谢顶和斑秃一样吗:业主代表大会——公民社会的真实起点

　　都市报：这些年关于公民社会建设问题的讨论在逐渐深入，一个显著的表现就是注意到业主自治问题的学者开始多了起来，请问原因是什么?

　　林一海：理论是社会实践的必然反映，业主自治问题逐渐凸显出来，一方面是随着市场经济的发展，拥有自己房屋的业主群体已经产生，而且发展到了相当可观的规模，对社会发展的影响，特别是对公民社会建设的积极作用，也在不可逆转地表现出来，譬如业主的“维权事件”以及对成立业主自治组织的追求等，自然会逐渐引起学者的关注;另一方面，原来学者们关注的农村村民委员会和城市居民委员会的选举，以及基层人大代表选举改革等方面的进展效果不够彰显，至少是难以令人满意的，所以当业主群体这个社会的新面孔亮相以后，自然会有学者希望在新的领域有所作为，

　　都市报：那么业主自治与公民社会建设之间有多大程度的关系呢?

　　林一海：一百多年前马克思就指出了，不是国家决定市民社会，而是市民社会决定国家。在向现代化国家过渡过程中的业主群体，也就是拥有自己房产的市民，显然是市民社会最重要的组成部分，因为这个群体不仅由于拥有房产而成为最为稳定的市民，而且比市民社会的另一个重要组成部分企业主群体要广泛得多，因而发展业主自治事业，对培育成熟的市民社会，并促使市民社会蜕变成公民社会，具有决定性的作用。

　　都市报：一般学者认为市民社会与公民社会是同一个概念，而您似乎认为是两个相互联系的概念，如果是这样的话，请问两者之间有什么不同?

　　林一海;如果不是亲身参加业主自治实践的话，很容易相信两者不过是对来自一些西方文献中同一个词语的不同翻译，但是对我和赵恒先生这样参加了长期的业主自治实践的人来说，可以清晰地感觉到两者的确是相互联系的不同概念，简单地说，市民社会指向的是私权关系，譬如私有财产和人身权利，而公民社会所指向的显然是公权关系，譬如对国家权力机构工作人员的选举权，接受教育的权利，农民的国民待遇等等。只有成熟的市民社会才能产生成熟的公民社会，也才能产生现代化的国家。

　　都市报：这样的概念区分会不会仅仅是理论上的东西，对现实面临的公民社会建设有多大的指导意义呢?

　　林一海：其实意义非常重大，以公权利为内容的公民社会是以私权利为内容的市民社会为基础的。历经三十多年市场经济的发展，理解这一点似乎应该不困难了，其实不然，绝大多数探讨中国公民社会建设问题的学者视野里甚至没有业主群体，他们探讨的出发点就是城市居民和农村村民为主体的公民，而这两个群体的“市民”社会性质恰恰是不显著的。加上学者们关注的具体内容也是简单地集中在人民代表的选举问题上，因而研究成果的积极意义是很有限的。虽然近年来有少数学者开始注意到业主群体和业主自治问题，使得市民社会概念的内容逐渐具体和丰富起来，但是在关于市民社会如何建设和如何上升到公民社会的问题上，都存在着许多严重的误解，严重地困扰着市民社会和公民社会的建设。譬如业主群体产生，从而业主自治问题的相应提出都十多年了，但是即使在对成立业主委员会最有热情的北京，成立了业主委员会的居住小区始终没有超过百分之二十，而且在第一个任期满了以后大都难以换届而自动消失，因而人们很自然地要产生疑问：连一个小小的业主委员会都难以成立和正常换届选举延续下来实现业主自治，何谈市民社会甚或公民社会的建设呢?

　　都市报：的确，几年来关于业主自治问题人们概括为“业主委员会成立难，改选和换届难，选聘物业服务公司难”这样几句话，一般认为首先是业主参与程度低的问题。

　　林一海：不仅学者们这样认为，业主们自己也是这样看的，甚至关注现实的文艺家也觉得是这样，譬如在2009年夏天有人推出了中国第一部关于业主维权问题的电影，叫《业主奏鸣曲》，最后的镜头是遭到挫折的主人公，当然是一位积极维权的业主，站在居住小区的广场上向业主大声呼吁：“躺在法律上睡觉的人，法律是不会保护他的!”，而镜头里的业主们却已经没有响应的热情了。这的确反映了那些曾经发生过轰轰烈烈业主维权风波的居住小区的现象，因而多年来一种叫“普遍参与论”的东西成为了业主自治领域里的主流思潮，就是呼吁全体业主都来参与维权和自治事务，否则业主自治就无法实现。

　　都市报：这样的“普遍参与论”在各个社会领域都是一直存在的，进入到业主群体和业主自治领域应该是自然而然的事情吧?

