西部商报新闻:坐牢有理

27年前，18岁的他因为和朋友抢了一顶帽子并打了一架，被法院以流氓罪判处了死缓。

20年前，身患重病的他被保外就医，在京治疗期间娶妻生子。

13年前，当年判处他死缓的法律依据“流氓罪”被从刑法条文中永久删除。

6年前，监狱警察来到他家将其带走，重新投入监狱服刑。由于超时未归，他的刑期被顺延。他将因流氓罪在监狱里服刑至2020年。他将成为中国最后的“流氓”。
　　
牛玉强是否该成为中国最后的“流氓”，各方有着不同的观点。根据刑事立法和司法原则，有专家表示，牛玉强应该继续服刑，与之相对的，有专家从法律的精神出发，认为既然“流氓罪”已经废除，就需要对牛玉强的行为进行重新评价。除此之外，本案另外的一个关键还在于“顺延” 这一司法动作的合法性，因为无论是牛玉强的服刑，还是监方的收监，在此期间都表现出一定的消极性，而显然，监方在10年期间不作为，10年后再提出收监要求，并“顺延” 服刑至2020年，对牛玉强是不公正的。
　　
这样的争论反映的问题的核心在于：一方面是法律的尊严，作为一种社会契约，要求大众对法律充满敬意，并尊重其权威；另一方面是，法律本身不可避免地存在自身的虚弱与不足，而且，法律作为一种手段而非目的，威严的背后呼唤的是人的慈悲心，正如斯宾诺莎说的那样：人的法律，作为生活的一种方策，目的在于使生命与国家获得安全。如果法律成为教条，成为冰冷的国家机器，那么就必然与大众的期待背道而驰，甚至让大众受其奴役，那么我们到底要如何来判断呢？
   

　　中国法学会刑法专业委员会会员张平给出的观点是：牛玉强应该继续服刑。

　　“我国的刑事立法和司法原则是讲究罪刑初定的。也就是当初犯罪时被认定的罪名，经过法院判刑后，就应该将判决执行完毕。这一点在1997年修改过后的新刑法里也有明确的规定，那就是刑法第12条规定：本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决继续有效。”张平解释道。

　　张平称，既然当初法院已经作出了生效判决，并且判决已经得以实施。那么除非有证据证明当初的案件有错误，才可以撤销原判决。否则，原判决是一定要继续执行下去的，这就是罪刑初定的立法和司法原则。

　　原北京青年政治学院教授、北京天问律师事务所律师周泽则给出了完全不同的观点：牛玉强案件原审判决应该撤销、重审。

　　周泽认为，在刑法已经作了修改的情况下，如何面对本案中牛玉强这样依据“旧法”被判了重刑的人，是一个十分值得重视的问题。

　　周泽认为，像牛玉强这样的情形，如果根据新刑法不构成犯罪，或者只需要负较轻的刑事责任，而其过去已经被判处刑罚或判了较重刑罚的，有必要对他们的行为重新评价。依据现行法律不构成犯罪的，应立即释放。如果根据现行法律仍然认定为犯罪的，则应该依据新刑法来进行定罪量刑。

“当然，这在目前的法律上可能依据不足，但却显然是符合法律的精神的。否则，不足以体现法律的公平！”周泽说：“我们一直在喊着罪刑法定，那就是所犯的罪和所服的刑都要有明确的法律条文来规定，现在牛玉强服刑所依据的流氓罪已经不存在了，再这么不明不白地服刑下去，岂不是和我国刑法罪刑法定的原则相违背。

  在中国的话语历史中，流氓曾是一个足以让人毛骨悚然的词汇，它集合了“敌人”、“坏人”、“犯罪分子”等多种语义，如果在10年前，人们在乡村谈论外出的风险，对于可能遇到的坏人，父母们通常囫囵吞枣地将其视为流氓，他们提醒子女要警惕流氓，用充满智慧的方式对付流氓。时过境迁，流氓后继有人，犹如一个松散的帮派，依旧遍布中华大地，各种流氓行为层出不穷，但是作为对一种特定行为的描述，人们对于“流氓行为”却逐渐获得了免疫力，不仅对它放松了警惕，甚至还收获了轻微的好感。
　   既是基于“流氓罪”已经从刑法中永久地删除的事实，也是对“流氓也需要与时俱进”的期待。“流氓”作为一个变迁着的词汇，它所演绎的传奇已经不再局限于狭小的犯罪事实和堕落的道德品行，所谓“三十年河东，三十年河西”，三十年前的流氓尚且万恶不赦，需要严加惩处，三十年后的流氓则多了分幽默与诙谐。社会学家鲍曼所谓的从共同体中脱离，从而获得自由的个人。在这样的“流氓”身上，我们所能看到的是真正的人的解放：他不再受制于国家、社会的看管，不再迫于共同体的纪律要求和流失确定性（安全感）的恐惧，不再接受道德标兵的检阅，而是遵从个人的真实人性，开诚布公地表达自己人性的，流氓身份作为对人品性的贬抑这个事实没有改变。我们必须看到这关系到人，关系到人权而不是一般的事物。法律的精神就在于公平，这里的公平是指符合大多数人的愿望，基于对人性的最低防护。现代法律追求以人为本的人本主义立法精神，人人生而平等是法律的理想与追求。而执法的过程就是在解读公平的实现。而法律秉承的是一种信仰：对自由的信仰、对公平的信仰、对正义的信仰。让法律明断是非，让胜者欣慰，败者心服。所以我们是否站在人权这一高度来看问题决定了我们对于这一问题的看法

但如果从程序上来说依据罪行法定的原则是符合逻辑的，因为在过去“流氓”是个重罪，那么你在过去因为这样的行为而获得罪状是对于你行为的惩罚，到了现在因为时代的变迁过去的罪名如今看似非常可笑，所以过去的罪名应该废除，因为现在已经不适用了，如果在坐牢现在看起来是不公平的，这只是基于情感上的判断。但我们必须理性的分析关键的一点：那就是对于你过去的行为的处罚到现在是否已经结束，如果没有结束即便到了现在这一罪名的法律已经废除也不能停止对这一罪名的实行。我们的确需要用发展的眼光看问题，但这并不代表社会发展了我们可以否定历史，否定原来的罪名。因为在特定的历史这样的罪名是成立的。这是法律的精神所在，我们必须明白一点法律废除的那一刻起他的法律效应是只适用于当下，而不是过去。所以主张对于他继续服刑是对法律最高的原则。

，出于法律精神所在我们就会产生疑惑到底是法律的执行以体现法律的公正重要还是基于法律精神对人权的尊重重要。这两者是否有冲突？我认为不存在，因为法律的制定与法律的执行都是体现法的精神，由于时代的发展法律的变更，“流氓”这一罪名已经不能成立，但在过去你因为这样一种行为伤害了他人，伤害了触犯了他人的权利依据法律的精神你必须受到惩罚。这体现了法律永恒的精神。源自1997年流氓罪从刑法中永久地删除的事实，它在提醒我们中国社会和法制的变化趋势，即让法律归法律，道德归道德。刑法废除的是“流氓罪”，解放的是流氓，法律和道德理应泾渭分明，做到“铁路警察，各管一处”，因为道德的黑洞永无止境，如果可以制定“流氓罪”，那么“霸王罪”、“土匪罪”一类的罪行也有其合理性，法律无力成为道德的仲裁者，因为和“流氓”逻辑类似。一个健全的法制社会，法律和道德应当各司其职。我们不能用现代的眼光去评判历史去改写历史，因为这对当时受到伤害的人是不公平的。基于以上判断依据“旧法”执行是对法律最高的维护。