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违约损害赔偿的范围和计算
2010.6.3
    作者：许德风论合同法上信赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿

　　【关键词】履行利益；差额假定；赢利性推定；信赖利益；成本费用的损害赔偿
　　Expectation Interest, Differenzhypothese, Rentabilit?tsvermutung, Reliance Interest, Recovery of Loss of Expenditure
　　【全文】
　　目录
　　一、违约损害赔偿的目标 2
　　（一）违约救济的基本目标 2
　　（二）英美法确定损害的规则 2
　　（三）德国法确定损害的规则 3
　　1．差额假定 3
　　2．赢利性推定 4
　　二、对期待利益损害赔偿的限制 5
　　三、信赖利益损害赔偿的概念、应用及其局限性 7
　　（一）信赖利益的概念和发展 7
　　1．信赖利益的概念 7
　　2．信赖利益赔偿的历史 7
　　（二）期待利益（履行利益）与信赖利益的关系 8
　　1．损害赔偿数额的计算公式 8
　　2．可否同时要求赔偿积极损害和消极损害 9
　　（三）亏本合同中信赖利益和履行利益的关系 10
　　（四）信赖利益概念及应用的局限性 11
　　四、成本与费用的损害赔偿 13
　　（一）合同成立之前所支出的成本与费用 13
　　1．缔约接触之前 13
　　2．缔约接触之后 14
　　（二）合同订立后为获得履行和为利用履行而支出的成本与费用 15
　　五、结论 17
　　
　　一、违约损害赔偿的目标
　　
　　（一）违约救济的基本目标
　　
无论是德国民法还是英美法，在违约救济时都有同样的目标：使受害人恢复到合同已经得到完全正确履行的状态。但是，合同已经得到履行的状态是什么样的？历史是无法假设的，法律人在这里的任务是找到一个合适的方法，使这种假设尽量合理地得到满足。方法之一是“采取补救措施”（修理、重做）和“继续履行”，同时赔偿履行迟延的损失；方法之二是彻底放弃履行的尝试，通过“损害赔偿”来弥补非违约方所遭受的损害。
　　
　　和前两个救济措施不同的是，损害赔偿虽然也着眼于最终恢复履行的状态，但却不是通过履行行为来实际完成这个任务，而是通过鉴别、确认损失（原因、大小），再用金钱弥补这个损失来“虚拟地”达到这个目的。因此，“什么是非违约方的损害”是损害赔偿法中的核心问题。
　　
　　（二）英美法确定损害的规则
　　
概括说来，损害的确定，在英美法上主要通过赔偿期待利益（EXPECTATIONINTEREST）原则和对该原则的必要限制规则来完成。有关的限制主要包括以下几种：其一，可预见性规则（FORESEEABILITY），即债务人不赔偿其不能合理预见的损害。其二，是减损规则（THE MITIGATIONRULE），即非违约方应采取适当措施避免和减少损害。另外两个限制期待利益赔偿的规则在英美法中的意义不如前两个重要，是合理确定规则（REASONABLE CERTAINTY）和因果关系规则。最后，原则上英美合同法中的损害赔偿不包括惩罚性赔偿。
　　
　　（三）德国法确定损害的规则
　　
1．差额假定在德国法上，损害的确定主要通过《德国民法典》第249至254条所规定的恢复原状原则（NATURARESTITUTION）来完成。其中最核心的制度，是第249条第1款所确立的差额假定（DIFFERENZHYPOTHESE）。根据该款规定，损害赔偿应当使受害人的财产状况恢复到损害事件发生前的状态。在具体确定损害赔偿的范围时，首先要找到损害事件，即导致损害发生的原因，然后再确定假设没有这种损害的状态。债务人应赔偿现实状态（损害后的状态）与假设状态的差值。
　　
　　具体到违约损害赔偿中，如果合同成立后一方违约，则导致损害的原因是违约行为，假设没有违约行为，合同将会得到履行（而不是合同自始就不存在），因此，按这样的推理，债权人只能请求履行利益的损害赔偿。在债务人因错误或债权人因受欺诈胁迫撤销其所为的法律行为时，导致损害发生的事件是错误、欺诈、胁迫以及后来的撤销行为。债权人因相信法律行为的有效成立所支出的费用和成本（如交通费），是债务人的错误与欺诈、胁迫行为所引起的——假设没有这些行为，双方就不会进行合同协商，从而也不会支出有关的费用，因此债权人可以请求赔偿。
