解植春 父亲:法定优先受偿权的落空：潜在法律背景与违法现实操作---一种值得注意的规避法律行为|-西法大...

法定优先受偿权的落空：潜在法律背景与违法现实操作---一种值得注意的规避法律行为
作者：     来源：     发表时间：2006-05-08     浏览次数：     字号：大  中  小
法定优先受偿权的落空：潜在法律背景与违法现实操作
-----一种值得注意的规避法律行为
朱兰春
[内容提要]本文从法律背景和现实操作的双视角出发，以案例形式专论建筑承包商法定优先权利的落空，提出重结果轻防范的调控模式构成优先权利落空的潜在法律背景，指出在暂无力解决法定优先权利与消费者权利法律冲突的情况下，尤其需要防止不良房地产开发商利用现行体制中的某些缺陷进行旨在规避法律的现实操作，突出地表现在以挪用预售房款的方式架空建筑承包商的法定优先权利，以转嫁工程风险，逃避法律责任。基于此，本文还从司法救济的角度对建筑承包商优先权利的维护提出了相应的法律建议。
关键词：法定优先受偿权 法律强制性规定 司法救济
目前，对《中华人民共和国合同法》第286条所规定的建筑承包商法定权利的讨论正趋热烈。通观各家学说，争议焦点主要集中在该权利的性质和实现上。关于该权利的性质，或认为是法定抵押权，或认为是法定留置权，或认为是法定优先受偿权，还有的认为是如日本债法中所规定的先取特权。关于该权利的实现，或提出限制不宜折价、拍卖的建筑物范围，或提出诸权利冲突时的选择标准，等等，莫衷一是，见仁见智。然而，众说纷纭中，却鲜有从反面专论承包商优先权利的落空，这不能不说是一个重大的欠缺。而纵观实践发展，未等得学界定分止争，新的问题已不期而至。部分精明的房地产发展商早就从上述的争论中嗅出法律体系中尚存的某种缝隙，并且利用司法界的一些模糊认识和习惯作法，于房地产预售市场中悄然设计并运作相关的程序，既利用预售房款谋取不法利益，又转嫁工程抵偿的风险责任。一系列法律障碍的设置，使建筑承包商的优先权利未及履行即已轰然落空。对此明显规避法律的行为，实值得引起各方面的高度关注。需要说明的是，本文虽以真实案例为讨论蓝本，为客户利益计，各方名称均被隐去，仅以A、B、C、D代称。同时，为表述方便，在涉及建筑承包商的优先权利时，本文采用争议相对较小的法定优先受偿权一说。
一、基本案情
A承包商承建B发展商开发的某建设工程，该工程虽已竣工多时，B发展商却长期拖欠工程款，A承包商几番追索不成后，表示将通过诉讼途径实现其法定优先受偿权。在其起诉前一个月，B发展商将该建设项目计46商品房套预售给刚予注册的关联企业C公司，预售房款额远高于C公司之注册资本。双方签订商品房预售合同后，遂向有关部门予以预售登记。此后，B发展商出具委托书，委托C公司以该预售房款代其向D银行全额归还B发展商之到期贷款。D银行接受C公司代转款项后，将该款用于冲抵B发展商所欠贷款。
随后，A公司以B发展商拖欠其8000万工程款为由诉至法院并胜诉。鉴于B发展商已无其他财产供执行，且该商品房已入住大批小买家。A公司因该建设工程法定优先受偿权的履行不能，遂以B发展商与关联企业C恶意串通、转移资产为由，再次诉至法院，要求撤销A发展商与C公司之间的商品房预售买卖关系。
二、 本案所涉法律问题
本案虽系个案，却极具讨论价值，其不仅折射出合同法第286条在实际运作中的举步维艰，而且从一定程度上反映出我国房地产预售市场中存在的深层次矛盾，以及背后存在的包括司法认知、司法运作在内的某种体制性缺陷。为便于讨论，本文仅集中在本案涉及的如下两个法律问题：第一，法定优先受偿权落空的潜在法律背景；第二，法定优先受偿权落空的现实操作。现分述如下：
1、法定优先受偿权落空的潜在法律背景
可以这样说，在缺乏对房地产预售市场有效监管的情况下，目前在建工程的预售模式实际上已演变成承包商法定优先受偿权落空的法律背景。为规范商品房的预售，我国于1994年颁布的《中华人民共和国房地产管理法》第44条明确规定，商品房预售，应当符合下列条件：
