英雄联盟白狼:证明还是反驳？

二、该法条适得其反的社会和现实后果
        近年来，尤其是修改《刑事诉讼法》和修订《刑法》之后，伴随着法制完善的欢呼声，律师办理刑事案件的数量却每况愈下。中国律师业的主题一度变成“救亡与图存” 。一方面，随着社会政治、经济和文化的发展，民众对生命与自由的价值日愈看重，社会（不单是刑事被告人）对辩护律师的需求增多、要求提高；另一方面，全国律师承办的刑事业务却呈现萎缩和下降的趋势，坚守刑辩的律师越来越少。对此，律师界与法学界更多地将原因归咎到刑法第306条的歧视性规定、申请会见难、查阅卷宗难、调查取证难等等问题上。
       这些因素对中国刑事辩护的消极影响，固然是客观事实。但并不充分，甚至不是主要的原因。《刑法》306条尽管恐怖，但相对十余万律师群体，被追诉并定罪者的比例委实不算太高。中国律师拒绝刑事辩护的原因，还要从辩护人责任的本体论角度去寻找。我们认为：刑事诉讼法对辩护人责任的错误界定是导致刑事辩护举步维艰的根源。
首先、规定辩护人承担证明责任违反了“无罪推定”的刑事诉讼原则。作为国际通行的刑事诉讼准则，“无罪推定”要求指控犯罪的一方必须承担证明犯罪的责任。与之相对的被指控者，法律则规定其享有配合调查或者消极对待调查的选择权。换言之，被告人在不受生理和心理强制的前提下，有权自主选择面对国家发动的刑事诉讼的态度，他既可以积极配合司法机关查清案件事实，也可以选择保持沉默一言不发。当他放弃沉默时，既可以针锋相对地提出新的证据，反驳控方指控，又可以不提出证据，仅仅质疑控方的证据和观点。无论选择什么，都不会因为选择本身导致于己不利的后果。因此，要求辩护人“提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，”事实上就是要求被告人自证其罪与无罪，这是典型的“有罪推定”。
        也许，有人会认为辩护人的责任不同于被告人的责任。殊不知，被告人的权利是辩护人权利的起点和归宿，辩护人的辩护结果直接由被告人承担，辩护人的责任本质上就是被告人的责任。否则，有辩护人的被告人同无辩护人的被告人岂非享受了不同的法律待遇？ 或者认为适当分配给被告人一定的证明责任，符合我国国情。我们不反对在法律明确规定的情况下，对分则的某些犯罪（如巨额财产来源不明）和总则的部分条款（如正当防卫）设置必要的例外，但是，这些例外恰恰反证了在普遍的情况下不能要求被告人承担证明责任的主张。
        其次、规定辩护人承担证明责任加剧了控辩双方业已存在的不平等的诉讼地位。35条明确表述了辩护人的责任，但对直接出庭公诉、掌握更多诉讼资源、同样充满胜诉欲望的国家公诉人的责任却没有任何规定。控辩双方在出庭人数、取证、庭审等方面的不平等已经是既成的事实，再要要求辩护人提出证明被告人无罪、罪轻的材料和意见，等于要求辩护人承担起原本应由公诉人承担的工作，去证明被告人没有犯罪。
        况且，要求一个人证明自己没有做过某件事，本身在逻辑上就是一个伪命题。刑事诉讼都是从案发之后开始的，按照唯物论的观点，一个人作案后，总会留下各种各样的“痕迹”，经过司法加工，这些痕迹形成物证、书证、证人证言等证据，它们能够有效再现案发的情况，成为法庭判断的依据。如果证据确实充分，即使被告人矢口否认，仍可以断定他实施了犯罪。然而，用同样的方法来证明某人没有实施犯罪，由于时间的单向性同客观存在的矛盾，却很难得出唯一和排他的结论。
       再次、规定辩护人承担证明责任削弱了刑事辩护的社会效果。由于程序本身独具的价值，因而在成熟的刑事辩护环境中，程序辩护是主要的辩护策略和手段。法庭上很少纠缠于事实的是是非非，更多的是对侦查过程步步进逼，对警察的取证和调查环节穷追不舍。例如轰动世界的美国橄榄球明星“辛普森杀妻案”，其辩护的成功就完全取决于对程序问题（警察违法采集血液标本及其种族观）的质疑。
       “实体处理结果在很大程度上具有主观感受性，这种感受又很大程度上来自程序” 。具体而言，如果司法机关从侦查到审判都严格遵循了程序正义，那么，被告人或者家属即使对实体处理结果不满意，但基于对公正程序的自然信赖，也能够较快地接受令其不满的结果，程序具有吸收不满的功能。
        一旦刑事辩护脱离开程序辩护，沦为仅仅是“根据事实和法律，提出材料和意见”等有关实体问题的辩驳和辩解性活动。则非但不能维护被告人的正当权益，反而连自己都难以说服。更加糟糕的是，辩护人对超期羁押、刑讯逼供、违法办案等程序问题的回避，不但起不到预防和纠正违法办案活动的作用，反而可能助长这些违法现象的蔓延，消解实体辩护的效果，进而使得整个辩护的必要性变得十分可疑。
