谁主沉浮电视剧 优酷:审判实务中公司法适用的若干问题――全国法院公司法理论与实践论坛学术会议综述

审判实务中公司法适用的若干问题――全国法院公司法理论与实践论坛学术会议综述-北京盈科房产部-联系热线：13910994692
更新时间：2009-10-26
江苏省高级人民法院民二庭


在修订后的公司法颁布两周年之际，最高人民法院民二庭、江苏省高级人民法院、《人民司法》杂志社、《法律适用》杂志社共同举办的《全国法院公司法理论与实践论坛》于2007年10月26日至27日在江苏常州举行。最高人民法院副院长奚晓明出席论坛并作了讲话。来自全国人大法工委、中国证监会、国务院法制办、国家工商行政管理总局、十余所高校和科研机构的公司法学者及全国部分法院的法官约130余人参加了论坛。本次论坛围绕修订后的公司法颁布两周年以来，人民法院审理公司纠纷案件中遇到的公司诉讼程序、股东资格认定与股东权的行使、公司治理诉讼的司法审查、股权转让纠纷的法律适用、公司诉讼中的债权人保护、公司解散清算程序构建等六个方面的疑难法律问题进行了深入的学术研讨，取得了较为丰富的研究成果。现将论坛的主要内容综述如下：

一、公司诉讼程序

科学的程序是实体权利得以实现的基础和前提，公司法案件由于其本身的特点，在司法实践中出现了一些程序规定不适应实体权利保障要求的问题、股东派生诉讼等一些对程序上有特殊要求的问题，及司法权与行政权交织处理的问题等。

关于公司纠纷的可诉性和司法介入

关于公司案件可诉性的讨论，主要集中于法院对公司内部纷争的主管范围和裁判的可进行性问题。有代表认为，新公司法在解决公司纠纷可诉性问题上已有了明显进步。实践中，股东提起诉讼的理由各种各样，滥诉现象相当严重。法官如何在有限的司法资源和相对无限扩张的公司法的权利保护需求中求得平衡、如何界定民事诉讼解决公司纠纷的范围，具有重要的现实意义。对于公司纠纷可诉性判断的核心基准是诉的利益，一是要遵循民事纠纷可诉性的一般规律，把握好诉的利益判断标准，二是要符合公司纠纷处理的特殊要求。

股东权利的司法救济是股东参与公司治理的必要途径，是股东权利行使的保证。为保证自治的真正实现，必须以强制来构筑私法自治的基础环境，私法自治的领域就是司法活动的领域，这意味着其它国家强制力量的退缩和司法介入空间的延伸。对公司治理进行司法介入的必要性在于保证偏向效率选择的公司治理结构中权力配置的公平性基础，司法介入的价值在于司法的恰当介入是保证意思自治在公司治理中的真正实现。股东保护与股东平等原则要求司法的积极介入，公司经营判断的法理要求司法的恰当介入，这两者结合构筑了司法介入的空间。

也有代表认为，可诉性的问题在某种意义上来说是一个伪命题。就后者而言，任何一部实体法都不会对其规定的各项权利的救济程序作出完整的、没有任何漏洞的规定，因此公司法的可诉性问题更多意义上是法官的解释问题，不是立法的缺陷问题。还有代表认为，就当前公司诉讼的特点而言，穷尽公司内部救济程序是一个不具有更多实际意义的话题，当事人之间的纷争不激化到一定程度不会诉至法院，法院如果动辄让当事人回去寻求内部救济，等于在事实上堵死了当事人寻求司法救济的通道。

关于公司纠纷中司法权与行政权交织的处理

在公司诉讼中，经常出现当事人之间的民商事权利争议涉及行政法律关系的情形，在公司纠纷的处理中，或多或少地涉及到对行政机关的审批或者登记行为的确认与审查。实践中对于行政许可行为(包括对外商投资公司的审批行为)，除非有法律的特别规定或者案件审理必要以外，一般不应对其进行审查。而对于行政确认行为或者行政备案行为，则可以进行审查。包括对公司设立行为、股东资格、注册资本、决议瑕疵、注销登记等方面。对后者，应在通过民事诉讼程序确认权利、解决争议的同时，由当事人在民事诉讼程序终结后依法院的生效裁判文书为事实依据通过行政复议或者行政诉讼途径解决。

关于公司纠纷案件审理非讼程序

公司法中对公司清算等设置了司法救济渠道，但在诉讼法上却无对应的程序安排，有的公司诉讼虽可适用普通程序，但明显与公司诉讼的特点不相适应，影响了当事人通过诉讼保护权益、解决纷争的效果，而修订后的民事诉讼法也未涉及这一问题。有代表认为，公司法案件的审理程序同普通民事案件的审理程序有区别，公司法案件的审理程序包括诉讼和非讼两种，与会代表主要对公司法案件适用的非讼程序进行了研讨。主要包括：(一)关于公司案件非讼程序的立法体例；(二)公司案件中非讼程序的一般规定；(三)现行公司法中非讼程序的类别列举与构建制度应立足于审判实践的需要。