（一） 已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二） 持有建设工程规划许可证；
（三） 按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达成到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四） 向县级以上人民政府房产管理部门办量预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
应该说，法律对于商品房的预售实体及程序作出了十分严格的规定，但是，由于法律监管不到位，该规定的实际执行却并不理想。在满足预售的所有前期要件后，发展商即可先行预售商品房，然而对于随后收取的预售房款，却一直缺少刚性的法律监管与控制。一些房地产开发商便趁机钻法律空隙，出于各种目的，将预售房款挪作他用。当预售房款未能依法如约投入工程建设上时，就为于该建设工程上并设的两种权利的日后冲突埋下了深深的祸根。不幸的是，法律虽未能事先有效监控预售房款的使用，但事后却对因此形成的权利冲突有所选择，这种选择的结果往往以承包商的败北而告终。从这个意义上讲，这种重结果轻防范的调控模式构成了法定优先受偿权落空的法律背景。
关于法定优先受偿权与预售房购买者权利的效力高低，学界与实务界向有如下不同观点：
（1） 法定优先受偿权不能对抗消费者生存权
此说代表人物为梁慧星先生，他认为，如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠承包费时，即可能发生承包人法定优先受偿权与消费者权利的冲突。在已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，法定优先受偿权已归于消灭，自不待言。在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，该房屋属于开发商所有，仍在法定优先受偿权标的物范围内。但考虑到，如果允许承包人行使法定优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此应不允许承包人行使法定优先受偿权。承包人利益与消费者利益比较，消费者属于生存利益，应当优先，承包人属于经营利益应退其次。
此外，一些学者还从合同法第286条规定除外条款出发，认为法定优先受偿权的行使其除外条款是，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖，而预售商品房涉及千家万户，恰是不宜折价和拍卖，因此，对其不得行使法定优先权利。
无独有偶，我国台湾学者史尚宽先生在物权法著述中也认为，关于土地权利之请求权，经为预告登记时，则其请求权优先于物权。
（2） 法定优先受偿权能够对抗消费者生存权
此说在实务界较为盛行，该说认为，我国法律是允许开发商依法定条件将其开发的商品房对外预售，并存预售后办理登记备案。预售房屋一经登记备案，商品房的购买人对开发商请求权即享有对抗第三人的效力，这实际上是借用物权公示手段运用于债权上请求权，使这种请求权具备了物权的排他效力，从而确保购买人债权实现。可当该请求权与承包人的优先权发生竞合时，需要确定优先顺序。由于承包人工程价款不是一种普通债权，承包人的权利基础是承包人的劳动管理及垫付的建筑材料等价值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如发包人不支付价款，则也就不享有建设工程完整的所有权。因此，承包人应当有从建筑物中优先取得主要以劳动报酬为内容的工程价款权利，这也是符合民法原理中的公平原则。故承包人价款不仅优先于其他债权，也应优先于担保物权及且具有物权性质的预售商品房购买人的请求权受偿。
