诗词吾爱网:程序是如何成为“手续”的？

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程序是如何成为"手续"的?

2010年12月10日 17:33:26 http://blog.caijing.com.cn/expert_article-151540-14384.shtml

不知道从什么时候起，阅读《南方周末》，已经成了我的生活习惯。从这里，我虽然不敢说自己“读懂了中国”，但还是知道了诸如杨志杰案、聂树斌案、高盈盈案、陈国清案，邱兴华案等一系列具有“影响性”的案件。这些报道在《南方周末》上的案件成了我观察中国司法现状的一个绝佳的窗口。通过这些案件，我们大致可以看到当下中国的司法生态。　　

　　这不， 2008年2月28日的《南方周末》又报道了一个案子――《清白律师突遭三年牢狱奇案背后隐藏土地秘密》（记者孟登科）。对于这一案件，我几乎是一口气读完的。说实在话，读完之后，我发现自己竟然目瞪口呆了。
　　为什么呢？
　　因为，对于这样一起简单的案件，由于受到沈阳公检法“三长会议”的特殊关照，无罪律师竟然被处三年徒刑。对此，辽宁省高法的主审法官坦言：“如此简单的案件，居然还判了罪，是个笑话。”其实，它又何尝不是对我们程序法学人所推崇的程序的一次公然嘲弄！
　　且让我对这一报道作一个简要的回放吧。
　　2007年10月31日，沈阳佳昊公司法律顾问汪席春律师接到了沈阳市中级人民法院刑事裁定书。他无罪。一场历时三年多的刑事案件终于画上了句号。2004年，汪席春莫名其妙突然被抓。在沈阳市多位高官“特殊关照”下，他被以各种理由留置狱中。沈阳市人民检察院调查后发现诸多事实不清楚，证据不足，两次拒绝了沈阳市公安局对汪席春的报捕申请。但汪席春没想到，他面临的是“劳动教养一年”，罪名是他“教唆他人违法犯罪”。汪席春费尽心力，打赢了劳动教养的官司。沈阳市和平区法院认为对汪作出的劳动教养决定“事实不清、证据不足、适用法律错误，应予撤销”。
　　正当他庆幸自己重获自由时，沈阳市检察院的“批捕证”到了。汪席春最终出狱后，看到一份“重要批示”。根据这一“批示”，沈阳市政法委召开了规格颇高的“三长”会议——市公安局局长、市检察院检察长、市法院院长一起开会，决定批捕汪席春。皇姑区法院张副院长说：这么多年来，针对一个具体的普通刑事案件而召开“三长”会议，还是第一次。三长会议之后，司法和检察部门多次“抗争”。皇姑区人民检察院两次向沈阳市公安局发出“退补提纲”，要求沈阳市公安局补充相应证据；皇姑区人民法院审判委员会13名委员中12票赞成、1票否决，认定汪席春无罪。本来，11月25日应是汪席春释放的日子。但是，“24日，市领导亲自到了皇姑区人民法院，并带来了指示，区法院召开了第二次审判委员会。”皇姑区法院一位对此案非常了解的法官告诉记者。2005年12月15日，皇姑区人民法院一审判决：汪席春犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。在汪席春爱人多次赴北京上访后，案子于2006年4月27日迎来了转机，辽宁省高法立案庭接受了申诉申请。　　
　　其间风向突变。在抓捕汪席春案件中出过大力的沈阳市公安局副局长张某，于2006年12月15日被“607专案组”(2006年6月7日，中纪委和公安部联合成立专案组调查沈阳公安高官涉黑涉毒案，此案被定名为“607专案”)抓捕，定名为“黑社会性质组织骨干成员”。之前，沈阳市刑警支队的支队长、副支队长也已相继被抓。2007年3月19日，皇姑区人民法院的无罪判决送到了本溪溪湖监狱。此时汪席春已丧失人身自由两年零七个月，再过五个月，“三年判决”就将到期。