　　
严格按照第249条第1款进行推理，在合同成立后一方违约的情况下，债权人并不能单独地请求赔偿其因信赖履行而支出的费用：在债权人为接受履行支付了100元交通费的情况下，如果债务人没有违约，他也要支出这100元交通费，而且该支出完全是债权人自愿的。即债务人的违约并不是导致他支出这100元交通费的原因，二者之间缺乏因果关系。如果一定要说债务人的违约行为和这100元支出有某种关系，那也只是债务人的违约行为使这100元交通费支出白费了——这100元的支出不能实现其原来的目的。
　　
　　2．赢利性推定对目的不能实现的损失可否获得赔偿，不能一概而论。正如很多德国学者指出的一样：按照德国民法典的逻辑，这种目的不能实现的损害是一种非财产性（精神性）的损害（IMMATERIELLERSCHADEN）。而根据德国民法典第253条的规定，精神损害赔偿以法律有明文规定为前提。因此，如果想赔偿这类损害，必须有站得住脚的根据：法条的明文规定或理由充分的法律解释（包括类推）。
　　
　　德国法上通过判例发展起来的“赢利性推定”（RENTABILIT?TSVERMUTUNG）就是一项这样的解释：如果一项支出是为赢利性目的做出，且该支出能从未来的赢利中得以补偿，则债权人可以请求赔偿该笔支出。该解释是“差额假定”制度的重要补充。比如，某人接受订单按他人需要生产一套机器，为此投入了相当的成本和研发费用。显然，如果一切顺利，出卖人所付出的这些成本和费用可以通过日后出卖该机器的收益得以补偿。如果定做人事后拒绝购买此机器，则其至少应当赔偿出卖人成本与费用的支出。可见，在这个推理中，实际上并不是把成本与费用（AUFWENDUNG）的支出看作消极利益（信赖利益）的一部分，而是看作积极利益（履行利益）的一部分。另外，不难看出，赢利性推定和英美法上的预见性原则有某种程度的相似，只不过德国法上更强调事物的客观发展而不是当事人主观上是否有所预见。
　　
根据“赢利性推定”规则，德国民法中赢利性目的不能实现的问题基本可以合乎逻辑地解决了，但非赢利性目的（即精神性的目的）不能实现的损失能否获得赔偿？这是个很值得考虑的问题。原因是：非赢利性目的不能实现的损失常常无法计算（无法比照赢利性推定规则）。比如乘出租车去体育馆看演唱会，演唱会因为演员违约而取消，出租车费应不应赔？如果是租直升飞机来去演出，租金应不应赔？这些问题很难简单做答，因为演唱会的价值对某些人来说连门票都不值，对某些人来说却值得租直升飞机赶去。为了解决这个问题，德国在2002年的债法改革中制定了《德国民法典》“新”第284条。具体见下文详述。
　　
　　二、对期待利益损害赔偿的限制
　　
　　如上文所述，从损害赔偿法整体来看，无论英美法上赔偿期待利益的原则还是德国法上的差额假定，在具体执行中都受到一定的限制。
　　
进行限制的最主要的客观原因是：现实生活中有些损失是很难准确预见的。例如一个烤箱生产商准备到一个展览会上展出自己的产品，由于铁路运输公司的过失，没有按合同将产品的一个重要部件运抵目的地。该托运人的损失是什么？没有参加展览？可没有参加成展览是一种什么损失呢？——谁确切知道展览的效果，也许还是负效果呢？例如，甲租了乙的林地，准备伐木并在加工后出售。乙签订合同后拒绝履行合同。而甲的木材加工厂尚未建立，伐木也尚未开始，还不能证明自己将来会获得多少赢利。例如，甲请乙为其卖保险，保险代理人乙为此租了办公室并准备了其他的必要条件。在甲违约时，乙的业务还未展开，很难估计将来的利润是多少或者究竟能否获得利润。例如，双方当事人约定进行仲裁，一方已经支付了律师费、证人作证的费用等，另一方违约，拒绝签订仲裁协议，这种情况下，也很难计算未违约时另一方的期待利益是多少。例如，当事人租一个剧院进行演出，剧院经营人在合同签订后拒绝履行合同，承租人也很难证明如果合同得以履行其收入将是多少，因为剧目的受欢迎程度还不得而知。例如，原告是一个圣诞卡制造商，与被告签订了代销合同。合同约定被告将为原告寻找批发商，并向其提供批发商的名单。在贺卡做好后，被告拒绝履行合同。这里原告也很难证明有多少贺卡可以被卖出，以及可能获得多少利润。
　　
