装修主材预算表:外资并购须过知识产权“安检门”

来源：百度文库编辑：九乡新闻网时间：2024/04/28 03:54:15

近年来外资在华并购呈快速发展态势。外资并购境内企业不但包括有形资产的并购，而且越来越重视对知识产权的并购。并购一旦影响到国家安全和国防安全怎么办—— 外资并购须过知识产权“安检门” 魏小毛

　　本报记者　魏小毛

　　外资并购境内企业要求进行安全审查的呼声，正由民众层面的情绪化上升为政府层面的制度化、规范化。

　　此前，徐工、苏泊尔、天润曲轴、汇源果汁、达能等外资并购，均遭到了国内民众的强烈抵制，抵制的理由之一就是为了“保护民族品牌”、“保护经济安全”等。民众的呼声强烈，但有关部门对此进行正式审查时的依据却尚显乏力，只能就其并购是否构成垄断等进行审查，还没有正式的法律、政策依据来审查其是否构成对国家安全、国防安全的影响。

　　这种尴尬的局面有望得到解决。今年2月3日，国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》），对外资并购境内企业安全审查的范围、审查内容、审查工作机制以及审查程序等进行了规定。这个规定凸显了国家安全、国防安全在外资并购境内企业时的重要性。

　　与前几年媒体广泛使用的“经济安全”概念不同，该《通知》使用了“国家安全”和“国防安全”两个概念，而且较具体规定了涉及国家安全的6个领域。“有了这样比较明确的规定，可以防止人们把一般领域的企业间的重组并购动辄上升到国家安全层面，混淆企业利益博弈与国家安全两个不同层次的关系。”有专家这样指出。

　　近年来随着我国市场环境不断成熟、企业竞争加剧，外资并购呈快速发展态势。商务部新闻发言人姚坚前不久表示，去年我国全年吸收外资1050亿美元左右，以并购方式的投资占3%，但随着外商投资中并购模式逐步扩大，从中国吸收外资的发展趋势看并购将会成为今后的趋势。因此，及早地借鉴国际规范来制定外商投资的安全审查制度是必要的。近日，华为公司在美国收购3Leaf Systems公司知识产权时被美国政府以危及国家安全为由而否决，这一事件更加激起了国内对建立我国外资并购安全审查机制的强烈愿望。

　　“在外资并购境内企业时进行安全审查和反垄断审查，这是两套不同的体系，二者是并行的。”上海交通大学法学院副院长王先林教授对本报记者表示，这两套体系审查的范围、对象和审查的内容均不同。

　　事实上，外资在华并购境内企业不但包括有形资产的并购，而且越来越重视对境内企业知识产权等无形资产的并购，这些包括关键技术、专利、驰名商标、老字号等知识产权的并购，如果影响到国家经济稳定运行和社会基本生活秩序等国家安全，则必须进行安全审查。

　　据悉，商务部内部正在就国务院办公厅发布的通知起草相关的具体实施细则，具体出台时间值得期待，同时拟将成立一个包括商务部、国家发改委等多个部委和一些重要行业协会参加的安全审查机构。如何进一步增强可操作性，仍是社会普遍期待的。

　　“安检”之一：

　　关键技术、专利

　　重大、基础性技术并购涉及国家安全、国防安全，发明或者实用新型专利对外转移，必须通过安全审查

　　根据《通知》，安全审查的范围包括：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

　　关键技术被列为安全审查的重要内容之一。那么何为关键技术，关键技术如何认定，什么样的关键技术关涉到国家安全和国防安全呢？

　　“这里所指的关键技术，应包括关键专利技术和关键性的技术秘密。”中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德教授在接受中国知识产权报记者采访时表示，有些重大、基础性的技术，对社会具有重大影响，与国家安全密切相关，或者与国防安全密切相关，因此，外资并购境内企业涉及到这些技术转让时，必须通过安全审查。

　　对外经济贸易大学对外经济贸易研究室主任杨立强教授对本报记者表示，在相关部委没有出台具体细则之前，这里所说的“关键技术”如何界定还很难下结论，没有一个统一的标准，个人认为应该根据具体的个案、行业来加以确定，根据该项技术在某个领域、行业的重要地位来加以确定。

　　“当然，这种关键性技术在外资并购时也要区分来看，如果纯粹是商业化的并购，应该是被允许的；如果这项技术的并购会影响到国家安全、国防安全，则必须进行安全审查。也就是说，并不是所有的涉及重大技术的外资并购一律需要进行安全审查。”杨立强认为。

　　虽然《通知》规定审查内容之一就是“并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响”，但如何判断一项关键性的技术秘密涉及国家安全，这恐怕需要出台相关细则规定，增强可操作性。

