蔡甸新福茂中央广场:在日本名古屋大学的演讲稿

中国民事诉讼制度改革及完善

　　---从正义执著追求的“理想主义”到解决纠纷的“现实主义”

　　董少谋

　　（中国西北规范大学民事司法改革研究所 所长、教授）

　　对于一个正向法治目标迈进的国度来说，中国规治建设确实成功借鉴和吸收了西方资本主义国家的许多法治经验和教训，但如果不加认真反思和比较，则使中国规治实践脱离中国社会实际，社会效果不佳，可能导致法治在社会实践中边缘化。

　　中国传统上是一个“礼俗”社会，法律不可能成为解决所有纠纷的“灵丹妙药”。“天理、国规、人情”是中国自古以来秉承的执法理念。古代判官办案的最高原则，就是依天理，循国规，顾人情。无论立法者还是适用法律的人，都需要既考虑“天理”，也考虑“人情”。判决不仅是单纯的法律责任的判断，判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。更重要的，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。为此，中国司法机构提出了“审判的法律效果与社会效果的有机统一”问题。因此，在相当的时期内，对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。

　　一、多元纠纷解决机制：公证债权文书涉诉与司法确认程序的建立

　　当前，中国规院面临的现实是“案多人少”这一矛盾。[①]中国最高人民法院在《人民法院第三个五年改革纲要》（2009－2013）第26条解释：“加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。”

　　（一）中国最高人民法院2009年7月《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》［法发〔2009〕45号］第12条解释：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《中华人民共和国公证法》的解释申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。该制度设计鼓励选择非诉讼方式解决纠纷，使社会纠纷的解决机制更加多样化，更加高效、便捷和低成本。但对公证债权文书涉诉存在三个问题：

　　1．公证债权文书确有错误时，是否必须经执行法院裁定不予执行后才可以向人民法院起诉？ 中国《民事诉讼法》第214条［公证债权文书的申请执行］解释：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”中国《公证法》第37条亦解释：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款解释的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”中国最高人民法院2008年12月《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的问题的批复》（法释〔2008〕17号）指出：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第214条和《中华人民共和国公证法》第37条的解释，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。 我们注意到日本大审院昭和18年7月6日的判决，承认在债权人已经持有作为债务名义的公证文书的情况下，仍然具有获得对给付请求权产生既判力的确定判决。[②]也就是说，通过给付之诉，可以预先遮断了债务人在随后的执行程序中基于《民事执行法》第35条提出债务人异议之诉的可能。[③]但若是基于这一原因的考虑，那么无需认可当事人给付之诉的利益，而只要认可其确认之诉的利益即可实现这一目的。[④]如此，债权人提起的是确认之诉，其只能获得确认判决，而执行力只产生于给付判决，[⑤]能否基于此推断出：债务名义仍是原公证文书，债权人要申请执行，也只能基于原公证文书，而不能依确认判决。

　　2．申请执行期限经过后，债权人起诉时法院应否受理？

　　这里又涉及两个问题：

　　（1）当事人在办理公证时承诺愿意接受强制执行能否理解为是对诉权的放弃？

　　日本学者兼子教授认为：“既然权利主体可以放弃实体权，那么当其与对方当事人约定放弃裁判上行使该权利时，也未必违反公序良俗。”[⑥]认可具有强制执行效力公证书不可诉是承认当事人有程序选择权的现代法律理念的体现。现代程序法理论也认为，成为程序主体之当事人，不仅应有实体法上之处分权，并应被肯定享有相当之程序法上处分权，当事人基于其程序处分权，在一定范围内有权决定如何取舍程序利益，以避免因程序的使用导致减损或消耗。民事程序制度的创设要兼顾当事人的实体利益和程序利益，予以等量齐观，并赋予当事人有平衡追求此二利益的机会。[⑦]当事人选择适用接受公证强制执行的程序，在实体利益上可能会蒙受损失，但现代法学理论承认当事人可以凭自己衡量实体利益与程序利益的大小轻重，选择非讼程序或诉讼程序，且不问其解决纷争的结果是否能够达到适用诉讼程序的标准。[⑧]兼子教授在论述当事人放弃起诉的合意时更是明确地提出，“当原告违反这种(不起诉)合意去起诉时，被告不仅可以以违反合同为由向原告提出损害赔偿，而且，当被告主张并证明该合意存在时，表明该诉不具有诉的利益时，法院应当驳回诉。”[⑨]