（3） 视时间成立先后确定诸权利的效力高低
还有学者认为，应当根据预售房屋买受权的成立时间予以确立。预售房屋买受人获得的是一种期权，此种期权如取得于法定优先受偿权之前，即开发商于建设工程合同成立生效前已经将房屋预见售，则可以认为此时房屋的所有权已不属于发包人，故承包人不勇于该房屋上成立法定优先受偿权。如买受人的房屋期权取得于法定优先受偿权之后，则因买受人的权利系继受取得，权利上原本附有的负担不因权利的移转而消灭，故法定优先受偿权仍存在于买受人取得的房屋期权上。但如任承包人对买受人于建成后将的取得房屋实行法定优先受偿权，则买受人利益显受损失，而该风险转嫁至买受人，非但在利益上有重大不当，且将令无人敢于购买期房。
虽然实践中有不同看法，但司法界通常采信梁说，认为法定优先受偿权不得对抗消费者权利，因为此关乎到基本之人权。具体到本案，B发展商进行预售商品房的条件完全符合法律规定，无论从实体到程序均无违法之处。因此，对此预售行为，应受到法律保护。特别是该商品房以后又入住众多小买家，其有偿支付，系善意第三人，不宜再对物权作法律上的变动。在这种影响巨大的司法惯例运作下，承包商的法定优先受偿权自然无法对抗消费者权利，此构成法定优先受偿权落空的潜在法律背景。
2、法定优先受偿权落空的违法现实操作
如果说，法定优先受偿权在与消费者权利的对抗中其落空尚是潜在的法律背景，而人为的违法操作则使得法定优先受偿权的落空从可能转化为现实，突出地表现在对预售房款的挪用上。以预售房款还银行贷款者有之，从事他项投资者有之，借贷营利者有之，股市炒作者有之。更有甚者，部分房地产开发商看到对预售房款的金融及行政监控不力，钻法律空隙，与关联企业合谋转移建设资产，造成承包商法定优先受偿权的彻底落空，并由酿成大量纠纷。
违法操作之所以屡禁不止，公然践行强制性法律之规定并在实践中逐渐被认可，原因之一是缺乏有效的事前监督。目前关于预售款监督的法律规定及处罚办法方面尚是空白，这种软约束的体制如何能指望房地产发展商主动守法。此外，更重要的原因则不得不归于重规定轻执行、重惯例轻法律的司法土壤。针对开发商挪用预售房款的行为，因专业性强，且涉及众多法律主体，法律关系较复杂，牵一发而动全身，司法界在办理此类案件时普遍存有畏难思想，而且某些司法人员对此类案件的认识也很模糊，并不以为是挪用预售房款是必究的违法行为，并且天真地认为，这种现象在现实中很普遍，只要是双方真实的意思表示，且已实际履行，出于维持交易安全需要，不宜再变动交易关系。
正是充分利用监督体制的无力和司法界存在的这些模糊认识和习惯作法，一些开发商才敢公然挪用预售房款而不用担心承担任何法律风险，其结果必然是实践中大量的违法行为得不到及制止，承包商的法定优先受偿权既不能与消费者的生存权对抗，又不能得到必要的司法救济，不仅法定优先受偿权成了一句空话，也严重扰乱了房地产预售市场的秩序。
三、司法救济的重要性及其依据
1、司法救济的重要性
发展商挪用预售房款，不仅违反了法律的强制性规定，而且构成了对承包商债权的实质性侵害，是一种严重的侵权行为，直接导致了承包商巨额的经济损失。在发展商的违法行为与承包商的损害结果之间，显然存在直接的因果关系。在这种情况下，承包商得不到必要的司法救济，那以后谁还敢承包建设工程，岂非从另一个方面纵容了发展商的不法行为？因此，在承包商法定优先受偿权与消费者权利存在矛盾的情况下，更有必要加强对发展商行为的监管。由于司法监管主要是一种事后监管，因此，必须强化对承包商优先权利的司法救济，以结果的保护来规范和引导源头的行为。如果挪用预售房款的行为得不到及时有效的司法制止，势必愈演愈烈，不仅严重损害承包商的利益，扰乱房地产市场的健康发展，还会造成严重的经济和社会后果。
首先，法律的强制性规定将形同虚设，大量的非法行为、无效行为在实践中大行其道并被受逐渐认可，缺乏整治的房地产预售市场将?