　　林一海：对，这是一种很有传统的习惯观念，而公民社会建设这样现代化的事业恰恰是必须同传统习惯决裂的。我们已经可以看得很清楚，在“普遍参与论”这个主流思潮的主导下，十多年来业主自治事业进展非常缓慢，譬如前面提到的北京居住小区已经成立了业主委员会的比例就很说明问题，要知道，北京市政府早在2003年就发文要求在2004年底以前普遍成立起来业主委员会了。

　　都市报：但是人们普遍认为是“普遍参与论”没有贯彻下去才导致了业主委员会没有普遍成立起来，而你们的认识似乎正好相反?

　　林一海：我们可以举一个例子来说明：四年前发生在北京的美丽园事件，可以说是中国影响最大的业主维权风波，短短几个月里，业主委员会主持举行了好几次“普遍参与”的业主表决活动，轰轰烈烈，可谓其兴也勃焉，参与投票率很高，而且把开发商指定下长期盘踞的物业服务公司给赶走了，选聘了新的物业服务公司。按说这应该极大地鼓舞北京乃至全国密切关注该事件的业主们，从而掀起成立业主委员会的高潮，而事实却是连北京为数不多的业主委员会也很少有表示祝贺的。为什么会这样?大家看到，这种所谓“普遍参与”的业主投票结果是美丽园业主的大分裂，而且绝不是偶然的情形，相反似乎再现了三十年多前中国大地上曾经发生过的那场红卫兵动乱。就是在美丽园本身，许多业主也表示以后不再参加业主委员会主持的投票表决了，因而后来举行业主委员会换届选举时，在规定的二十天投票期限里，每天只有很少的几位业主来投票，而该小区总共有一千三百多户业主，因而延长了很多天并且经过上门催票以后才勉强达到规定票数。美丽园一位业主在该小区互联网论坛上发表的帖子里明确指出了不参加换届选举的原因：在目前的业主大会体制下不可能产生真正代表全体业主利益的业主委员会。

　　都市报：为什么这样说呢?

　　林一海：因为所谓业主大会体制，就是目前相关法规规定的，居住小区的全体业主组成业主大会，作为业主共同事务的决策机构，选举出来业主委员会作为业主大会的执行机构，而且要由业主委员会来主持才能举行业主大会。这样一来，业主委员会实际上就不受监督了，如果有业主向业主委员会提出要求，譬如批评，或者罢免的要求，业主委员会随时都可以依据“普遍参与论”说人家所提意见不代表全体业主而加以拒绝，要求提意见的业主按照相关法规的规定去找百分之二十业主联名签署才能提出议案。有生活经验的人都知道，目前中国城市流行的单元楼宅有一个显著特点，就是严重分隔邻里关系，邻里之间很难相互交往，对门而居很多年都未必知道人家叫什么，因而要找到百分之二十的业主联名是非常困难的。即使有业主千辛万苦找到百分之二十业主联名，业主委员会也可以很轻浮地借口无法核实联名的真实性而拒绝召开业主大会表决。在美丽园风波里，这一点表现得最为典型，所以社会上关注美丽园风波的业主们原来对成立业主委员会的热情一下子就涣散了。

　　都市报：也就是说业主很难监督业主委员会的行为而使得业主参与的程度难以提高?