　　类似的难题在德国法上也同样存在，因为即便不采取可预见性的标准，在适用“赢利性推定”这个原则时，也还是要确定未来合同履行后的状态，而这有时是很困难的。如甲办一个学校，与乙餐馆签订合同，约定其学校学生每天有约800人到乙处吃午饭。乙为此添置了设备、扩大了厨房。实际上每天中午只有约15人到乙处吃饭。乙的损害是什么？全部800名学生真的都来就餐，乙就一定有赢利么？
　　
　　另外，严格贯彻赢利性推定原则，对非赢利性目的的不能实现不予赔偿的态度，有时对受害方也很不公平。下面以著名的“讲堂案”为例加以说明。
　　
在该案中，原告是一个注册的政治社团，在北威州1982的宪法保护报告和1983年的联邦宪法保护报告中，被列为极右团体。被告是O城的公有公司，负责经营和管理作为公共设施的市政会议厅。1984年3月15日，原告和被告签订书面的租赁合同，准备在1984年4月7日租用市政会议厅举办演讲会。双方在租赁合同中约定，如果计划中的会议可能损害公共安全以及损害O城或被告公司的声誉，出租人可以解除合同。另外约定，如果出租人行使了解除权，不负任何损害赔偿责任。承租人在合同签订后支付了600多马克的租金，并提交了一个最高额为2百万马克的责任保险证明（确保即使市政会议厅内的设施受到损害，也能充分赔偿）。1984年4月6日，在演讲会举办的前一天，被告收到第三人的书面抗议书，要求不要出租报告厅。被告遂于4月6日下午，先以电话，后以传真的形式提出解除合同。原告对此均提出异议，要求被告履行合同。并要求被告赔偿其印制宣传手册、海报等费用支出（数万马克）的损失。
　　
　　审理该案的德国最高法院（BGH）认为，原告的损害并不在于其费用支出，而在于其没有开成会，以及使公众熟悉该党派主张的这种精神性（非财产性）目的没有实现。而这种非财产性目的与有关的费用支出无论在形式上还是价值上都不相同或对等。“这是一种非财产性目的，而德国民法典第253条原则上不保护非财产损害，除非法律有明文规定。”这种论证显然对那些为精神目的而支出费用的债权人不公平，但在现行法典的框架下，逻辑上又找不出什么漏洞（核心在于德国法对保护非财产性利益的保守态度）。
　　
　　正是因为这种不公平的存在，在2002债法改革中，特别增加了关于成本费用支出损害赔偿的规定。虽然该规定没有根本性改变原来赢利性推定制度，但为基于非财产性目的而支出的费用和成本的损害赔偿提供了新的依据。
　　
修订后的德国民法典第284条规定：“在满足替代履行的损害赔偿（SCHADENSERSATZ STATT DERLEISTUNG）的构成要件时，债权人也可以不主张替代履行的损害赔偿，而要求赔偿其基于信赖会获得履行所合理支出的成本费用（AUFWENDUNG），但是，即使债务人没有违反义务债权人也无法实现目的的除外。”
　　
　　该条和德国民法典以前的规定以及此前的审判实践相比，主要的变动有以下几点：
　　
　　其一，改变了以前在一方违约情况下，对基于非财产性目的（精神性目的）而支出的必要费用不予赔偿的态度，从而可以避免再次出现前述讲堂案中的不公平的现象。
　　
　　其二，根据该条后半句的但书，对于费用支出是否合理，由债务人负担举证责任。这也和通常消极利益的损害赔偿不同。
　　
　　其三，以信赖（VERTRAUEN）作为检验债权人是否可以支出有关费用的标准。
　　
　　三、信赖利益损害赔偿的概念、应用及其局限性
　　
　　可以说，合同关系本身便是一种信赖关系。照此说来，任何违约行为都是对信赖的侵犯，信赖利益涵盖的范围可以很宽。不过通常所说的“合同法上信赖利益的损害赔偿”中的“信赖利益”有其特殊含义。
　　
　　（一）信赖利益的概念和发展
　　
信赖利益的概念富勒与帕迪尤最早详细阐释了普通法上信赖利益的概念，该概念后来被美国合同法重述（第二版）所引用。富勒将合同损害分成三种，一是返还利益（RESTITUTIONINTEREST），指在合同中原告交付给被告一定价值的财产，但因被告没有履行承诺，为了防止被告获得不当得利，要求被告予以返还的利益。二是信赖利益（RELIANCEINTEREST），指原告因相信被告的许诺而改变了自己原来的状态。保护信赖利益，就是要使原告回到原来没有相信被告许诺的状态。三是期待利益（EXPECTATION INTEREST），即原告根据有关许诺而可能从中获得的利益。
　　
