诸城金鼎食品机械:“一房二卖”引发的民法和刑法双重思考-检察文化-中国检察网

2007年11月，宋志国在唐河 县城开发一栋五层单元楼。由唐河县永关镇邱某负责承建。楼房竣工后，宋志国因手中没有资金而拖欠邱某工程款9万元。后宋志国向邱某出示字据，只是约定把该 单元楼二层的一套房子作为抵押，一个月内如未付清工程欠款，房屋的所有权归邱某所有。此后，宋志国一直未按约付工程欠款。

2008年11月，宋志国隐瞒已将这套房抵押给他人的事实，又与雷某签订卖方协议， 得现金 5万元，但一直未办理过户手续。2009年2月，宋志国再次隐瞒事实真相，就这套房子与张某签订卖房协议，张某支付4万元并于同年办理了过户手续。案发 后，宋志国认罪态度较好，在亲属的帮助下，偿还了邱某的工程欠款9万元，以及退还了雷某的购房款5万元。

民法部分：

这是一起典型的一房二卖现象。所谓的一房二卖是指出卖人将某一不动产先后出售给数 人，不动产已实际交付给先卖受人但未登记，而后卖受人已办理过户手续，则后卖受人享有的所有权可优先于先卖受人享有的债权。物权具有优先性，即同一标的物 上有两个或两个以上不同内容或不同性质的物权存在，或者该物权的标的物也为债权给付的标的物时，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力，物权则有优 先于债权的效力。在一房二卖中，一般会有两个效力比较强弱。一个是债权效力，另一个是物权效力，物权的效力显然要强于债权。在本案中，邱某和宋志国约定一 个月内如未付清工程欠款，房屋的所有权归邱某所有的着部分条款属于流质抵押条款，按照《物权法》一百八十六条的规定是禁止流质抵押的，所以，这部分条款是 无效约定。宋志国虽然没有还上邱某的欠款，但是房屋也不能归邱某所有。同时，二人在签订抵押合同时未办理登记手续，所以不发生物权效力。

雷某于宋志国在签订房屋买卖合同时也没有办理登记手续，所以也不发生物权效力。由于张某与宋志国在签订房屋买卖合同时办理了过户手续，所以张某是房屋的所有权人。邱某、雷某对宋志国仅享有债权。

刑法部分：

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取数额较大的公 私财物的行为。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，以虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取当事人的财物，数额较大的行为。区分 二者的关键在于犯罪客体和客观方面不同。在犯罪客体上，虽然二者都侵犯了公私财物的所有权，但合同诈骗罪还侵犯了社会主义市场经济秩序。其次，在客观方面 上，合同诈骗罪要求在签订、履行合同的过程中实施诈骗行为，而诈骗罪则无此要求，除了特殊领域外，在一般的活动中实施诈骗行为均可能构成本罪。区分共同诈 骗罪与诈骗罪时，不能简单地以有无合同为标准。合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，即合同的文字 内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪的性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。

就本案而言，宋志国采取隐瞒事实真相，一房二卖的方法欺诈他人，骗得购房款5万元。其主观上具有非法骗取他人钱财的故意，客观上实施了诈骗行为，根据《刑法》第二百六十六条的规定，依法构成诈骗罪。

难道出现一房二卖都构成诈骗罪吗?先来看一个案例：2007年10月，甲将一处 100平米的房子卖给了乙并签订了买卖合同，双方约定：房屋价值17万元，合同生效后3个月内买方支付全部购房款，自买方全部给付购房款6个月内卖方协助 买方办理过户手续。合同生效后，乙陆续支付甲购房款，2008年1月，乙支付了甲所有的购房款。乙随后搬进入住，后因种种原因在随后的6个月里，甲一直没 有按约定协助乙办理房屋过户手续。2008年10月，由于经济的快速发展和城市化进程的加快，本地房价猛涨，甲的这套房屋已经飞升至22万元 。甲觉得很吃亏，于是又将该房屋以22万元卖给丙，并办理了过户手续。乙得知此事后大怒，坚决认为自己是房屋的所有权人，一纸诉状将甲，丙告上法院，要求 撤销甲丙的房屋买卖合同。后在法院的调解下，甲退还乙的购房款17万元，并赔偿乙3万元。后乙撤诉，并腾房于丙。

在这个案例中，甲的行为构成诈骗罪吗?笔者认为甲的行为不构成诈骗罪。区分诈骗罪与 一般的民事纠纷的关键在于行为人有无非法占有他人财物为目的。 诈骗罪中的诈骗行为实际上是一个双重性质的行为，即由方法行为和目的行为组成，二者紧密结合，缺一不可。其方法行为，是指采用虚构事实或隐瞒真相的行为。 目的行为是指虚构事实或隐瞒事实真相的企图，即以非法获取他人财物为目的。那么，又如何判断行为人有无非法占有他人财物的目的呢?主观目的是个人的内心想 法，外人无法得知，但是主观目的通过客观行为表现出来。第一，看行为人有无归还财物的意思表示，即归还的本意。一般的民事纠纷，行为人会有归还的承诺，即 使后来因为客观原因而没有归还也不构成诈骗罪。第二，看行为人有无归还的实际行动。一般的民事纠纷中，行为人会积极争取还款，即使暂时无法还清，也会继续 努力，履行还款义务。而诈骗罪中的行为人无还款本意，更不会有还款的行为。第三，看行为人的一贯表现，即有无吸毒，赌博，好吃难做等挥霍钱财的行为。行为 人如有此等行为将丧失还款的能力，从而可以推定其具有非法占有的目的。第四，看行为人有无携款潜逃的行为。诈骗罪中的行为人往往会有携款潜逃的现象。就本 案而言，甲确实实施了隐瞒事实真相的方法行为，但其主观目的并不是为了非法占有他人的财物而是为了获得房屋上涨后的溢价，后来甲又返还了乙的购房款并赔偿 了乙的相应损失。因此，甲的行为不构成诈骗罪。

在一房二卖中，房屋所有权人虽然实施隐瞒第一次卖房的事实欺骗第二个买房人的行为，但是不能据此就可以客观归罪，否则就违背了罪刑法定的刑法基本原则。

因此，一房二卖的行为不必然构成诈骗罪。