　　林一海：是这样。目前所谓业主大会体制下，业主委员会成为了中国唯一没有权力机构可以直接制约的权力机构，譬如在美丽园风波里，由于有将近一半业主联名要求罢免业主委员会，地方政府的相关部门就建议由业主以外中立的第三方来主持业主大会表决，而业主委员会则借口这属于业主自治事务而加以拒绝，政府当然也没办法。所以业主委员会总是鼓吹“业主大会”就是业主的决策和监督机构，依据就是“普遍参与论”，鼓吹只有在业主委员会主持下全体业主都来投票才能监督和罢免业主委员会。在美丽园风波里，一些业主自发成立了一个“监督委员会”，而业主委员会，不仅是该小区的业主委员会，而且社会上其它许多小区的业主委员会也都指摘说这是非法组织，根据是相关法规没有业主可以成立“监督委员会”的规定，也没有在政府部门备案。这就使得广大业主看到了业主委员会不愿意被监督的真实面目，对业主委员会选举的热情自然要大大衰减了。这是业主委员会难以成立和难以通过换届改选延续下来的主要因素。

　　都市报：但是来自社会的反映基本上都是抱怨相关法律法规有缺陷，使得业主方面遇到来自物业服务公司以及居民委员会的阻挠甚至基层政府的不作为时很难得到法律救济。

　　林一海：这些当然也都是事实，但是毕竟都是属于业主自治事务的外部因素，而辩证法说得很清楚，事物的决定性因素在于内因，外因要通过内因才能起作用。业主委员会以及那些谋求成立业主委员会的所谓积极业主自身不愿意接受监督，人家当然就会知道你是不会有真正的业主群众基础的，给你掣肘也就是不奇怪的事情了。而且很有戏剧性的是，给业主委员会掣肘的人，譬如物业服务公司等，依据的也是“普遍参与论”，譬如当业主委员会向物业服务公司提出改进管理的要求时，物业服务公司也是要求业主委员会去召开全体业主投票表决的业主大会，否则就不接受。这个时候业主委员会津津乐道的“普遍参与论”就反过来成了自己头上的紧箍咒，不仅不能制约物业服务公司，相反往往自己连到期了换届选举都由于“参与”问题无法进行而自动消亡了。

　　都市报：看来“普遍参与论”的确是一种有害的思潮，那么如何从理论上说明它错在什么地方呢?

　　林一海：“普遍参与论”显然是否定“社会分工”这个社会发展的基本规律的，反映的是小生产传统的习惯意识，在我国有深厚的社会基础和悠久的历史渊源，不仅对包括业主群体在内的大众，而且对社会科学领域的学者都有很深的影响，以致专门研究各种制度的法学家很多都不知道“社会制度是对社会分工秩序的规范”这个西方思想家早就指明的道理。譬如一位参加了中国《物权法》起草工作的法学家在国务院法制办公室举行的《物权法》讲座上发言时就说： “如果设立和召开了业主大会，很多关系就会理顺，大部分问题就会迎刃而解，否则就无法实现整个小区的有效管理”。这样的观念反映到后来通过的《物权法》上，就是没有关于“代理”的条款，于是其中第七十六条关于“业主共同决定”的规定就很自然地被误解为业主要决策共同事务就必须举行业主大会投票了。

　　都市报：恐怕大家都是这样理解的，难道实行“业主共同决定”是不对的吗?

　　林一海：“业主共同决定”当然是对的，但是“共同决定”有“直接共同决定”和“间接共同决定”之分，而且在社会分工高度发达的现代社会里，间接的共同决定是常态的，绝大部分共同决定都表现为代理人或者说代表会议来决定，譬如全国人民代表大会的决定就是全国人民间接的共同决定，代表了全国人民的意愿。也就是说，如果有社会分工观念的话，就不会只把业主大会的投票表决理解为“业主共同决定”的唯一形式了。成立业主代表大会，全体业主委托业主代表大会进行决策，同样是业主的共同决定。而“普遍参与论”及其指导下产生的业主大会制度恰恰是否定业主代表大会决策这样符合社会分工规律的“间接共同决定”的，因而我们可以看到，越是所谓业主大会，也就是所谓“普遍参与”搞得热闹的居住小区，业主自治的热情就越是涣散得快，违反了社会分工规律嘛。

　　都市报：既然如此，那在业主大会下面成立一个业主代表大会代表业主大会决策不就可以了吗?