二、公司治理诉讼的司法审查

司法如何介入公司内部治理是当前公司诉讼中较为典型和具有一定复杂性的问题。与会代表围绕公司治理诉讼的司法审查，重点研讨了以下几个问题：

公司管理层的法定义务和民事责任

对于董事、高管人员违反竞业禁止义务应承担赔偿责任的形式有不同观点：一种观点认为，董事、高管人员与竞业公司承担连带责任。另一种观点认为，董事、高管人员承担第一责任，竞业公司承担补充责任。还有一种观点认为，鉴于连带责任必须是法律直接规定或当事人有约定时才能适用，新、旧公司法均未规定此种责任为连带责任，因此认定连带责任的依据不足。由于公司法对于勤勉义务的判断标准未作明确规定，建议最高人民法院通过司法解释规定判断规则。

资本多数决原则的适用问题

资本多数决原则一方面有利于公司高效率运行，但另一方面也可能成为大股东侵害小股东权益的工具，因此有必要探讨司法对资本多数决原则的排除适用。实践中遇到的问题有，除公司法或者章程明确规定必须实行资本一致决表决的事项外，其余表决事项是否都应该遵循资本多数决原则?当大股东利用资本多数决侵害小股东利益时，司法如何在资本多数决原则与中小股东利益保护之间寻求平衡?

有观点认为，司法在运用股东间的诚信义务原则排除资本多数决效力、平衡各方利益时，应当对有限公司与股份公司两种不同形式的公司区别适用。有限责任公司股东诚信义务的承担应追随扩张的诚信义务的理念，股东之间承担双向的义务，且合理性的裁量应该更严格，当表决权的行使涉及股东利益的分配时，多数派股东应对小股东负有诚信义务，即在为自己的利益行使表决权时，不得损害其他小股东的利益。大股东仅负有不侵害小股东利益的不作为义务，而不必把小股东利益放在比自己利益更加优越的位置上。当表决权的行使导致股东利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为最高标准。

公司瑕疵决议的司法审查

1、对监事会决议能否请求确认无效或撤销?

有观点提出，随着加强公司权力监督的迫切需要，监事会的职权不断扩张。监事会作出的决议往往对所有股东、董事及整个公司具有拘束力，该类决议应当属于公司决议。对于有瑕疵的监事会决议应当赋予相应的司法审查权。

在诉讼当事人的确定方面，有以下两个问题：(1)哪些主体可以提起公司瑕疵决议无效确认之诉?一种观点认为，除公司股东、董事、监事外，公司债权人等第三人只要有诉的利益，也可以作为原告。另一种观点认为，公司法在公司决议上主要调整公司内部关系，债权人与公司之间的关系，应主要由公司法外的其他法律调整。(2)在决议效力案中是否需要审查股东资格?一种观点认为，只要经过工商登记备案，则无须审查是否实际出资，是否为名义股东。另一种观点认为，在被告仅以否认原告股东资格作为抗辩理由，而不提出反诉的情况下，法院无审查依据。如被告提起反诉的，可将确认股东资格之诉与确认决议效力之诉合并审理。

2、会议召集、表决过程中股东权利的行使对决议效力的影响。

(1) 代表1/10以上表决权的股东、监事召集股东会时，表决权比例能否累计?会议召开请求权的可诉性及起诉条件应当如何确定?判决召开股东会，裁判的可执行性如何?有观点认为，从立法本意看，应当允许表决权累计超过1/10的小股东提起共同诉讼。股东会的召开有赖于相对方为一定行为，具有可诉性。按照穷尽内部救济的原则，股东提议被拒绝是起诉要求召开股东会的前提条件。但裁判后当事人不自觉履行的，司法该如何介入及介入到何种程度，尚有待立法规制。 (2)会议召集程序瑕疵问题，与会代表认为实践中的情形千差万别，应当区分程序瑕疵的不同情形，谋求个别股东和多数股东、公司乃至第三人权益的平衡。但对是否可参照外国立法，规定法院可以权衡决议瑕疵与决议所生利益的利弊，对撤销请求权予以驳回，即是否应当引入裁量驳回制度的问题，有不同观点。一种观点认为，裁量驳回制度很大程度上隐含着重视结果轻视程序的价值趋向，将会使少数派股东通过决议瑕疵诉讼实现权利救济的目的落空，而且对程序瑕疵显著轻微的标准难以确定，实务中无法保证裁判的统一性。另一种观点认为，裁量驳回制度赋予了法官一定程度的自由裁量权，避免了法律规定的僵化。而且，实务中滥用诉权的情形不断出现，裁判驳回制度有存在的必要性。但在适用时应谨慎，在防止小股东滥用诉权与保护小股东权益之间寻求平衡点。适用时必须满足三个条件：一是仅适用于公司决议的程序瑕疵；二是此种瑕疵显著轻微；三是瑕疵的产生非被告故意所致。而且，在举证责任上，应采取举证责任倒置，由被告承担举证责任。

3、关于瑕疵决议判决的效力，即裁判的效力是否及于履行该瑕疵决议而发生的其他法律关系?对此存在不同观点。一种观点认为，该问题不能一概而论，应视具体情形尊重既成事实，保护善意第三人，即裁判的效力对于内部关系具有溯及力；对于外部关系原则上也有溯及力，但对善意第三人例外。另一种观点认为，裁判的效力仅及于公司内部关系，公司与第三人之间的外部关系与公司决议的效力没有必然联系，即便出现纠纷亦应当另案解决，不必要、也不应当同案解决。