　　2．信赖利益赔偿的历史对信赖利益进行赔偿，在英美法上是很早就有的制度。但原来只适用于某些特别的交易，如土地买卖。从历史上看，英美法对信赖利益进行赔偿的做法，是随着对履行利益赔偿原则的限制发展起来的。
　　
在英国，从17世纪开始，普通法院（THE COMMON LAWCOURTS）为了吸引当事人到法院进行诉讼，创设了由陪审团确定损害大小的制度。在此后大约两个世纪的时间里，法院并没有太多考虑对（由陪审团所确定的）损害赔偿数额进行限制的问题。不过，19世纪以后，普通法上开始发展出一系列的规则来限制陪审团的裁量。比如，由法官确定证据的采纳与否，给陪审员以指示，以及——最重要的一项限制措施——规定如果陪审团不听法院的指示而裁定过高的赔偿额，则法官可以另组织一个陪审团重新裁定。最初法官另组织一个陪审团的决定还是一个法律问题（MATTER OFLAW），当事人可对此提出上诉，到了19世纪末，对此不得再提出上诉，从而彻底加强了法官在确定损害赔偿范围中的作用。此后，一系列限制赔偿期待利益的规则逐渐发展起来。因为有这些限制性规则，尤其是确定性规则等，债权人有时候很难证明自己将获得哪些利润，从而不得不退而求其次，要求信赖利益的赔偿。
　　
　　（二）期待利益（履行利益）与信赖利益的关系
　　
　　损害赔偿数额的计算公式有学者认为，在美国法上，合同债权人的损害可以用以下公式来计算：
　　
　　债权人的损害（DAMAGE）=因信赖所支出的成本费用（COST OF RELIANCE）＋净利润（PROFIT）＋其他损害（OTHER LOSS）－所避免的损害（LOSS AVOID）。
　　
　　在不能证明肯定能获得利润的情况下，债权人可以要求的赔偿是：
　　
　　因信赖所支出的成本费用＋其他损害－所避免的损害。
　　
可以看出，合同成立后一方违约时，赔偿信赖利益还是期待利益，在结果上的区别主要在于是否赔偿净利润，通常只在不能合理计算利润的情况下，才会考虑信赖利益的赔偿：在能够合理计算利润时，有两种可能，一是正利润，一是负利润。在正利润的情况下，债权人当然会愿意要求赔偿其期待利益的损失，因为这样在数额上多于单纯要求信赖利益的赔偿；在负利润的情况下（债权人花了10万的原材料和劳务支出所生产的产品只卖了9万），债务人（违约方）肯定会要求减少损害赔偿（即可能最多只赔9万），而不会赔偿债权人的全部成本费用支出（10万）。即，无论哪种可能，只要能够证明，当事人（债权人或债务人）都会倾向于要求按照期待利益的原则而不是信赖利益的原则进行赔偿。换句话说，即使一方仅要求成本费用的赔偿，在确定具体数额时，也还要考虑其未来是否能够获得利润这个因素。也正是在这个意义上我们说：在亏本的合同下，期待利益会对信赖利益发生限制作用。
　　
　　2．可否同时要求赔偿积极损害和消极损害“不得因损害赔偿而获利”（BEREICHERUNGSVERBOT）是损害赔偿法的基本原则。也就是说，对债权人而言，在主张损害赔偿时，或者回到合同未订立的状态、或者达到合同已履行的状态，不能二者兼得。比如承办商举办某演员的独唱晚会，其所要支出的费用包括该演员的出场费（假设为10万）、场地费（2万）、广告费（10万）、筹办人员劳务费（5万）等，所获得的收益是门票收入（100万）。演员因过失而未能参加演出，承办商可以要求哪些赔偿呢？假设合同无效或者不成立，回复到未订立合同的状态，承办商可以获得对已支出的场地费（严格的说，可能不是全部的场地费，因为如果及时退租的话，也许只需支付部分的场地费）、广告费、人员的劳务费等的赔偿，共17万；假设合同有效成立，一方违约，则应赔偿到合同已履行的状态，从而应当赔偿门票的收入减去该演员出场费（这笔费用不必出了）共90万，而不是全部门票的收入（100万）。
　　
　　按照富勒、帕迪尤以及后来《美国合同法重述（第二版）》的分类，根据演员和承办商之间的合同已支付给演员的酬金为返还利益，场地费、广告费和筹办人员劳务费是信赖利益，而门票收入是期待利益。可见，相比而言，信赖利益往往要小于期待利益，因为期待利益还包括了预期利润。从这个意义上说，该重述中所指的期待利益实际上是一种毛利润。按照一般逻辑，债权人不能同时要求门票收入和费用支出的损害赔偿。因为实际上期待利益中已经包含了成本支出（即包含了信赖利益）。
　　