　　林一海：但是大家也许没有注意到，反对业主成立业主代表大会的声音和势力是很强大的，首先是社区里的业主委员会成员很多就坚决反对，而主动表示赞成成立业主代表大会的则非常少，他们的理论根据就是“普遍参与论”，一些律师甚至鼓吹“物权具有绝对排他性，因而不能代表，必须业主亲自行使”，尽管这显然是对现代法理的歪曲甚至杜撰，但是很有影响，以致于在2003年建设部发布的《业主大会规程》里就规定，业主推选的代表只能收集和反映业主的投票意愿，不能代表业主进行决策。随后的几年里许多地方政府的“物业管理办法”也纷纷如法炮制，做了类似规定。这就成为了业主委员会坚决反对成立业主代表大会进行决策的法律依据，却没有一位法学家出面批判这种违反现代法理和《民法通则》相关条款的错误规定，因而长期得不到纠正，严重阻碍了业主自治事业的进程。直到不久前，也就是2009年12月建设部重新颁布了一个《业主大会和业主委员会指导规则》，才做了初步纠正，规定业主可以推选代表代为决策，代表产生的方式和决策权限以及决策形式都由业主自己在公约中决定，实际上就是承认了业主代表大会决策的合法性。这个改变显然来得晚了些。

　　都市报：但是我看到你们的研究报告里说北京市上地西里小区的业主代表大会已经成立五年多了，而且已经发展到了第二届，取得了良好效果。他们为什么能够冲破主流意识的桎梏发展起来呢?

　　赵恒：这就是前面林一海先生强调批判“普遍参与论”的原因，不破不立，不破除“普遍参与论”，业主代表大会制度就建立不起来。作为起草上地西里小区业主代表大会制度文件的执笔者和业主委员会的主任，在五年来的业主自治实践中，我是深有体会的。反对成立业主代表大会的人总是根据“普遍参与论”说，成立业主代表大会决策就是剥夺大多数业主对物业共同事务的表决权，甚至说即使绝大多数业主同意成立业主代表大会也不行，这不就是无视社会分工规律和广大业主的意愿吗?需要强调一下，广大业主本质上或者内心的意愿是赞成业主代表大会决策的，因为业主群体本身就是社会分工发展的产物，没有改革开放以来社会分工发达形式的市场经济的发展，就不会有业主群体的产生和壮大，他们当然是愿意顺从社会分工规律的。举个例子，四年前，当时我们上地西里小区的业主代表大会已经成立一年了，相邻的上地佳园小区一些积极业主在该小区互联网论坛上举行了是否赞成学习上地西里小区成立业主代表大会的民意调查，五十位参与投票的业主中有四十一位赞成，反对的只有两位，其他七位态度不明。面对41 ：2的结果，谋求成为业主委员会成员的人却声称这样五十位业主的调查没有代表性，根据是该小区有九百多户业主，只有都来参与调查才算民意。因而他们组成的业主委员会筹备组就以“普遍参与论”为理论，拒绝把是否成立业主代表大会作为议案提交全体业主表决，而大多数业主由于急于看到业主委员会成立也就没有坚持成立业主代表大会，结果该业主委员会在三年任期里内讧争吵不断，业主委员会主任遭到几百业主联名要求罢免，但是业主委员会拒绝举行业主大会表决，三年期满以后很多业主也就不再愿意参与换届选举，业主委员会当然也就稀里糊涂没有了。而上地西里的情形则完全相反，首先在理论上坚持批判“普遍参与论”，按照社会分工原理建立了以业主代表大会为核心，与业主委员会和业主监事会共同形成分权制衡机制这样的业主自治制度，五年来三个机构不仅工作平稳，绝无内讧和机构之间的扯皮现象，而且中间的换届选举过程非常顺利，业主代表大会举行过四十多次会议，业主自治的各种重要事务都能够在业主代表大会进行充分讨论和理性表决，因而业主代表大会表决的结果也都被广大业主欣然接受了。也就是说，业主代表大会制度使得业主的共同意志真正得以形成，从而不仅与居民委员会建立了良好的合作互助关系，而且也赢得了物业服务公司的尊重，物业管理费长期保持在合理水平，在北京的同类居住小区里是最低的。对此，基层政府也是满意的，因而愿意对上地西里的业主自治活动给予积极的支持。

　　都市报：那么有没有可能发生有些业主由于对业主代表大会决议不满而试图举行全体业主投票来否决业主代表大会决议的事情呢?

