衡阳南湖 海餐厅:积极审慎引进期待可能性理论

期待可能性理论，是指在行为时的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况，反之，则可成为行为人的阻却违法事由，即对行为人可以免除或减轻刑事责任。中国法学会刑法学研究会名誉会长、著名法学家马克昌教授认为积极审慎引进期待可能性理论。

近年来，我国刑法理论界已经对期待可能性理论进行了较为深入的研究。在刑事责任问题上，通常认为当没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但在这种情况下应当阻却行为人的责任，称之为期待可能性的理论。马克昌教授认为，期待可能性理论在西方已经走过了１００多年的历史，在德国、日本等国家的理论和司法实践中已经发展得比较成熟，目前应当肯定在我国引进这种理论的必要性，同时对它的适用特别是作为超法规的阻却事由要持审慎的态度。

马克昌详细考察了期待可能性理论在德国、日本的起源、发展历程和发展趋势。期待可能性理论通常认为起源于１８９７年德意志帝国法院第四刑事部所判的“癖马案”，又称“劣马绕缰案”。其后经过德国学者的努力到了２０世纪２０年代在德国成为通说。从司法实践来看，目前德国禁止乱用期待可能性，对期待可能性理论的适用仅仅限于法律明文规定的情形，如《德国刑法典》第三十三条（防卫过当）规定：防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。这是德国刑法规定体现期待可能性理论的一个典型。但是目前德国司法实践禁止在法律没有明文规定的情况下适用期待可能性，即不允许所谓超法规的期待可能性的适用。相应的在德国刑法理论界，学者亦不赞成期待不可能性作为超法规的免责事由，但承认它可以是法律规定的特别的免责事由。

期待可能性理论在日本也有很大的影响。期待可能性理论在１９２８年由日本著名刑法学家木村龟二传入日本，日本司法实务接纳并运用期待可能性理论的判例则是１９３３年大审院对１９３２年广岛县“第五柏岛丸事件”的判决，第二次世界大战后该理论成为日本通说，而且期待可能性理论仍为日本学者所承认，并进行着深入的研究。日本学者认为，法规上阻却、减轻责任的事由是：刑事被告人湮灭自己作为刑事被告案件的证据的行为，日本刑法第一百零四条仅仅处罚湮灭有关“他人”刑事被告案件的证据，这作为法律秩序就是表示一般不能期待刑事被告人不湮灭自己刑事案件被告的证据；犯人或脱逃人的亲属为犯人或者脱逃人的利益而藏匿犯人、湮灭证据，日本刑法第一百零五条承认可以免除其责任，这是基于东方道德期待不可能或期待困难在法律上的体现；关于防卫过当、紧急避险过当规定可以减轻或者免除其刑罚，也解释为承认由于期待不可能或期待困难的缘故阻却或者减轻责任，等等。

同时，日本学者承认在特定的情况下将期待可能性作为超法规的阻却责任事由：如军队中下级执行上级违法的拘束令的行为；基于心理上的强制实施犯罪行为；在极端贫困的情况下实施了轻微的盗窃行为；在再就业极端困难的情况下，受上司的强索，如果拒绝，害怕失业，而向上司行贿的行为等，都可以解释为超法规的期待可能性。

马克昌认为，日本学者对期待不可能的行为作为超法规的阻却责任的情况的处理，采取审慎的态度，这是正确的。日本目前虽然存在按照期待可能性处理的案件，但总的来看，日本判例对期待可能性的理论不是采取积极的态度，从刑法的谦抑性和维护法制的严肃性相统一的观点来看，这样对待期待可能性的理论是适宜的。

马克昌在考察了期待可能性理论在德、日的发展历程后认为，当前的期待可能性理论在德、日的遭遇颇为不同：期待可能性理论虽然起源和建立于德国，但德国当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度；日本的期待可能性理论是由德国引进的，引进后有很大发展，并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。马克昌认为，从主客观相统一的犯罪观来看，期待可能性理论是有道理的，但把它作为超法规的阻却责任事由不加限制地适用，也会产生副作用。因此，一方面应当肯定这种理论，同时对它的适用特别是作为超法规的阻却事由要持审慎的态度。