关联交易

有代表提出，应首先对关联人的范围进行界定，将关联人分为关联法人和关联自然人分别进行列举规定，并将关联交易诉讼限定在两种：一是控股股东、董事、高管人员在关联交易中违反忠实义务和注意义务，由公司提出的侵权诉讼。二是公司以关联交易合同违反法律或章程规定，而提出的合同效力诉讼。司法实践中对关联交易的正当与否，应借鉴国外做法，结合我们国情，从以下几个方面判断：交易目的，交易内容，交易是否损害社会公众利益，交易程序。与会代表还从扩大公司法第一百四十九条的适用范围、完善关联交易批准程序、完善董事、控股股东赔偿责任等方面对我国关联交易的法律规制提出了建议。

三、股东资格认定与股东权的行使

股东资格是行使股东权的前提，许多股东权诉讼往往以股东资格的确认为开端。现实中大量存在有限责任公司设立和运作不规范的情形，公司设立各环节很难始终如一地连贯下来，股东资格确认问题也成为公司诉讼纠纷案件中较为复杂的问题。

确认股东资格的标准

有代表认为，股东资格确认的标准有价值标准和证据标准。关于价值标准，在确认股东资格时应注重保护三种利益。首先保护第三人利益，其次保护公司的团体利益，再次保护投资者利益。在实质要件与形式要件不一致的时候，应根据争议当事人的不同决定加以确认：当事人均为股东的，应当侧重于审查实质要件，主要以投资行为作为确权标准；纠纷发生在公司与股东之间或股东与第三人之间的，应重侧重于审查形式要件，以股东名册的记载或者公司机关的登记作为确权依据。有的代表则认为，确认股东资格应当坚持以形式土义为主，实质主义为例外的原则。一般情况下，应当将记载于工商登记资料中的名义股东确认为公司股东，而未记载于公司章程、股东名册、工商登记资料或未持有出资证书的实际出资人(隐名股东)，其股东身份不宜得到确认。也有代表认为，公司法第三十三条已经在实质上认可了股东外部表现与内部实质错位的情形，需要讨论的是如何在内部确认权利，至于未经登记的投资者是否能否被确认为股东的问题已经无须再争论。

股东资格确认的几个具体实务问题

1、未办理工商变更登记时，股权转让中的受让人能否被确认为股东。有法官认为，股权转让合同是平等民事主体之间就股权转让达成的合意，因此，首先应适用合同法的规定判断股权转让合同是否生效。工商变更登记不是股权转让合同生效的要件，不应影响股权转让的效力，股权转让合同应自成立时起发生法律效力。出让人仅以没有变更工商登记抗辩的，不应支持。

2、显名股东与隐名股东引起的股东资格确认问题

有代表认为，在不违反法律、法规禁止性规定的前提下，确认隐名股东的股东资格需符合以下条件。一是隐名股东以成立公司为目的向公司实际出资。二是须经其他股东同意。三是隐名股东以股东身份行使了股东权利。有的代表则认为，在司法实践中，要注意区分规避法律型出资与非规避法律型出资，对规避法律、行政法规禁止性规定的实际出资人的股东资格不予确认。

3、职工持股会引起的股东资格确认问题

有代表认为，职工持股会与实际出资的职工之间是信托合同关系，职工只能通过持股会间接行使权利，职工与公司之间不存在法律上的权利义务关系。职工不得请求直接确认其为股东，也不得向公司主张退股。有的代表则认为应明确持股职工的股东地位，不应因行使方式不同而否认出资人的股东地位，至于股权运作形式，持股职工可通过信托关系交由共同受托人行使股东自益权，通过委托代理关系交由代理人行使股东共益权。持股职工的股份转让自由，作为内部职工认购股份后退休或解职并不是其股权消灭的原因，不应强制退股或强迫转让股权。

4、继承引起的股东资格确认问题

有代表认为，只要公司章程没有禁止股权继承，继承人就可以依公司法第七十六条的规定继承股权，继承人的股东资格可以依继承而予以确认。

股东权限制约定的效力

有代表提出，应当贯彻股东权禁止性法定限制优先于股东权约定限制，股东权约定限制优先于股东权授权性法定限制的原则。在界定股东之间的权利时，同时存在多个限制股东权的约定且内容存在冲突的，后约定优先于前约定，但在界定股东与公司的权利义务时，股东会决议和公司章程优先于股东内部达成的协议，股东会决议与公司章程以时间先后为准；在界定股东与公司以外的第三人的权利义务时，公司章程优先于股东会决议和股东之间的协议。