　　赵恒：这种可能性当然是存在的，我们的制度里也是允许的，确实也发生过有代表要求绕过业主代表大会审议直接提交全体业主投票的事情，可是由于找不到其他代表或者业主联名签署议案而不得不作罢。这就是社会分工规律的清晰体现，广大业主觉得既然有业主代表大会的充分讨论和理性表决做出决议，自己还有什么必要花那么多精力去琢磨那些需要专业知识才能辨析的问题呢?这就跟有质量监督机关进行监督，我们消费者自然没有必要去亲自化验每天的粮食和蔬菜有没有污染是一样的吧?

　　都市报：但是有没有可能业主代表大会的决议未必就符合广大业主的利益呢?

　　赵恒：这种可能性当然也是存在的，所以我们特别强调“充分讨论”是业主自治和公民社会建设的核心问题，这与“普遍参与论”者把全体业主投票当作主要问题显然有根本性区别。无论从理论上还是实践上都很容易证明，是否经过充分讨论的投票结果肯定不一样，甚至完全相反，没有经过充分讨论的表决往往是不理性的，容易使阴谋性议题蒙混通过。所以我们不是停留在“程序正义”的一般概念上，而是把“充分讨论”作为“程序正义”的判断标准，这样就避免了把“程序正义”与干扰“实质正义”的“程序繁琐”区别开来了。

　　都市报：然而是否达到了“充分讨论”的程度，仍然需要有一个标准吧?

　　赵恒：对，这样探讨下去，“程序正义”及其对业主自治和市民社会乃至公民社会建设意义的内容就越来越具体和丰富了。我们首先按照社会分工规律为基础的分权制衡原则规定了业主代表大会与业主委员会以及业主监事会的成员不能相互兼任，决策和执行以及监督“三权分立”，这就保证了业主代表大会的讨论和表决不受业主委员会的主导，当然，业主代表大会也不能对业主委员会的执行工作越俎代庖;然后是制定了业主代表大会会议规则，一共有十几条，主要内容有三个方面：一是主持人不能对议题发表意见，二是平等发言，譬如发言时间相同，三是反对意见优先发表。这样的业主自治制度虽然还都属于体现私权内容的市民社会范畴，但是显然已经鲜明地体现了公民社会要求限制公共权力和保护个人权利的性质。

　　都市报：的确如此。那么实践的效果如何呢?

　　赵恒：由于符合社会分工规律和市民社会以及公民社会建设的要求，实践效果是“比较”好的，譬如在业主代表大会会议规则没有产生以前，业主代表大会的召集人总是当仁不让地担任每次会议的主持人，既主持又发言，会议效果就不太好，不难想象得到，大家虽然不满意这样的情形，但是碍于都是一个小区业主的情面，也不好意思表示反对。但是在关于业主代表大会会议规则的议案提出来并且显然将会得到代表们一致拥护时，该召集人立刻表示说由于自己要在这次会议上发言，所以请求别人来主持会议，这样就通过制度方式化解了可能产生的情绪纠纷;再譬如有一次主持人违反规定对一个议案发表意见引导了该议案表决通过，业主监事会就指出这样做违反了业主代表大会会议规则，提请业主代表大会宣布通过的议案无效，而代表们也欣然接受了。

　　都市报：这是非常了不起的事情，仅就这个业主代表大会的会议规则而言，就是中国大陆最有现代公民社会色彩的事情吧，这与去年全国人大常委会通过建立的会议规则可以说是相得益彰的事情，反映了中国上下一心追求公民社会建设的历史要求啊。

　　赵恒：是这样。早在大约一百年前，仔细考察过西方公民社会发展历程的中国民主革命先驱孙中山先生就指出，公民社会要从大众学会开会开始。这是很有道理的，反映了公民社会建设的规律。西方国家，譬如最典型的美国，由于早在一百多年前就完成了产业革命，社会分工可谓充分发达，所以产生了著名的《罗伯特议事规则》，而且就是从著名的“五月花号事件”以后二三百年的乡镇自治经验总结而来的，内容非常丰富，有几千条款，不仅对美国公民社会建设和国家政治提供了强大的制度来源，而且影响了整个西方的公民社会建设。我国真正开始大规模的产业革命也就是近几十年的事情，社会分工还远不充分和发达，社会分工意识也远不够清晰，不要说大众，就是以社会精英自居的知识分子也对会议规则这样公民社会建设的基础性东西不大关注，而是主要着眼于学习西方国家政治层面的选举制度，这是我国公民社会建设进展不快的重要因素，可以用“欲速则不达”这个成语来形容吧。

　　都市报：把关于大众的会议规则与公民社会建设联系起来的确很有意义，但是社会分工与会议规则之间的关系似乎还有说明的必要，也就是说为什么要突出社会分工对会议规则的意义?