　　当然，不得同时请求信赖利益与履行利益赔偿的原则也不是没有例外。例如，在一个为期10年的房屋租赁合同中，承租人入住2年后发现房屋有不能消除的严重瑕疵。承租人被迫解除合同，再寻找新住处。承租人所受到的损害包括：找新房屋的费用、在找到新房屋之前临时的住宿费用（比如住旅馆的房费。当然，按照损益相抵规则，要减去其因此而节省的房租）、因信赖合同的正常履行而付出的装修费用等。在这些损失中，找新房的费用、临时的住宿费用是因为违约造成的，属于积极利益（履行利益）的损害，而装修费则是信赖利益的支出。在这个案例中，大概对二者同时进行赔偿才是合理的。
　　
　　按照通常的合同法理，合同相当于当事人之间的法律，如果允许债务人随意地出尔反尔，合同将丧失其本有的威严，丧失其作为约束行为人“法锁”的作用。更简单地说，如果债务人在违约时仅赔偿信赖利益的损失，其完全可以在合同签订后立即主张解除合同，此时债权人可能还没有基于对履行的信赖而支出任何费用。这样以来，合同便完全变成一纸空文了。因此，在合同损害赔偿中，信赖利益的赔偿并不是常态。
　　
　　（三）亏本合同中信赖利益和履行利益的关系
　　
　　德国的赢利性推定规则某种程度上起到了限制信赖利益赔偿的作用。德国民法典第284条后半句对所支出费用的范围做了限制：债务人应赔偿债权人合理的成本与费用支出，除非即使债权人不违约，债务人的目的也不能实现。这也就是我们平时所说的“信赖利益不得超过履行利益”的原则。这和德国民法典原有规定（第122条第1款、第179条第1款和第2款）在本质上是相同的。对于为非赢利目的订立的合同，虽然无法准确计算目的不能实现的损失是多少，但第284条也提供了一个可供参考的标准——有关支出必须是“合理”（BILLIGERWEISE）的。
　　
　　英美法上相对应的是所谓“亏本的合同”制度。所谓“亏本的合同”，是指那些即便合同得以履行，债权人也不能获得利润（净利润）的合同。
　　
不能获得利润，并不意味着不能获得赔偿。如果债权人不能获得预期的利润，对于债权人应否获得赔偿，应比较债权人的信赖支出和其在合同履行情况下的净损害。如果所可能遭受的净损害比债权人的信赖支出还大，则其不应获得信赖利益的赔偿。但如果净损害小于信赖支出，则债权人应当获得该二者之差的赔偿。假设债权人投入10000元，在债务人履行合同时只获得9000元的回报（此时的净损害为1000）；但如果债务人根本没有履行合同，将使这10000元的投入全部作废（比如是为债务人的特别需要而制造的机器，除此以外，别无他用）。显而易见，这时候债权人应当有权获得9000元的赔偿。
　　
　　这种处理方式，质而言之，是信赖利益和期待利益赔偿规则相互作用的结果。债权人所依凭的是信赖利益赔偿原则，而债权人的反驳，则是根据期待利益赔偿原则。因此可以说：在亏本合同的情况下，期待利益赔偿原则会限制信赖利益赔偿的范围。
　　
另外，在计算信赖支出和净损害时，还要考虑二者的同步性。债权人的信赖支出可以是在从合同订立后到债务人履行前这一期间内支出的，如果债务人在这个时间段的中间位置违约，债权人可能只支出了一半的信赖支出，这种情况下，应将这部分信赖支出和相应比例的可得利润（或者净损害）进行比较，而不是和全部净损害或全部净利润进行比较。
　　
　　从以上分析可以看出，信赖利益其实并不是一个与履行利益相对的独立概念，而某种程度是履行利益的一部分。因此，对当事人在订立、履行合同过程中所支出的成本与费用，不能简单地说其是信赖利益的损失，因为这些支出在赔偿履行利益时也同样会被予以考虑。如上文所述，德国法上根据“赢利性推定”规则把为获得财产性利益而支出的成本与费用看作是履行利益，也是基于这样的逻辑。
　　
　　（四）信赖利益概念及应用的局限性
　　
在他们的论文中，富勒和帕迪尤认为赔偿信赖利益是自己的东西被他人拿走而要求返还的请求，所体现的是一种校正正义（CORRECTIVEJUSTICE）；而履行利益赔偿所保护的是自己应从交易中获得的利益，所体现的是一种分配正义（DISTRIBUTIVEJUSTICE）。在保护信赖利益时，法律所起的是维护现状、保护的作用；在保护履行利益时，所起的是一种拟制的、积极的作用。相比而言，前者比后者更有合理性。
　　
　　在此后对期待利益、信赖利益与返还利益的发展和解释中，人们（至少法学院的学生）一个普遍的认识是，在进行违约损害赔偿时，某些情况应当赔期待利益，某些情况应当赔信赖利益，某些情况应当赔返还利益，三者有各自不同的构成要件，应截然分开。