瑕疵出资引起的股东权行使问题

有代表认为，股东出资瑕疵情况下股东权行使问题的实质在于公司及其他股东相对于公司债权人的利益平衡问题，应当兼顾公司其他股东和公司债权人的利益，需要根据具体情况和股东权的具体类型分别处理。首先应遵循公司章程与股东会的决议；没有规定时，需要根据股权的内容就出资瑕疵股东的股权行使问题分别进行处理：股东自益权的行使应当遵循股东权利与出资义务相一致的原则，即股东应当根据谁投资谁受益的原则享受并行使自益权。而股东共益权虽然也涉及到股东自身的利益问题，但是它主要还是涉及到公司的管理以及能否正常经营的问题，涉及到公司的稳定以及公司债权人的利益保护问题。对于具有管理权性质而没有股东自身财产权性质的共益权，出资瑕疵股东仍然可以行使，公司或者控股股东不能以出资瑕疵为由对这些股东的共益权的行使进行限制。对于公司诉讼中公司或者其他股东以股东出资瑕疵为由要求限制其行使股份转让权的主张亦不应当支持。

有的代表则从瑕疵出资与具体股东权内容的关系，提出作为使得其他股东权得以正确和顺利行使的基础性股东权不应受出资是否完全和出资比例的影响，如知情权；而股东表决权、股份转让权、股利和剩余财产分配权、异议股东股份收买请求权在公司章程无特别规定的情况下应按股东实际出资比例来行使。

股东知情权问题

有代表提出，股东知情权诉讼的原告应当包括经过工商备案登记而具有公示效力的股东、未经工商备案但公司的股东名册中明确记载的股东、曾任被告股东的原股东和被告公司的实际出资人。关于隐名股东行使知情权的问题，倾向意见是在能够确认隐名股东公司股东资格的前提下方可赋予其权利。

原始会计凭证是否纳入股东账簿查阅权的范围，公司法没有明确规定。有代表认为股东账簿查阅权的范围除了会计账簿，还应包括会计凭证。因为，其一，控股股东可以对公司经营状况和财务状况一览无余，因而小股东的知情权也应该同等对待。其二，如果请求范围不包括原始会计凭证，那么股东就不能真正了解公司真实的经营状况，这显然有违于股东账簿查阅权立法的本意。其三，借鉴公司法律较完善的美国的做法，不应限制查阅的账簿内容。美国商法上规定的账簿是一种宽泛意义上的账簿，包括股东名单、基本章程和附属章程、董事会、股东会的会议记录、合同书、纳税申报表等等，不仅仅局限于会计账簿，还包括一般意义上的各种公司纪录。相反意见认为，应当严格遵循公司法第三十四条的文义，在该条中有关财务资料的用词与会计法完全相同，法官不能对两部相关的法律中的用词作出含义不同的解释。

强制分配股利的问题

在大股东通过担任公司董事、高管等取得高额报酬，或通过关联交易从公司获取利益等方式变相分取公司利润，而小股东分享不到公司发展的任何好处，投资目的无法实现的情形下，小股东能否提起强制分配股利诉讼?对此存在不同观点。一种观点认为，在章程就公司分配利润的时间和方法有明确规定而公司违反章程规定拒不分配利润时，章程的规定构成法院介入公司利润分配的充分条件，法院应当应小股东的请求介入公司利润分配。章程就公司分配利润的时间和方法没有明确规定时，法院在一定条件下可以介入，包括大股东滥用股东权利，使小股东事实上受到了压榨；公司连续多年盈利，符合公司法规定的利润分配条件，但公司未分配利润；小股东按约实际履行了出资义务；小股东已经穷尽内部救济程序；公司(控制股东)未能就不分配利润作出合理解释等。为实现司法介入的预期目的，法院在确定利润分配数额时除应坚持司法应对的基本思路外，还应将公司资产与负债状况、公司未来投资机会、公司是否出现了解散事由等具体因素纳入视野加以综合考察，以最终确定利润分配的数额。有观点认为，在强制分红的问题上，公司法第七十五条赋予小股东选择退出公司的权利，小股东也可以对大股东滥用权利的行为请求赔偿，股东还可以对股东会决议的内容提出异议，因此在当事人分红预期未得到保障的情况下，法院应当首先考虑公司法给小股东提供的其他的救济途径，只有在极为例外的情况下才能强制分配股利。

四、股权转让纠纷的法律适用

关于股权转让合同的效力

1、出资瑕疵是否影响股权转让合同的效力?一种观点认为，被载入公司章程、股东名册或者经过工商注册登记的瑕疵出资股东，若非经过合法的除权程序，应认定具有公司股东资格并享有股东权利，因而亦有权处分股权。这一问题公司法第三十五条已作出明确规定。另一种观点认为，股权的原始取得应以投资者向公司适当履行出资义务为必要条件，否则，出让股东和受让人以事实上不存在的股权作为标的物所签订的合同不具有法律效力。

2、应当纳入评估范围的资产未履行评估程序的国有股权转让合同的效力如何认定?一种观点认为，对于应当进行资产评估而未评估的股权转让合同因违反国有资产监督管理条例、企业国有产权转让暂行办法而应认定无效。第二种观点认为，只要受让人善意无过错，股权转让合同即应认定有效。特别是对于相对人难以直接判断股权的国有性质的案件，赋予相对人审查股权性质的义务是不公正的。第三种观点认为，违反规定没有评估的，除合同相对人属非善意当事人以外，仅应当导致合同价格条款无效，如果相对人愿意接受经过评估后的价格，合同效力应当得到维护。如果评估后的价格不能得到相对人的认可，方可考虑整个合同无效。