　　对于专利的转让，我国更有明确的规定。国家知识产权局2010年修订的《专利审查指南》明确规定：“对于发明或者实用新型专利申请（或专利），转让方是中国内地的个人或者单位，受让方是外国人、外国企业或者外国其他组织的，应当出具国务院商务主管部门颁发的《技术出口许可证》或者《自由出口技术合同登记证书》，或者地方商务主管部门颁发的《自由出口技术合同登记证书》，以及双方签字或者盖章的转让合同。”从这项规定可以看出，外资并购境内企业涉及专利转让时，如果涉及到发明或者实用新型专利，即使该专利不是关键技术，也必须履行相应的审批程序。

　　“安检”之二：

　　保密专利

　　保密专利在申请、转让、许可等环节上应遵守专利法的规定，履行审批手续，由有关部门进行相关安全审查

　　外资并购境内企业涉及到专利的转让时，不仅仅包括《通知》所说的“关键技术”，还可能涉及到专利法上规定的保密专利。保密专利的转让，也必须履行相关安全审查程序。

　　我国专利法第二十条规定：“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。”

　　专利法实施细则规定，“专利申请涉及国防利益需要保密的，由国防专利机构受理并进行审查”；“国务院专利行政部门认为其受理的发明或者实用新型专利申请涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益需要保密的，应当及时作出按照保密专利申请处理的决定，并通知申请人。”必要时可以邀请相关领域的技术专家协助确定。

　　“上述法律条文明确了涉及国家安全、重大利益、国防安全的专利申请时的保密规定，当然地适用于该项专利在实施许可、转让时的情形。”李顺德认为，如果一项专利属于专利法上规定的保密专利，那么外资并购境内企业涉及到该专利的转让、许可时，则必须遵守专利法的规定，履行审批手续，由有关部门进行相关安全审查。

　　根据专利法和专利法实施细则等规定，保密专利在申请、转让、许可等环节上的管理和审查，由专利局或者国防专利局执行。

　　“安检”之三：

　　驰名商标、老字号

　　外国投资者并购境内企业导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此进行申报

　　事实上，对外资并购境内企业进行规范，有关部门此前就出台了专门规定。早在2003年，当时的对外贸易经济合作部出台了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，2006年商务部对该规定进行了修订，并改为《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2009年商务部又对该规定了进行了修订。

　　商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”

　　该规定同时还对当事人未履行该程序时的后果进行了规定，即“当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”

　　“我国境内企业拥有的驰名商标或中华老字号，是国内企业通过长期的努力培育起来的品牌，凝结了许多人的心血，尤其是中华老字号，更是传承了中华民族的传统文化，带有深厚的民族感情，对它们的保护应该放在重要位置。”李顺德对记者表示，驰名商标或中华老字号一旦被外资并购，其命运和前提将很难预料，有可能就会沦落到市场遗忘的地步。

　　专家的断言并不是杞人忧天，因为此前典型的案例就是：国内曾经著名的品牌“活力28”在被外资并购后，现在已开始慢慢淡出了人们的视线。类似的案例并不鲜见。

　　“虽然外资并购境内企业是一种市场行为，但其意图也很明显，就是将中国的驰名商标或中华老字号并购后逐步摈弃，起而代之的是外资自己的品牌打入中国市场并逐渐占据主导地位，从而控制中国市场。”李顺德表示，加强对这方面的安全审查非常必要。

　　“安检”之四：

　　商业秘密

　　在外资并购过程中，国内企业要注意保护自身的商业秘密，防止商业秘密泄露

　　《通知》还规定：“有关部门和单位要树立全局观念，增强责任意识，保守国家秘密和商业秘密，提高工作效率，在扩大对外开放和提高利用外资水平的同时，推动外资并购健康发展，切实维护国家安全。”

　　“国家秘密”、“商业秘密”在这里得到了特别指出。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定，国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。商业秘密一般是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。与专利、商标等知识产权相比，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的。

　　目前由于国内企业不熟悉海外的并购模式，对外资并购的细节了解不多，缺乏相关经验，因此，在双方前期协商、谈判或者合同签订过程中，对企业的商业秘密或生产过程披露过多。如果并购失败，企业将面临泄露商业秘密的风险；即使并购成功，也可能让外资获取本不属于并购范围内的商业秘密，让外资“捡”了一个大便宜。

　　“在外资并购合作谈判的初始阶段，国内企业要确立保护自己知识产权的意识，注意保护自身的商业秘密。对披露的知识产权的范围、用途作出明确限制；同时企业内部要完善相关规定，与员工签订严格的保密协议，防止人员流动而造成商业秘密泄露的风险。”王先林教授对本报记者表示。