　　
　　其实富勒与帕迪尤的推理和此后人们的这种认识，都有重新思考的余地。
　　
　　首先，履行利益也未必就体现分配正义。如果认为当事人自合同签订时起就拥有了对未来利润的权利，那么一方违约就等于是剥夺了另一方“原本”（自合同签订之日起）拥有的利润，从而保护履行利益便也是体现校正正义了。
　　
其次，在“工具主义”（INSTRUMENTALISM）的视角下，到底是否应当保护非违约方，到底应当让违约方承担多大的责任，取决于最终想要达到的目的，与抽象的正义观念并无直接的联系。也就是说，如果理由充分，法官可以从完全赔偿到零赔偿这个区间上任选一点做出判决，完全不必顾及什么履行利益、信赖利益等概念上的限制。
　　
　　某种程度上说，在损害赔偿法上，“为什么要赔偿非违约方的损害”这个问题比“非违约方的损失时多少”这个问题更重要。如果以经济学上促进财富最大化为尺度的话，一个有效率的损害赔偿规则，应当不仅能让债务人合理选择是否违约以及违约的程度，也应当能让债权人有足够的动力去减少损失。如果违约行为不容易被发现或者不容易被起诉，可能最好的救济方式应该是赔偿超过期待利益的数额。在一个信息充分的市场中（比如违约会直接带来信誉上的损失），可能低于期待利益的赔偿就足以促使当事人有效率地行为。在一方当事人是风险中性，另一方当事人是风险规避的情况下，可能一个低于期待利益的赔偿是更有效率的。
　　
　　第三，法律实践也远没有完全遵守履行利益、信赖利益与返还利益的三分法则。如前所述，在德国法上，违约损害赔偿中原本并没有赔偿信赖利益（消极利益）的概念。即使是为履行而支出的成本与费用，原来也是根据“赢利性推定”——借助履行利益的概念来救济的。而在英美法复杂的违约救济体系中，决定最后损害赔偿数额的，至少不只是这三个“利益”，还有过错、因果关系等因素。
　　
　　信赖利益在概念上另外一个重要弱点是它包含了机会利益。这种包含关系在逻辑上是说得通的——本来已经得到的机会因为相信另一方会履行合同而被放弃，和因为相信对方会履行而被支出的费用是没有区别的。但在性质上，机会和实际支出的成本费用有巨大差别：一个只是一个难以量化的可能性，另一个则是实实在在的支出。或者说，成本与费用的数额无需其他辅证即可确定，而被放弃的机会的“含金量”却很难衡量，往往要通过比照未来将获得的履行利益来确定。这便在事实上模糊了信赖利益与履行利益这两个概念之间的界限。
　　
　　四、成本与费用的损害赔偿
　　
　　以下本文关于成本与费用损害赔偿的论述，主要是受《德国民法典》“新”第284条得启发，想避开讨论到底债权人可以主张信赖利益还是履行利益的损害赔偿。因为，一方面，如上文所述，这种分类只是概念界定的一种方式，其界限尚不够清楚不说，与实际的违约损害赔偿制度尚有很大出入；另一方面，对这个问题的解决，理论是无能为力的，因为“利润是否具有确定性”或“利润是否可预见”是一个事实问题，而不是法律问题。
　　
　　无论是信赖利益赔偿中的成本与费用的赔偿，还是履行利益赔偿中的成本与费用的赔偿，其共同特点都是：债权人的举证负担轻。其只须证明自己实际支出了这些费用即可。在债权人仅请求成本与费用的损害赔偿时，关于债权人即便在合同得以履行后也将是亏本的情况，应当由债务人——违反了履行义务的人——负举证责任。
　　
　　债权人之所以不主张可得利润的赔偿，最重要的一个原因是根据案件的实际情况很难证明未来的前景，或者未来的前景很难用金钱加以衡量。现在举证责任由债务人承担，虽然他证明的不是债权人会获得利润，而是债权人会遭受损害，但证明的难度（和非违约方证明自己会获得利润）是同样的。因此，从理论上说，主张成本费用损害赔偿往往要比主张期待利益赔偿的成功率大。
　　
　　（一）合同成立之前所支出的成本与费用
　　
　　这里所说的合同成立之前，指的是当事人正式签订合同前的那段时间。这段时间又可以以双方开始接触为切分点再分为两部分。
　　
1．缔约接触之前通常而言，当事人在缔约接触之前所支出的费用并不是基于对合同对方当事人的信赖，充其量只能说是一种对市场的信赖。比如为出卖某产品而在报纸上刊登广告。这笔费用的支出，一方面出于某种相信会从市场上获得回报的期待（对市场的一般信赖），另一方面也是一种投机心理：反正费用并不多，万一有人回应了呢。因此，这些费用支出的损失，一般不能请求信赖利益的赔偿。