3、有限公司章程中有关股权转让的条件与公司法的相关规定不一致时，股权转让是否有效?一种观点认为，章程规定的股权转让条件无论是严于还是宽于公司法的相关规定均应认定有效。另一种观点认为，低于法定限制的公司章程不利于公司人合性的维持，也不利于公司和其他股东利益的保障，特别是弱势股东利益的保护。因此，低于法定条件限制的公司章程规定条款无效，公司章程自行制定某些公司法未作规定的程序性要求提高股权转让门槛条款则应该有效。

4、转让股东未履行通知义务，与他人签订股权转让协议，优先购买权人提出异议，协议效力如何认定?一种观点认为，股东优先购买权是对有限责任公司股东对外转让股权的法律限制，应认定股权转让合同无效。另一种观点认为，认定无效将对转让股东和第三人造成不必要、不合理的限制，不符合合同法提倡的鼓励交易、减少对合同自由的强性行干预的精神。同时，对优先购买权人的保护应当适度，也不能以使得股权转让成为不可能或极为困难和牺牲对转让股东和第三人合法权益的正当保护为代价。因此，不宜将该协议视为无效，而应视为效力待定的协议。第三种观点认为，认定协议效力；应当考虑受让人是否善意，如果受让人是善意的，协议有效，受让人主观上不是善意的，则不能认定协议有效，而当转让股东与第三人存在恶意串通损害其他股东优先购买权的，此类协议归于无效。

关于优先购买权的几个问题

1、关于优先购买权制度中同等条件的确定标准，大部分代表认为，同等条件即等同于转让方与受让方最后确定的交易条件。少数观点认为，同等条件不能简单等同于转让价格，特殊情况下，在转让价格之外，如果存在出让人与受让人基于合法的投资关系、业务关系、经济利益关系而进行交易或者双方之间有承担公司债务、引进项目、对公司进行增资等特别约定等影响交易价格的因素时，股东以同样价格要求行使优先购买权，则有失公平。另外，在评价是否属于同等条件时，交易款项的支付时间、支付方式也应当在考虑之列。

2、股东优先购买权能否部分行使?一种观点认为，老股东通过收购部分转让的股权取得对公司的控制权，符合公司法设置优先购买权制度的目的，法律对作为可分物的股权也没有禁止转让的规定，因此可以部分行使。另一种观点认为，股权不同于其他的可分物，在现实交易中，股权往往因特定的比例而具有不可分的性质，如果允许其他股东部分行使优先购买权，实际上侵害了公司外受让方的合法权益，使受让人难以达到交易目的。

3、强制拍卖程序中股东优先购买权的行使。有观点认为，在强制拍卖程序中，其他股东不能行使优先购买权，理由是：一，拍卖法相对于公司法而言属于特别法，应当优先适用。二，如果允许其他股东在强制拍卖程序中行使优先购买权，那么参与竞拍人以最高价购得拍卖股权的意愿则有可能落空，其所支付的成本难以收回，正当权益无法得到保护。多数代表认为，对于股权强制执行中的拍卖，其他股东的优先购买权属于该股权的负担，在拍卖之前，应向竞买人告知其他股东保留优先购买权的情况，再由愿意竞买的人员参加竞拍。也有观点认为，无须将问题考虑得如此复杂，只需在股权拍卖过程中为拥有优先购买权的股东设置特殊规则即可，他们只需报出与最后出价者相同的价格即可获得标的。

4、赠予是否适用优先购买权?一种观点认为，赠与是单方民事法律行为，而优先购买权属于双方民事法律行为，不能适用优先购买权。另一种观点认为，如果赠与排除优先购买权适用的话，那么在实务中该项权利可能会形同虚设，当事人将极其轻易地予以规避。第三种观点认为，在赠与问题上并不需要考虑优先购买权，其他股东可以选择同意，则无所谓购买问题，其他股东亦可选择不同意，那么他将以公允价格获得股权。

对公司法第七十二条的看法

有代表提出，公司法第七十二条第二、三款分别采用同意条款和优先购买权两种方式对有限责任公司股权对外转让作出了限制，明显存在立法重复与逻辑不当，应当将第二、三款修改为：“股东对外转让股权的，在同等条件下，其他股东享有优先购买权；对外转让股权的股东应就其拟转让价格等股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为放弃优先购买权而同意转让；两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”，和“股东与拟受让人订立股权转让合同的价格等主要条件低于向其他股东告知的条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同；股权转让合同被撤销之后，其他股东可以主张以该股权转让合同约定的价格或协商、评估确定的价格购买股权”。

五、公司诉讼中的债权人保护

债权人保护主要涉及以下三个方面的问题：一是有关瑕疵出资问题。包括：瑕疵出资股东对债权人承担民事责任的法理基础是什么？瑕疵出资未达法定最低资本限额时对债权人承担责任的司法尺度应当如何把据?瑕疵出资对债权人的责任与法人人格否认之间的关系?瑕疵出资形成的股权转让后如何保护债权人利益?二是有关公司法第二十条的适用问题。三是认定公司实际控制人的证据审查与判断。

