诛仙烈山怎么玩:浅谈国有控股、参股公司中国家工作人员身份的界定问题

在国有控股、参股公司中国家工作人员的主体身份问题，在司法实践中一直不易把握，所以实践中对此类人员职务犯罪的处理常有争议，有必要深入探究。

据刑法93条第二款的规定，准国家工作人员包括三种：第一，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第三，其它依照法律从事公务的人员。国有控股、参股公司中的国家工作人员就属第二种人员。

在国有单位中从事公务的人员以国家工作人员论，实践中比较明确，没有什么疑问。这里包括国有公司，是指依照公司法成立，财产全部属于国家所有的公司。包括国有企业，是指财产全部属于国家所有，从事生产、经营活动的营利性的非公司化经济组织。也包括国有事业单位，是指受国家机关领导，财产属于国家所有的非生产性单位，包括国有医院、科研机构、体育、广播电视、新闻出版等单位。还包括人民团体，如妇联等。

国有资本控股及参股的股份有限公司虽然有国有资产在内，但是不属于国有公司。对于在国有资本控股或者参股的股份有限公司中从事管理工作的人员不能一律认定为国家工作人员。只有国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有资本控股或者参股的股份有限公司从事公务的人员才能以国家工作人员论，无论是否经过任命，只要是代表国有委派单位在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。

实践中，受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或者参股的有限责任公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业中对国有资产负有监督、管理等职责的人员，通常是指董事长、副董事长、总经理、董事、监事、财务负责人等。但这些人员一般不能直接由国有单位正式行文任命产生，如根据公司法的规定，有限责任公司的董事长、副董事长由公司章程规定的办法产生，总经理、副总经理和财务负责人均由董事会聘任；有限公司和股份有限公司的董事、监事，应当由股东大会选举产生。“推荐”、“提名”通常是国有单位行使人事权的实质性行为，被国有单位推荐或者提名的人一旦在非国有单位担任相应的职务，即获得了代表国有单位对国有资产的监督、管理职责，就具有了双重身份，一方面对任职公司的财产行使监督、管理职能，属于任职公司的工作人员，另一方面受国有股东委派代表国家对任职公司中的国有资产行使监督、管理，也属于国家工作人员，不能因为须经过股东大会选举或者董事会聘任程序就否定国有单位委派的性质。这一点，在最高法座谈会纪要中给予了明确，它规定所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中行使职权，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。实践中，应当从以下三个方面去把握：

（1）委派不问来源，不管他原来是干什么的，只要是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，代表这些单位在非国有单位从事了组织、领导、监督、管理工作，就可以说是受委派从事公务。委派的形式中，对任命、指派、提名一般没有争议，对批准往往有不同的意见。如有些国有控股公司对股东选举出来的总经理、经理、董事会，也要报企业工委同意。这种同意要看性质，是实质的同意，还是备案性质的同意。如果是备案性质的同意，就不是委派，否则范围就太宽了。如果是实质性的同意，就要考虑，这种形式在某种意义上来说是委派，因为是实质性的审查，决定权还掌握在企业工委手里。

（2）国有控股公司或参股公司的管理人员不能都视为国家工作人员，只能受委派从事公务的人员才能视为国家工作人员。最高法2005年8月1日下发的司法解释规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。也就是说，在国有控股公司或参股公司里只有是受国有公司委派，到这些公司里行使管理职权的人，才能算是国家工作人员，其他的都不能算。对于这个问题，2001年最高法《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务上的便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中已经明确。在实践中，有争议的是国有公司、企业改制成了股份有限公司，原班人马全部都过来了，原来的科长、处长变成了部门经理、分公司经理等，成了股份公司的人，人员身份怎么认定？最高法司法解释对此作出了规定：改制后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员，除代表国有投资主体行使监督、管理职权外，不以国家工作人员论。也就是说，改制后只有上级国有公司或者主管部门新任命的，代表国有公司行使监督、管理国有资产的这部分人算国家工作人员，其他人，尤其是中层的那一块，一般不视为国家工作人员。董事长、总经理是上面派的，负责管理、监督国有资产，下面的部门经理、分公司经理，不好说他还代表着原来的国有企业，管理、监督国有资产。如果把他们还是当成国有公司人员的话，可能导致不平等。比如你原来是国有公司改制过来的人员，就把他当国家工作人员看待，公司改制后，从社会上新聘用的部门经理、分公司经理算不算？同样的职责、同样的人员，就因为一个原来是国有企业的，另一个原来不是国有企业的而区别对待，不利于对经济犯罪案件的正确处理。