　　（2）超过申请执行期限到底会产生何种效力？

　　申请执行期限，从性质上讲是民事诉讼期间的一种。解释申请执行期限的目的是为了促使债权人及时申请执行以稳定民事法律关系，加快经济流转，防止出现权利上的沉睡者。超过申请执行期限，所引起的法律后果是导致债权人权利的丧失或权利效力的减损。债权人不在法定期限内申请执行，其直接后果是丧失请求法院强制执行的权利。这说明债权人放弃了自己的权利，债权人享有的权利也就不再受法律保护。债权人不能另行通过诉讼程序重新确认公证机关已经确认了的债权。债权人再向法院起诉，法院当然不能受理案件。

　　3．申请强制执行期间经过后，当事人对公证债权文书中的给付内容重新达成“协议”的，一方依据该“协议”向法院提起诉讼法院应否受理？

　　债权具有三项基本权能，即给付请求权、给付受领权和请求保护权。请求保护权是债权的最后一道屏障，当债务人不履行债务的话，债权人可以向人民法院申请国家公权力介入保护债权，即通过裁判来确定债权人的债权（即诉权）和以国家强制力予以强制执行（即强制执行权）。申请强制执行期限届满后，债权人失去了向人民法院申请以国家强制力予以强制执行（即强制执行权）的权利，公证债权文书中的债权变成自然债权，不能得到法院的保护、不具有强制执行力，成为不完全债权。但债务人与债权人达成“和解协议”，表明债务人愿意履行执行期限己过的自然债务，因此，“和解协议”的实质是债务人放弃了强制执行期限的抗辩权，使效力不完全的债权回复为效力完全的债权，即属于新的债权、债务关系。

　　（二）中国最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第20条解释：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。”第25条解释：“人民法院依法审查后，决定是否确认调解协议的效力。确认调解协议效力的决定送达双方当事人后发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行”。

　　二、证据的合法性标准：证据资格与证明力

　　非法证据排除本身就是一条充满矛盾品格的证据规则，因为在非法证据排除问题上，深刻地反映了法律制度中各种不同目标、价值、利益之间的冲突与竞争，对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定，选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值，保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。而这些互相冲突的目标、价值、利益均有其合理性，它们之间不存在明显的优劣之分、轻重之别，所能够区分和辨析的，充其量也只是在特定情势下，哪一目标更具有紧迫性，哪一种价值更值得珍视，哪一种利益需要优先保护。因而，在确定和适用非法证据排除规则时，立法者、司法者经常会处于“鱼与熊掌不可兼得”的困境之中，而无法达到两全其美的理想状态。

　　中国最高人民法院1995年3月《关于未经对方同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》［法复（1995）2号］中认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。例如，未经对方同意私自偷拍、偷录、偷拆私人信件等，系不合法行为，以这种方法取得的诉讼资料，不能作为证据使用。”这是我国司法中第一个非法证据排除规则。从审判实践的效果看，这一批复确定的排除标准对于民事证据过于严厉。实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的，而依据这个《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护。为此，有必要重新明确非法证据的判断标准，中国最高人民法院在2001年12月《关于民事诉讼证据的若干解释》［法释〔2001〕33号］第68条将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性解释的方法取得的证据”的范围。按照本条解释，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性解释的方法（如窃听）取得的录音谈话资料。

　　虽然说可以认为非法证据可以被排除，排除的范围是“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性解释的方法取得的证据”，但是这一解释适用起来，仍然有待司法实践进一步解释其含义。比如，未经允许偷录他人的谈话资料，在什么情况下侵犯了他人隐私权，这一录音资料应当被排除。或者说，保障隐私权与保障发现案件事实的真实二者之间的界限是什么，仍然需要具体的判例加以厘定。