关于瑕疵出资股东对债权人的民事责任

与会代表一致认为，债权人向瑕疵出资股东直接请求承担赔偿责任的途径有两种：一是股东在出资不实范围内向债权人承担补充清偿责任；二是依据公司法第二十条瑕疵出资股东向债权人承担连带责任。就前者而言，大部分与会代表认为，新旧公司法均未对瑕疵出资股东应否对公司债权人在瑕疵出资范围内向债权人直接承担责任作出明确规定，目前审判实践的做法主要是将最高人民法院法复[1994]4号《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担问题的批复》等文件中的相关规定适用于公司领域。此种责任究竟为何种性质，存在不同观点。第一种观点认为，应为基于股东法定出资义务而产生的侵权责任，即瑕疵出资股东对公司债权人构成侵害。第二种观点认为，根据股东与公司之间的契约关系，股东依据章程应缴未缴的出资应视为股东对公司所负债务，公司债权人可依据合同法中有关代位权的规定，向该股东追偿。

与会代表倾向认为，法人人格否认情形下债权人对股东直接追究民事责任与上述情形及法律依据并不相同，前者直接依据公司法第二十条第三款，而且责任形式为无限的连带责任而非补充赔偿责任。最高人民法院法复[1994]4号批复所确立的以是否达到法定资本最低限额来确定公司是否具备法人资格并决定股东对债权人承担责任的范围这一标准，已经随着新公司法对公司资本制度作出的调整而变得过时。应当弱化资本最低限额对公司人格的决定意义，公司资本是否达到法定最低限额不应当再直接与法人资格是否存在挂钩，而应当从公司法第二十条出发，注重公司资本与企业事业和规模的关系，判断公司是否因资本严重不足而构成了股东滥用公司法人的独立地位而损害债权人利益，从而决定股东是否对公司债务承担连带责任。也有观点认为，公司资本没有达到法定最低限额，既不属于法人人格否认情形，亦非股东对债权人的侵权行为或者债权人行使代位权，而属于不符合公司设立条件导致公司设立无效，应当参照合伙人对合伙债务的承担方式追究股东对公司债权人的连带责任。

关于瑕疵出资行为的诉讼时效问题，一种观点认为，瑕疵出资责任如果适用诉讼时效制度，将导致瑕疵出资行为的合法化，破产法第三十五条关于追缴出资人尚未履行出资义务不受出资期限限制的规定，也为不适用诉讼时效制度提供了一个参考。另一种观点认为，追究瑕疵出资责任是一种债权请求权，应当受到诉讼时效的限制，否则公司法律关系将处于长期不稳定状态，特别是有可能冲击股权转让后形成的更为复杂的法律关系。破产法第三十五条的规定应当理解为分期缴纳出资的期限尚未届满，它并不能为能否适用诉讼时效制度提供参考依据。在诉讼时效的起算点问题上，虽然有代表提出应当对债权人和公司、股东提起的诉讼作出区分，但是仅对公司和股东提起诉讼的时效提出应当从公司章程规定的出资时间计算，对于债权人提起诉讼的时效起算点未提出明确意见。对于瑕疵出资提起诉讼超过诉讼时效的，有观点认为，可以赋予公司对瑕疵出资股东行使除名权进行救济。

关于股东未履行出资义务，其他股东是否应当向公司和债权人承担连带责任的问题，一种观点认为，公司法第九十四条对股份公司的其他发起人的填补出资责任有明确规定，但是对有限公司来说，公司法仅在第三十一条规定了在非货币出资的情形下其他股东向公司负有填补出资的连带责任，对于货币出资存在瑕疵的未作明确，根据连带责任法定的原则，不宜追究其他股东对公司以及债权人的连带责任。第二种观点认为，该问题属于法律漏洞，从目的解释角度看，无论是货币出资还是非货币出资的瑕疵，其结果都是由于出资财产价值存在缺陷，两种出资形式下，股东的监督责任是一样的，其承担责任的形式亦应相同，因此货币出资瑕疵情形中其他股东的连带责任可以类推适用该条。

瑕疵出资的股权被转让后债权人利益保护问题

瑕疵出资形成的股权转让后，是由瑕疵出资股东、受让人还是两者共同对债权人承担补充赔偿责任，争议较大。一种观点认为，公司设立时瑕疵出资股东有义务首先承担责任，受让人如果明知出让人出资存在瑕疵仍受让股权的，对未足额出资部分，应当在瑕疵出资股东不能承担的范围内承担补充赔偿责任。相反，如果受让人对此不知情，则不应承担责任，并且有权以此为由撤销股权转让合同。第二种观点认为，即便受让人不知情也不能免除其补充赔偿责任，除非受让人撤销股权转让合同。第三种观点认为，在受让人明知出让人出资存在瑕疵仍受让股权的，与出让人共同形成了对公司债权人的损害，应当与瑕疵出资股东向债权人共同承担责任。第四种观点认为，无论从公司法、侵权法抑或合同法的角度，都不能得出受让人应当向债权人承担责任的结论。首先，公司法对此无明文规定；其次，从合同法的代位权制度看，对公司负有补足出资义务的只能是公司设立时的股东，受让人对公司并不因受让股权行为而负债；再次，从侵权法的角度看，受让人的受让股权行为，主观上无侵害债权人利益的过错，客观上没有对债权人和公司利益造成新的侵害，即便其对于原始股东的瑕疵出资处于明知状态而被认定有过错，这种过错与债权人的损失之间亦不存在任何因果关系，因此不应当向债权人承担责任。