和这个问题有关联的，是国有公司参股、控股的股份公司里的人员，如何与刑法第167条签订、履行合同失职被骗罪、168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪衔接的问题。也就是国有参股、控股公司里的人滥用职权、玩忽职守、签订、履行合同失职被骗，如何认定这些人的身份？比如有这样一个案例，被告人张某是国有控股保险公司的经理，他与王某签订了代理保险协议，委托王某代理保险业务，并且将本保险公司印鉴齐全、合法有效的80份保险单、证等发给王某。但是对他的保险代理业务疏于管理，对保险费的收缴等没有进行有效的财务监管，造成王某利用保单非法办理保储金业务，骗取保险金1900多万元。因为王某的保险单是保险公司给的，最终保险公司承担责任。张某所在的保险公司是国家控股的保险公司，有12个股东，11个股东是国有企业，占股本的90％，有一个股东是民营的，占10％，对张某能否按刑法167条定签订、履行合同失职被骗罪。对这个案件形成了不同的意见。一种意见认为不能定罪，因为国有控股公司不等于国有公司，尽管股价控股90％，但它不是国有公司，所以张某作为国有控股公司的经理不能认定为国有公司人员，不符合167条的主体特征。企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。但司法实践中，更多人主张对张某认定为国有公司人员认定。主要理由有三个：第一，这一类主体实际上是双重主体性质。一方面他是国有控股的股份有限公司的工作人员、管理人员，另一方面他又是国有公司委派到股份公司里行使管理职权的人，他同时又具有国有公司人员的性质，因为他本来就是上级单位国有公司派来的，所以实际上他有双重身份；第二，他侵犯的利益也具有双重性。张某所在的公司是国家控股的股份有限公司，国家占90％的股份，公司损失了2000万，实际上国有资产也损失了这2000万的90％，实际上也就是刑法167条、168条所讲的国家利益遭受重大损失，他损失的利益不能仅仅看成是股份公司遭受的损失，他背后出资的国有公司也遭受了损失。第三个，这类人员作为国有公司人员对待，符合立法原意。立法对国有公司、企业人员单独规定了几个罪名，包括贪污、受贿等，当时立法的主要原意是保护国有资产。股份公司的性质尽管不完全是国有资产，但像这种国有控股的，一概不管了，不符合刑法修订时的立法原意。同时，这还涉及一个社会效果的问题，损失了几千万，就因为他所在的公司不是国有公司、企业，就定不了罪，社会效果也不好。当然，对国有控股、参股公司的人员也要具体分析，原则上只有属于受委派从事公务的人员才能适用167、168条定罪，因为，只有这类人员主体身份才具有双重性。

（3）委派的形式具有多样性，既可以是事前、事中的提名、推荐、指派、批准，也可以是事后的认可、同意、批准等，但应当注意的是，单纯的事后备案行为不能属于受委派从事公务。

（4）受委派后必须代表国有单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等职责。如果没有这些职责就不能以国家工作人员论处，比如说派往非国有单位只从事技术指导或科研等工作，就不属于受委派从事公务。

实践中应该严格把握这些标准，严格界定，而不能因为这类人员身份复杂，而降低标准，就低不就高，不能都以非国家工作人员职务犯罪去处理。