　　三、发现和获得证据的手段

　　中国自上个世纪九十年代初开始起动的民事审判方式改革是以加强当事人的提供证据责任为切入点的，作为证据改革成果结晶的2001年12月最高人民法院出台的《证据解释》，《证据解释》第15条解释，人民法院依职权调查收集证据的范围限于两类，即：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。同时，《证据解释》第17条解释，当事人申请人民法院调查收集证据的范围限于三类，即：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

　　就中国现行民事诉讼法的解释看，在调查收集证据的责任由当事人负担上与国外没有多大差别。但是，中国民众对实体公正执着的情感，特别是在强调司法为民的今天，更应当格外地予以尊重。因此，法院的裁判应建立在接近、追求实体公正的基础之上。如果未能查明有争议的案件事实，就无法期待法院适用实体法正确地解决纠纷。因此，如何发现真实是我们必须面对的问题。而我们缺少的正是为当事人提供能够发现和获得证据的手段，并为当事人证明权的实现提供程序上的保障。

　　我们注意到《日本新民事诉讼法》对原有的证据收集制度进行了改革：进一步扩充和完善了当事人收集证据的手段和程序，包括扩充和完善了文书提出命令制度、新设当事人照会制度，并扩充和完善了收集证据的其他措施，形成了更具特色的证据收集与提出制度。我们很想更深入的了解这些制度的运用效果情况。同时，对于法院依职权进行证据调查，《日本旧民事诉讼法》第261条解释，“依当事人提出的证据不能形成心证之时，法院认有必要可以依职权进行证据调查。”战后在1948年修订时删除了。[⑩]也想听听对法院依职权进行证据调查的评价。

　　四、举证时限的后果：证据失权与费用制裁

　　中国最高人民法院2001年12月《关于民事诉讼证据的若干解释》［法释〔2001〕33号］设置了以证据失权为核心的举证时限制度。第34条解释：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。”审判实践中，当事人在超出举证期限后提出的证据，另一方当事人往往以超过举证时限不予质证，故原审在未质证的情况下，不将该证据作为认定事实的依据。但该证据足以证明作出的判决、裁定有错误的，当事人以该证据申请再审得不到支持，便到规范信访机关上访申诉，形成规范、立法机关及社会各界比较强烈的反应。

　　中国最高人民法院2008年11月10日通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》［法释（200814号］第10条解释，当事人在一审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。故这类证据也应视为“新的证据”的情形。显然，《审监解释》对“新的证据”所作的适度扩张解释。第39条解释，“申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持；请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决。”

　　从上述解释可以得知，与证据失权相比，费用制裁是一种能够平衡各方面利益和要求的方案，它兼顾了实体公证与程序公证、实体公证与诉讼效率的要求，能够使三方面的关系达至平衡，因而是一种更优的方案。

　　结语

　　程序公正无疑是民事诉讼制度的重要价值，我们应当一如既往地坚持和维护程序公正，但同时也千万不要忘记诉讼制度的根本目的，不要忽略当事人寻求司法救济的本意和国家设置诉讼制度的宗旨。我们还应当充分考虑普通民众的认同感——民众希望真正享有权利的人通过诉讼能使其权利得到法院的确认和保护，而那些违约者、侵权者则被追究相应的民事责任。对民众这种执著于实体公正的情感，在强调司法为民的今天，应当格外地予以尊重。 [①] 改革开放30年，中国规院受理各类案件数量增长19.5倍，而法院人员增长不足4倍。2007年，全国规院受理885万多件案件；2008年中国规院受理各类案件突破1000万件。2009年受理各类案件13318件；全国规院2010年上半年新收各类案件超541万件。 [②] ［日］新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第192页。 [③] ［日］高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法（上）》（中文名：民事诉讼法---制度与理论的深层分析）林剑锋译，法律出版社2003年版，第287页。 [④] ［日］三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第61页。 [⑤] ［日］新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第508页。 [⑥] ［日］兼子一：“关于诉讼之合意”。转引自〔日〕新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第189页。 [⑦] 邱联恭：《程序选择权论》，台湾2000年初版，第33-35页。 [⑧] 邱联恭：《程序选择权论》，台湾2000年初版，第38-39页。 [⑨] ［日］兼子一：“关于诉讼之合意”。转引自〔日〕新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第189页。 [⑩] 参见［日］高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法（下）》，张卫平等译，法律出版社2007年4月版，第75页。