       最后、规定辩护人承担证明责任导致刑事辩护成功率低，律师办理刑事案件的积极性严重受挫。要求辩护人提出证明无罪与罪轻的证据，在实践中给司法机关办理错案预留了台阶：当公诉人的指控处于既不能证明有罪又不能证明无罪（这种情况实在太多了），辩护人也没有（有时是不可能）提出被告人无罪的材料时，法官往往最终还是作出有罪判决。当辩护人提出程序问题时，要么被法庭要求出示被告人不可能出示的证据（如刑讯逼供），要么干脆置若罔闻，在判决中以“辩护人的意见没有事实和法律依据，不予采纳”为由草草了事。
       一方面，辩护律师承受着被告人、尤其是确有冤屈的被告人及其家属的过高期望；另一方面，又肩负着不可能完成的证明无罪的责任。刑事辩护注定是一项没有成就感的律师业务。一个注定需要屡战屡败勇气的职业，当然不会有多少吸引力。一个有趣的事实是，在美国，由于较少审前羁押及大量适用诉辩交易，平均每100件由警察提起诉讼的重罪逮捕案件中，有45件不起诉或被法院驳回，有52件通过有罪答辩处理，仅剩3件由陪审团审理，其中1件无罪，两件有罪 。

三、确立辩护人的反驳责任，合理平衡控辩矛盾
      刑事诉讼的抗辩既是一种逻辑要求，也是一项制度设计。其目的在于使控辩双方形成最简洁的矛盾关系。一种貌似公允的观点认为，应当由控方证明有罪的事实，由辩方证明无罪的事实，双方都负有证明责任。这种论调除了将刑事审判导向不可知论，最终变成“有罪推定”的理论依据外，没有其他作用。我们姑且不论同一事实是否能够既被证明为真，又被证明为伪。假如控方的证据不能得出唯一和排他的有罪结论，辩方也没有提出无罪的材料，根据现行刑事诉讼法，仍然应当宣告无罪。那么，规定辩护人的证明责任有何意义？
       现在，是该明确我们的观点的时候了：
        我们非但不反对辩护人在刑事辩护的技术和思维上使用证明方法，而且主张辩护人能自觉地、更多地应用证明的技术和方法，以便更好地行使辩护权。但这不能成为辩护人应当承担证明责任的理由。从本体论上加以考察发现，把证明责任加于辩护人显然是对诉讼中控辩职能认识的严重错位。这是因为：
      第一、现代社会的任何诉讼，其目标都是通过抗辩实现公正。因此，抗辩是文明诉讼的方式和标志。刑事诉讼确立了控辩双方的地位：相对于作为控告方的公诉人，被告人及辩护人只能是申辩方。前者是主动、积极的肯定，后者是被动、消极的否定。这一诉讼地位决定了公诉人的责任是证明，在合理性的层面上，辩护人的责任是对证明的对抗。而对证明的这种对抗，只能逻辑地被归为反驳。因此，证明与反驳是刑事抗辩的基本范畴。
        第二、除非被告人被先验地确定为有罪，否则他就没有义务证明自己无罪。当今文明社会的刑事诉讼制度都确立了“无罪推定”的原则，我国刑事诉讼法第12条也以“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”这样的语句表述了同样的原则。因此，对一个未被确定有罪的被告人，要他去证明自己无罪在前提上是不能成立的。
第三、我国刑事诉讼法设计控辩双方的抗辩是通过证明对证明的平行结构达到的，属于平行证明的模式。然而，无论从哪个角度去考察，证明与证明都不是抗辩的范畴，因为证明的平行性并不使控辩双方直接对抗，采用平行的证明责任，大大降低了诉讼的抗辩功能，使得诉讼参与各方放弃了对证明不当（包括证据的瑕疵、推导的非逻辑性等）的注意，并事实上降低了公诉人的举证责任，这部分降低的责任转嫁到本不该承担证明责任的辩护人身上。
反之，反驳对证明恰好是抗辩的一对天然范畴，反驳与证明不是平行的逻辑结构，而是针锋相对的对抗性结构。揭示证明的错误，反驳是极其有价值的，而且是最有效、最经济的，它不仅最大限度地实现了抗辩的功能，也促使控方提高其证明质量。
         没有指控就没有辩护，辩护依赖于指控而存在。但辩护不等于指控，辩护可以但不必然使用新的证明的方法进行。在刑事诉讼中应当确立控方的证明责任与辩护人的反驳责任，这种责任分配的意义在于：
首先、有利于实现刑事诉讼的最终目的。刑事诉讼的目的，简单说就是保护社会与保障人权的统一。长期以来，我们更多强调了保护社会的方面，由此导致对辩护人责任的错误界定。这种错误界定反过来又强化了保护社会的传统观念，最终使得刑事诉讼活动与公平和正义的目标渐行渐远。承认辩护人责任为反驳责任，不但与保护社会的任务不相矛盾，还能体现出保障人权的价值内涵，实现刑事诉讼的最终目的。
         其次、有利于预防并纠正刑事诉讼过程中的违法行为。赋予辩护人过高的证明责任，将使最容易发现、感知、控告诸如超期羁押、刑讯逼供、滥用强制措施、侵犯律师执业合法权益等违法问题的辩护人投诉无门。确立辩护人的反驳责任，明确辩护人进行程序辩护的合法性与正当性，将能有效监督侦查、起诉与审判部门的执法活动，推动刑事法治的进步。
         最后、有利于树立对正当程序的信仰，改变重实体轻程序的司法观念。美国著名政治哲学家罗尔斯在其著作《正义论》中，将程序正义区分为绝对程序正义、相对程序正义与不完善的程序正义。审判属于不完善的程序正义，明确辩护人的反驳责任，对于改变重实体轻程序的司法观念，促使犯罪嫌疑人、被告人更加了解、相信法律，具有积极作用。