　　
　　2．缔约接触之后随着债务人和债权人开始接触并进入协商，债权人可能开始拒绝其他人的要约，而在合同订立后，债权人便会拒绝任何要约，即合同协商及最后的订立，会使债权人放弃（或失去）其他的订约机会（也可以理解为是一种机会成本）。在债务人违约后，债权人所付出的成本（包括机会成本）与费用便变成了白费的支出。为了寻找新的合作方，债权人很可能还要重新支出相应的费用。英国法上有判例认为，如果这笔费用属于合理支出，并且能够在合同成立后从所获得的对价中（如在房屋租赁合同中，是承租人所获得的居住舒适和便利）得以补偿的话（REIMBURSE），便应酌情予以赔偿。在英国1971年的一个案例中，双方就买卖一个农场进行协商。在正式的合同签订之前，原告将自己的家具搬到了农场，并在该农场上建了一个简易的住房（CARAVAN），为此付出了一定费用。被告违约而没有履行合同。法院判决原告可以请求赔偿这些费用。BRIGHTMAN法官说：当事人在进行合同协商时都明确知道（WITHIN THE CONTEMPLATION OF THEPARTIES WHEN THE CONTRACT WASSIGNED）：如果合同破裂，这些支出（EXPENDITURE）将白费。该意见后来又在ANGLIA TELEVISION LTD.V.REED案的判决中被确认。
　　
　　应当强调的是，在谈判阶段或者订约准备的阶段，当事人通常并不希望受到法律行为的拘束。如果某一方在刚刚与另一方开始接触时就作出了相当的付出（如开始购置原料准备进行生产），只能被看作是一种过于轻率的举动（当事人应当知道，在现实的交易中，“谈不拢”是常态），因此而受到的损害也只能由其自己来承担。在德国法上，缔约过程中成本费用支出的损害赔偿问题，主要通过“缔约过失责任”制度来处理。总的原则是，随着协商的深入，当事人之间的告知、保护和照顾等关系也变得越来越紧密，其所做出的成本费用支出也就越有合理性。
　　
　　（二）合同订立后为获得履行和为利用履行而支出的成本与费用
　　
当信赖利益的支出是为获得履行利益时（如前述演唱会案中，场地费用的支出是举行演出的前提），因为该费用支出是取得履行利益的必要成本，在把履行利益理解为毛利润的情况下，就不能都要求对二者都予以赔偿，因为后者已经包括了前者。当基于信赖的成本与费用支出不是为了直接获得履行，而是为了进一步使用标的物（如房屋租赁中承租人所付出的装修费用是为了住得更舒适）时，其支出并不一定都想通过将来的履行利益获得回报。对这类费用支出的白费（目的不能实现），当事人也许就可以在履行利益之外请求赔偿，因为后者并不包括前者。即，一般来说，为获得履行而支出的费用（ERWERBSBEZOGNEAUFWENDUNGEN），不能再和期待利益同时主张损害赔偿；而为进一步利用标的物所支出的费用（EINSATZBEZOGENEAUFWENDUNGEN），则往往可以同时主张，而无损“不得从损害赔偿中受益”的原则。
　　
　　不过，对于为进一步使用而付出的费用的赔偿，往往要非常谨慎。德国STOLL教授认为，对于信赖的保护（VERTRAUENSSCHUTZ），应当区别三种情况进行对待：
　　
　　第一，最基本的信赖是债权人基于相信合同的效力所做的对待履行。在合同不能履行或者不能完全履行时，债务人应返还该给付。这无论是在法律规定还是在司法实践上，都是没有疑问的。
　　
　　第二，债权人因为相信合同的效力，为获得履行所支付的成本与费用。对这种成本与费用的赔偿，要多少谨慎一些。债权人有义务进行适当地计算，以确保所支付的成本和费用能够通过合同履行的回报得以补偿。
　　
第三，最难认定的是基于相信合同履行而支付的与合同本身无关的其他费用。如卡车的购买人因相信买卖合同能够得到履行而修建了车库，或者将自己原来的旧车赠与给了他人。对于这种情况，债务人很难施加影响，而且这种损害也和违约行为之间缺乏具有说服力的因果关系。对此，债权人可以寻求通过保险合同等其他方式来获得保护，或者在合同中作出明确约定。获得这种保护的前提应当是，债务人必须要求或促成了债权人的相应处置行为（DISPOSITION），支付了相应的费用支出。
　　