　　从这一报道中，我们看到了，行政权力依然在肆无忌惮地干预司法审判（市领导居然可以指示区法院召开第二次审判委员会），我们看到了，“三长联系会议”这一司法“潜规则”依然有着完全的生命力，我们还看到了，申诉无门以至于只能通过上访才能解决问题的无奈。当然，在这一切背后，我们还可以看到，中国刑事程序法的真实处境。这一冤案的发生，与其说是由于那个被隐去了姓名的市领带强力干预造成的，不如说是本应对被告人起到铠甲作用的诉讼程序被任意揉捏导致的。
　　但是，给我们的感觉，我们的公检法人员，甚至包括不少媒体并不把程序当回事。试想，如果不是因为在该案领导的干预以及三长会议滋生了冤案，又有多少人会警惕领导的干预行为？在审判委员会第二次开会又是什么力量让那些以前认为汪席春无罪的委员来了一个一百八十度的大转弯？即使在这一案件被曝光之后，我们的公检法人员又有多少人会在意此案件中程序被任意揉捏的问题？
　　无独有偶。
　　我在前不久的一次调研活动中，又了解到这样一起因为地方行政领导干预而导致司法程序被任意揉捏的情况。
　　案子说起来很简单。张某（据说此人颇有身份，老家在河南C县）在广东S市开办公司，因为与一名离职的员工L存在经济上纠纷，这名员工就在网上散布该企业的一些不太好的信息。公司找到L,将欠L的两千多元钱也付清了，L答应以后不载散布了。但是，没有过多久，L又开始在网上散布一些对公司不利的信息。公司在与L磋商后，答应再付给L一万元，L收款后保证以后不再散布。但公司在付款后，张某通过关系在C县公安机关报了案，并促使其对此案予以立案。随后，公安机关以L涉嫌诈骗对其进行了拘留。随后公安机关又将此案提请人民检察院批准逮捕。现在，县检察院也已对L批准了逮捕。但是，很快检察院就发现此案很烫手。一方面是因为，对于L的行为是否能构成诈骗罪，存在一定的争议；另一方面是因为，县法院对此案没有管辖权（因为，按照我国刑事诉讼法的规定，有管辖权的法院，要么是犯罪地法院，要么是被告人居住地法院，而此案的犯罪地在S市，被告人居住地也在S市，显然C县法院是没有管辖权），检察院担心如果起诉的话法院可能不受理。
　　第二天，我遇到了负责办理此案批捕的检察官，他问我此案可有什么好办法。我说，按照现行的制度设计，由于此案法院没有管辖权时，我们可考虑把此案移交给有管辖权的检察院。但是，那位检察官说出了令我吃惊的话。他说，程序就是个手续，关键还是要看此案是否能够认定为诈骗罪。如果实体上能够认定，就不用担心，我们可以想法请示最高检，让高检指定管辖。此时，我插话说，上级人民检察院尽管有指定管辖，但指定，管辖只适用于管辖权有争议或者情况特殊的案件，恐怕比较困难。见我这样说，他又说了让我这个有点书生意气的人更为吃惊的话：“要不就让那个干预此案的领导去和法院协调。反正，现在不能把他放出去，否则就意味着我批捕错了，他如果在到网上去散布，会影响我们检察院的形象。我无语，也有点为他担心。临别时，我与他握手，还提醒他，对待此案一定要慎重。
　　回北京后的这些天来，我一直在思考这个案子可能的结局，也在不停咀嚼那个检察官说的那句话――“程序不就是个手续么”？
　　说实话，在我最初听到这句话时，我心中越不是滋味（因为，作为程序法的研习者，我一直都持有这样一个观点，那就是，作为人权法和宪法适用法的刑事诉讼法，和刑法一样都是国家的基本法，都应当得到实施。那种为了实施刑法而牺牲刑事诉讼法的做法，是不能令人容忍的）。但是，越咀嚼，我就是越能认同那个检察官的话。因为，现行刑事诉讼法所确立的大量诉讼程序, 确实带有明显的技术性和手续性。这些诉讼程序的存在其实在一定程度上可以说是可有可无的。它的存在对于防止国家追诉机构滥用权力，从而保护嫌疑人、被告人以及其他当事人的权益，几乎没有明显的意义。得出这一结论其实并不难，只要我们看看中国刑事诉讼法，尤其是看看直接涉及到剥夺、限制各种公民权利的强制措施和侦查行为就可以了。这些强制措施和侦查行为的适用，除逮捕需要经过检察机关批准，作为专门的侦查主体，公安机关都可以自行决定自行实施，而且，对于这些强制措施和侦查行为，现行法的规定也缺乏必要的理由、救济等方面的程序要件。在这种情况下，公安机关完全可以基于收集犯罪证据的方便和需要而便宜行事。