　　赵恒：规则本身就是社会分工的表现，会议规则自然也不例外，社会分工发展的程度决定会议的规模和规则的复杂程度。前者是反比关系，譬如古希腊动辄举行整个城邦的公民大会，就是由于当时社会分工不发达的表现，等到社会分工进一步发展了，公民大会也就销声匿迹了，发展到现代，最多还会出现为数很少的“全民公决”，但是全民大会则完全不可能了;后者则是正比关系，譬如发达国家的议会对议案往往要经过“三读”和上下两院的讨论这样复杂的程序才能通过，所以社会分工发达的国家里“程序正义”的呼声也就相应的高，甚至会高过实质正义的意义，概括地说就是认为“程序正义”是到达“实质正义”的桥梁，决定了“实质正义”能否实现和实现的程度。

　　都市报：您的意思好象是从社会分工的角度看，在现代社会里，只有各种代表大会才有可能成为大众学会开会的工具，那么您和林一海先生为什么特别强调要从业主代表大会开始学会开会呢?

　　赵恒：首先，作为业主群体，它是属于市民社会的，已经排除了农村传统的血缘宗族关系的干扰，其次，我们必须承认，业主是目前中国经济上和政治上独立性最强的群体，譬如国家和政府已经不愿意象安排居民委员会干部那样安排业主自治机构成员了;第三，相比非业主群体，业主群体的文化素质也是最高的;第四，业主权利依据的主要是住宅这个最重要的生活资料，他们一方面最容易关心住宅问题所引起的共同利益，另一方面也由于有产者所具有的保守性，也就是孟子所谓“有恒产者有恒心”，而容易趋向理性的选择。这些条件合在一起就决定了业主这个群体是最有可能首先通过业主代表大会的形式学会开会的。上地西里业主代表大会五年来已经举行了四十多次会议就是显著的证明。更重要的是，业主群体可以说是当今中国最有广泛社会性质的群体，无论是企业主还是工人，或者公务员和知识分子，他们已经，或正在或准备成为业主，甚至农村村民也正在向往成为城市的业主。所以不仅业主群体通过业主代表大会讨论形成的要求容易成为最广泛社会利益的反映，而且业主通过业主代表大会形式学会开会的动向必然最容易传导到其它的社会领域，譬如居民委员会事务和民间组织，带动各个领域的人们通过学会理性地开会逐步完善市民社会，并且向公民社会发展，避免试图一蹴而就引发社会动乱的恶果。

　　都市报：这样来论述显然是有深刻意义的。但是，不知道你们在业主代表大会实践过程中是否遭到诸如“搞资产阶级‘三权分立’那一套”的指责呢?

　　赵恒：这就是为什么我和林一海先生要突出“社会分工”问题的原因。“三权分立”制度的确是由资产阶级在资本主义发展中完善起来的，但是并不是资产阶级的专利，资产阶级还是从早期的北欧封建制度里学来的。问题并不在这里，而是在于“三权分立”是社会分工发展的必然产物，首先体现的是社会分工规律，资产阶级为了发展生产力和维护自己的统治当然要采用“三权分立”的政治体制，我们搞社会主义的市场经济和公民社会当然也可以甚至也必须按照社会分工规律搞“三权分立”，我们实行的不也是人民代表大会决策，政府行政和检察院、法院司法的“三权分立”制度吗?有人总是说我国实行的决策、行政和司法三家分立制度与西方资产阶级“三权分立”性质上根本不同，但是讲辩证法的话，有不同就有相同，相同之处就在于都是“社会分工规律”的反映，不承认有这样的相同，也就无所谓不同了，那倒真是抹杀了两者的不同了。所以，公民社会建设必须有思想的解放，才能找到公民社会建设的正确途径，而上地西里业主代表大会实践所依据的马克思“社会分工”和“市民社会”理论恰恰也是与三十多年前经济改革开放的内在逻辑一脉相承的。