　　类似的考虑在英美法上同样存在。科宾在论及信赖利益的赔偿时特别将这样的费用支出列为一类，直译是：基于对合同的信赖但不属于履行的一部分所支出的费用（EXPENDITURES IN RELIANCE ON THE CONTRACT BUT NOT INPARTPERFORMANCETHEREOF）。即，这类费用支出，不是对履行的准备，也不是履行的一部分。对于这样的支出，科宾认为，如果债务人有合理预期，知道债权人会支出这样的费用，则应当在违约时对这部分费用支出给予赔偿。
　　
　　例如前面所引的烤箱展览案，制造商支出了运费、展览场地费、工作人员交通费和住宿费等费用以及时间。除运费以外的其他支出都和运输合同的履行没有直接联系。运费可以作为返还利益（RESTITUTION）返还，或者作为履行利益里的履行价值返还。运费以外的其他支出，则都属于基于信赖的费用支出。又如在HAYES V. JAMES AND CHARLESDODD一案中，律师（被告）的陈述错误导致原告购买的企业不能获得预期的收入。原告要求赔偿为该笔买卖所申请的银行贷款的利息，法院支持了该请求。又如，被告出卖给原告一个机器，并知道原告将为该机器建配套设施。结果机器有瑕疵，原告所建的配套设施也白费了。原告要求赔偿配套设施作废的损失。法院支持了原告的主张。对这项费用支出进行赔偿的理由是：该费用支出因为被告违约而作废。即，被告的违约使原告丧失了通过使用合同约定的机器而将这笔建设费用赚回来的机会。当然，正如科宾所指出的，这个案件的前提（原告提出该请求的原因）是，原告无法证明使用该机器所能获得的未来利润。只有这样，原告才会要求赔偿其费用支出的损失。如果同时赔偿——既赔偿原告的利润，又赔偿原告的费用支出，就会导致双重赔偿。在另外一个案例中，被告和原告订立了一个运输合同。约定被告将原告的货物运到某一地点，原告计划到该地点出卖和使用这批货物，结果被告没有如约将机器运到。法院认为，如果被告不知道原告的这个目的，就不必赔偿原告为赶到该地点所支付的交通费，因为没有足够理由认为被告应当预见到原告的这项费用支出。
　　
　　当然，正如科宾所指出的，对“为利用履行而支出的费用”的赔偿，很容易走向极端而导致对债务人的不公平。科宾因此提出以下几个很值得参考的限制条件：其一，债务人的违约导致了债权人未来利润的丧失，而该利润很难被证明；其二，债务人应当合理预见到债权人可能会支出这些费用；其三，所支出的费用尚未被赚回，即仍然是纯损害；其四，债务人的违约行为阻止了这些费用被赚回的可能。
　　
　　总结来看，因相信未来会赢利而支出的费用，在很大程度上，应当由费用支出人自己承担。但如果所支出的费用对依约将获得的机器或者其他财产的使用是必要的，而且这也是合同的应有之意（合同的目的），则被告应当合理预见到这些费用的支出，同时也应当预见到他的违约会阻碍原告通过合同的履行获得收益以补偿这些支出。
　　
　　五、结论
　　
　　本文从损害赔偿的基本目标——期待利益的损害赔偿开始（第一部分），论及对期待利益损害赔偿的限制（第二部分）及退而求其次的解决方案——赔偿信赖利益的制度（第三部分）。笔者认为，信赖利益与期待利益的核心无非是净利润、成本与费用的支出这两个要素。能否获得利润、利润的多少主要是事实问题。因而在第四部分讨论了期待利益与信赖利益计算中的共同要素——成本与费用的赔偿规则。文章的主要结论有以下几点：
　　
　　1．相对于主张期待利益的赔偿，主张信赖利益的赔偿只是债权人退而求其次的选择。二者在结果上的区别在于履行利益包括了净利润。信赖利益主要是指成本（包括机会成本）和费用的支出。不过，成本和费用的支出并不等同于信赖利益。在计算期待利益（履行利益）时，成本与费用的支出是一个与净利润同等重要的要素。
　　
　　2．信赖利益概念本身及其应用还有一定的局限性。目前的普遍认识——违约损害赔偿应按履行利益、信赖利益和返还利益的划分来进行，并不符合法律实践。从目的论的角度来看，损害赔偿数额的确定，取决于最终想要达到的目的，不应受有关分类的限制。
　　
　　3．在成本与费用的损害赔偿中，债权人所负的举证责任较轻，即只须证明支出了有关的成本与费用。债务人若想减免其责任，须提出反证证明这些成本与费用的支出不能实现目的或不能从未来的收益中获得补偿。
　　
　　4．为获得履行而支出的成本和费用，在不是亏本合同的情况下，通常应当给予赔偿；为进一步利用履行而支出的费用，在满足一定限制的情况下应给予赔偿。
　　
　　【注释】
　　作者为法学博士。现为中国人民大学博士后流动站研究人员。