　　为便于说明问题，我还是刑事诉讼法中的所谓“程序”列举出来一些吧。
　　《刑事诉讼法》第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。
　　《刑事诉讼法》第114条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押,但与案件无关的物品、文件,不得扣押。
　　《刑事诉讼法》第116条：“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候,经公安机关或者人民检察院批准,即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押”。
　　《刑事诉讼法》第117条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款”。
　　《刑事诉讼法》第118条规定：“对于被扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内日内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关”。
　　……
　　显然，上述这样的程序设计，显然不可能达到限制国家权力，保障公民权利的目的。因为，按照这样的程序设计，检警机关基本上是可以随心所欲地根据“需要”采取搜查、扣押、查询、冻结等措施的。既然如此，刑事诉讼法规定规定不规定这样的“诉讼程序”又有什么关系呢？这样的几乎不存在违反与否的“诉讼程序”又怎么能令公安司法人员尊重得起来呢？
　　由此看来，要想摆脱目前诉讼程序在司法实践中被“手续化”的境遇，我们不能仅仅指责公安司法人员“重实体，轻程序”。这样的指责，总体而言是意义不大的。其实，在司法实践中，不少违反诉讼程序的行为之所以会发生，多多少少还是可以在刑事诉讼法找到原因的。如，现行的刑事诉讼法对于绝大多数程序规范的设计，没有确立程序性的法律责任，使得刑事诉讼法律规范在很大程度上已经丧失作为法律规范的应有品质。因此，我认为，如果我们希望公安司法人员尊重程序，除了要努力解决司法的地方化以外，还需要在刑事诉讼法的立法技术上狠下功夫。
　　人们常常说，“立法易，司法难”。其实，“难”和“易”是相对而言的。相对于司法而言，立法似乎是非常容易的。的确，只要立法者大笔一挥，就可以将一些被认为是“先进”的规则和制度确立在法典之中。但是，这些确立在法典中的规则究竟质量如何，恐怕还是要看它的实施效果。这是一个最终的检验标准。“法律的生命在于实施”，否则就是一纸空文。在刑事诉讼法的再修改问题已经列入立法规划这一大背景下，我们如果希望刑事诉讼法在实践中获得应有的地位，而不再仅仅被当成手续，尤其是能够得到有效的实施，努力提高刑事诉讼法的立法技术。
　　试问如何提高？陈瑞华教授提出非常中肯的建议。他认为，需要减少那些技术性和手续性的规则；增强诉讼程序的可操作性；对警察、检察官和法官的自由裁量权作出进一步的限制；为那些违反法律程序的诉讼行为确立消极的程序性法律后果,并为那些权利受到侵犯的当事人提供有效的司法救济。对于，这些建议，立法者能够采纳么？
　　我不抱乐观态度。
　　但是，作为法律人，我们所能做的，也只能是提提建议。我也有一个建议，那就是，立法机关在立法之前最好是倾听以下各方面的意见，至少不应如现在这样搞“神秘主义。

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