马克昌认为，期待可能性应当放在责任论中，在考察行为人是否具有责任能力、违法性意识之后，再考察行为人是否具有期待可能性。如果行为人不具有期待可能性，则可能免除行为人的责任，也可能减轻行为人的责任。由于个人责任是现代刑法的基本原则，因而判断期待可能性的有无、程度的标准，只能求之于行为人，即在判断行为人行为时是否具有期待可能性时，应以行为人本人的能力为标准，在具体的情况下，能够决定期待其他适法行为是否可能，根据行为人本人的能力，能够期待其为适法行为的，则具有期待可能性，否则则无期待可能性，应当免除或者减轻责任。

马克昌认为，目前我国引进期待可能性理论是必要的。首先可以利用期待可能性解释我国刑法中的一些规定，如赃犯物罪、正当防卫、紧急避险。如我国刑法第三百一十二条规定：明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。但如果是盗窃分子在盗窃财物后自己再持有、转移、销售自己盗窃的赃物的，则不构成有关的赃物罪，因为不能期待盗窃分子在窃得财物后不持有、转移、销售赃物，因此行为人持有、转移、销售自己窃得的赃物的行为不构成赃物罪。再如刑法规定防卫过当和避险过当的“应当减轻或者免除处罚”，这是因为行为人实施正当防卫或者紧急避险时，一般不能期待行为人在紧急情况下能够在合法的限度内实施防卫行为和避险行为，因此应当阻却或者减轻防卫过当或者避险过当人的刑事责任。

同时，马克昌认为，应允许在极其特殊的情况下适用超法规的期待可能性阻却或减轻行为人的刑事责任，并应持慎重态度。例如，刑法学中有这样的经典案例：某夜某女李某骑车下乡途中遇一男青年张某抢车，李某在与张某周旋过程中将其打昏，并趁机骑车逃走。李某逃至最近一村落内一农户家，该农户家只有母女二人，李某向主人讲了自己的遭遇，主人表示同情并收留了她，还安排李某与这户人家的女儿一起睡在北屋。而李某借宿之处正为劫车犯张某家。半夜张某苏醒后回家，看到停在自家院里的自行车正是自己刚才欲劫的自行车，遂向母亲问明来客来历，张某在证实了自己的猜想后又向母亲询问来客睡觉的位置和方位。母亲告诉张某，来客与张某的妹妹睡北屋，来客睡外侧，妹妹睡内侧。张某遂取下墙上的镰刀，悄悄拨开北屋的房门，朝睡在外侧的人的脖子砍了一刀。而实际的情况是李某由于惊恐一直未睡着，听到了张某母子的对话和张某取镰刀的动静后，极度恐慌，急中生智，在不得已的情况下悄悄移动张某妹妹，将她推到土炕外侧，自己睡到张某妹妹的位置上，张某妹妹对此一无所知，张某杀死的实际上是自己的妹妹。后李某寻机逃走。

本案中对李某如何处理一直存在争议，毕竟是由于李某实施了调包行为才导致张某将自己的妹妹杀死，因此对于李某是否应当承担刑事责任存在争议。有学者认为本案构成紧急避险，即李某面临被张某杀害的危险，为了保全自己的生命，在迫不得已的情况下用牺牲张某妹妹生命的方法来避免自己被害，应当认定为紧急避险，不应承担刑事责任。但紧急避险的本质特征，就是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益，在本案中，很难说李某和张某的妹妹二者生命谁更宝贵，因为每个人的生命权受到同等保护，因此用紧急避险使行为人免责这一理由并不充分。马克昌认为，本案中实行杀人行为的是死者的哥哥张某，李某本身并未实行杀人行为，在当时的紧急情况下，李某实在没有其他方法能够保全自己的生命，出于求生的本能用张某妹妹的生命避免了自己的生命受到损害，在这种极其特殊的情况下，不能期待李某不实施用牺牲他人生命的方法保全自己生命的行为，因此应当据以免除李某的刑事责任。