违反公司章程的投资、担保合同的效力问题

公司章程关于公司投资、担保的限制性约定由于间接涉及公司外部人利益而使合同效力处于模糊状态，在审判实务中引起效力认定上的争议。有观点认为，公司对外投资、担保合同的效力受到多方面因素的影响和制约，仅从一个角度出发不足以作出全面的判断。首先，根据强制性规范和任意性规范的判断标准细致分析可以看出，公司法第十六条包括了任意性规范、管理性强制规范、程序性强制规范，违反此条仅在公司内部造成不利后果，并不足以对社会公共利益造成影响，不宜对违反此条的合同效力作出否定性评价。其次，公司章程的自治法性质并没有扩张至公司外第三人，因此公司章程约定的程序性限制对公司投资、担保合同的效力没有约束力。

公司法第二十条的适用问题

有代表就公司法第二十条的适用范围问题，从法官裁判案件援引法条的角度认为，第一，第二十条第三款并未为公司法人人格否认理论提供完整的法律规范依据，其与公司法人人格否认理论之间存在着交叉的关系。由于该条规制的对象和确定的责任承担主体均为股东，在实际控制人滥用公司独立法人地位侵害债权人利益的情形下，在债务公司利用另一关联公司甚至子公司规避合同义务或者法定义务的情形下，均无法援引该条款追究责任主体的连带责任，需要法官结合民法通则第五十八条以合法形式掩盖非法目的条款、公司法第三、四条关于公司财产独立和意志独立的原则性条款等进行综合判断。同时，该条款在公司合并损害债权人利益、在股东怠于清算导致债权人损失等情形下，均有可以被援引适用的空间，而这些并不一定以否认法人资格为前提。因此，简单地给该条款贴上法人人格否认的理论标签简单适用是远远不够的，需要法官以严格的文义解释方法，以请求权分析法入手深入解读。第二，第二十条第二款是整部公司法的兜底性条款，是股东权益诉讼中一个可能被用来解决所有公司法具体规则未作具体规定的权利救济问题，应当引起足够的重视并厘定该条款的适用范围。就外部边界而言，该条款适用的前提应当是在股东权行使指向了属于股权权利范围内的事项，对于控股股东利用资本多数决机制针对特定股东的固有权如按照出资比例分取红利的权利等行为，并不属于权利滥用，而是无权处分行为，不应当适用该条款。同时，对于公司法针对权利滥用行为有具体规则的(如股东行使查阅权缺乏正当目的)，亦无需援引该条款。

实际控制人的认定问题

对于债权人以公司实际控制人实施不正当控制行为损害债权人利益的诉讼案件中，如何准确认定被告是否实际控制人，涉及判断基准、审查思路、举证责任的分配、股权关系结构图的解读等证据审查判断技术等问题，是审判实务中的难点。有观点认为，当前对于实际控制人的认定，应当以表决权的行使为基本线索，辅之以基于当事人之间因其他安排而形成的支配性影响力的审查判断。在实际控制人所直接和间接行使表决权的审查上，应当以公司的股权关系结构为基本出发点，一是追溯股权关系，框定最终的自然人股东或者国有资产管理部门，二是审查董事会成员的形成过程和结构，确定当事人的实际控制能力。在举证责任分配方面，有观点提出在特定情况下应当实行倒置原则。

六、公司解散、清算的司法解决

关于解散公司诉讼的程序性问题

1．关于案由的确立，目前各地法院并未统一，名目繁多。有的确立为申请解散公司纠纷，有的定为公司解散请求权纠纷，有的定为解散公司纠纷。有观点认为，从案由确立的依据和有关的规定来看，此类案件案由定为解散公司纠纷较为妥当。

2．解散公司诉讼的当事人。由于此类案件是诉讼案件，而不是非讼案件，多数观点认为以申请人和被申请人表述当事人不妥，仍应以原告、被告、第三人来确定当事人的身份。关于原告为提起诉讼的股东争议不大，问题主要在于被告是谁，应否列立第三人。目前有多种意见。一是认为应以公司为被告，其他有关股东为第三人，二是以公司的其他股东为被告，有的法院以公司和其他股东为共同被告。三是认为：有限责任公司的解散，以其他股东为被告；股份有限公司的解散，以公司为被告。至于是否应当列第三人，有观点认为可以依需要将公司的其他股东列为无独立请求权的第三人，也有观点认为在解散公司诉讼中，所有的股东都是诉讼的利害关系人，都受判决的直接约束，而且，在提起诉讼时各个股东之间都存在较大的分歧，否则就不会请求司法解散，因此股东要么是原告，要么是被告，不必列第三人。

3．诉讼费用的负担问题。解散公司涉及到各方的经济利益，但是不同于一般的财产案件。提起诉讼的目的不是为了要求对方给付，而是要求法院变更现存的法律关系，是变更之诉。对此，有观点认为，解散公司诉讼应当按照其他非财产案件的标准收取案件受理费。此外，诉讼费用也不应一律列入公司成本。如果判决不解散公司，则诉讼费用由原告负担；如果判决解散公司，则诉讼费用应由被告负担，如果被告是公司，则可以在公司成本中列支。

公司司法解散的条件

1．公司法第一百八十三条采取概括的方式规定了公司司法解散的法定事由。通说认为，公司法第一百八十三条是关于公司僵局的规定，只有公司出现僵局才能解散公司。有观点认为，把公司法第一百八十三条规定的公司司法解散事由仅理解为公司僵局是不完整的，司法解散公司的事由还应包括公司压迫以及其他使公司经营管理发生严重困难的情形，如公司经营管理显著失策、公司资产被不当挪用等。

2．关于公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形认定及举证责任，多数观点认为，这种情形的公司僵局应由原告承担举证责任，同时为避免司法尺度的不统一，司法解释应进一步细化认定标准，可以采取列举式说明应裁判解散的公司僵局情形，同时为复杂多样且无法事前预见的僵局情形留下法律适用过程中的解释空间。也有观点认为，不宜以列举式的司法解释确定标准，否则将产生需要对解释再作解释的无穷循环中，统一尺度的最佳办法只能是通过案例方式让法官具体把握。

解散与清算的关系问题

对于实践中有股东在提起公司解散诉讼的同时要求强制清算的问题，有观点认为对于解散公司诉讼，应当一并判决公司进行清算。有观点认为，解散与清算是性质不同的两个法律程序，不应合并处理，不宜在解散公司判决中一并判决进行清算。从公司法第一百八十三条与第一百八十四条的规定可以看到，公司法对于解散与清算是分别规定的，对于清算使用的是申请。因此，解散公司的判决不应解决清算问题，但可在判决书的末尾将公司应当在法定期限内进行清算及逾期不清算的后果等内容 (或以括号的形式)叙明，作为向当事人告知权利与义务的内容予以明示。

关于清算的具体问题

1．关于当事人的确定。公司法规定了自愿清算、强制清算的方式，但特别清算规定只限于债权人，其范围过小。多数观点认为可借鉴外商投资企业清算办法的规定，规定由主管单位和法院进行特别清算，明确由股东、债权人及其他利害关系人如董事、经理、员工在一定条件下，可以向法院提出特别清算，以充分保护债权人的合法权益，完善清算制度的不足。被申请人应为公司。

2．关于诉讼程序。对指定清算组案件我国目前没有可适用的诉讼程序，有观点认为指定清算组案件不能适用普通程序，因为申请指定清算组不属于民事权益的争议，不是为了追究某一公民、法人或其他组织的民事责任，而在于请求人民法院对某种法律事实或某种权利的存在与否加以确认，也不能适用简易程序，因为简易程序依然审理时间长，不利于提高清算效率，建议在目前没有其他程序的情况下适用特别程序审理。且审理指定清算组案件应实行合议制，并采取一审终审制。因为案件如果在人民法院因是否指定清算组问题滞留太长，不利提高公司的清算效率，可能导致公司财产贬值，对债权人和公司的其他利害关系人不利。

3．关于清算组的人员组成。有代表认为，股东、债权人、专业人士、公司的董事可以组成清算组。也有代表认为，人民法院在指定清算组时，只能是指定专业人士组成清算组，而不能是股东、债权人。因为公司清算组既不是股东的代理人，也不是债权人的代理人，而是独立处理公司清算事务的组织，是公司解散后的公司代表机关。由中介机构的专业人士组成清算组，具有中立性质，有利于清算组独立发挥公司清算职能，实现清算工作的市场化和专业化。且清算组成员必须有专业能力，目前可以利用破产管理人名册，从各地法院建立的名册中指定清算组成员，同时应对清算组成员的消极资格作出规定，凡属未成年人、被禁止治产的人、被剥夺政治权利的人、曾担任清算组成员而被法院解聘的人不能被指定为清算组成员。

4．关于法院对清算方案和清算报告的确认。公司法第一百十七条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。”第八十九条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认。”对此，有不同观点，有观点认为在法院指定清算组的情况下，对于清算组制作的清算方案和清算报告，法院要负责确认，不是法院指定的清算组，法院对于清算方案和清算报告没有确认的义务；有观点则认为，不管清算组如何组成，对于清算组制作的清算方案和清算报告，法院在股东会或股东大会无法形成决议的情况下，都要予以确认。也有观点认为，清算组的清算方案和清算报告不仅要经股东会或股东大会的确认，而且要经债权人会议的确认，在完成这些确认程序之后，由人民法院进行确认。在清算方案和清算报告得到股东会或股东大会和债权人会议确认的情况下，法院仅作形式审查。如果股东会或股东大会、债权人会议不确认，法院应对争议的问题进行实质审查。

5．关于清算费用和诉讼费的承担。法院在清算费用承担问题习惯于由被清算公司负担。对此有观点认为，由被清算的公司负担不妥当，应由清算义务人承担。