花开春暖番外花开千次:萧瀚：立法的德性

江苏省《老年人权益保障条例(草案修改稿)》增加了对恶意“啃老”现象的回应。此外，和《老年人权益保障法》草案一样，还涉及“子女有义务回家看望父母”等规定。

《老年人权益保障法》之类的社会法，立法的目的是规范政府对老年纳税人的义务，以现有税收切实解决老年人生老病死的国家财政保障问题，而不是教鱼学蝶泳仰泳自由泳，给社会强加慈善义务，给家庭强加亲情义务。

尊重立法目的，同时做到节制和自知边界，是立法者最重要的德性。

立法的德性

萧 瀚 2011-02-03 22:34

　　立法除了应当遵循合法民主程序，还是一门专门的法律技艺，还应当追求公权力在立法领域应有的德性。

　　作为主权者的一项权力内容，立法权的边界一直是许多政治学家、法学家们研究、争论、纷纭莫衷的主题。鉴于个人、家庭、社会、国家之间的错综复杂关系，对于各种权利、权利与权利之间、权利与权力之间、权力与权力之间的诸种关系，立法权似乎既无远弗届，又必须有所收敛。

　　如果立法者自以为万能，对任何领域指手画脚，且不说是否被授权立法，即使被授权立法，其所立之法，第一，合法性何在？第二，正当性何在？第三，可执行性何在？第四，如果真的强力执行，会导致什么后果？

 
　　通常没有人说立法权绝对没有边界，至少该存在模糊的立法边界。问题恰恰在于，立法边界模糊会导致什么？

　　江苏省《老年人权益保障条例(草案修改稿)》增加了对恶意“啃老”现象的回应。此外，和《老年人权益保障法》草案一样，还涉及“子女有义务回家看望父母”等规定。

　　从立法分类上看，老年人权益保护法属于一种社会保障性的法律。这类法律的立法目标，本应该是规范政府对老年人的生老病死所应尽的保障义务，而并非针对社会以及家庭对老年人应负的义务——后者属于道德伦理以及家庭法调整的范围。

　　然而，目前的老年人权益保障法体系，其规范的目标是混乱的。既涉及抽象理念层面上政府对老年人的义务，又涉及社会和家庭对老年人的具体义务。作为地方性法规的条例对恶意“啃老”的禁止性规范（恶意“啃老”如果构成侵权犯罪，自有侵权法、治安法，甚至刑法解决，实无必要甚至无权在社会法中规范），以及对子女“常回家看看”的义务性规范（这属于亲情，根本不属于法律该规范的领域），就是上述后一种情况的表现。

　　现代国家社会理论，基于一个基本假定，就是在公民身体和心智正常的前提下，其成年之后应该独立于家庭，享有完整的独立公民权，独立承担相应的公民义务。为了保证每个公民享有人之为人的自由并且独立地生活，国家通过征税，帮助成年公民换取减轻过于沉重家庭负担的收益。因此，西方各宪政法治国家，几乎都对儿童、老年人有较于普通成年人更多的物质帮助。例如儿童的免费普及教育、医疗保险、养老保险，但就人们对家庭的精神性、亲情性付出，则无法在立法上进行有效规范（儿童除外，监护权赋予父母诸多亲情性义务）。

　　与物质关系不大的诸如“看望老人”等家庭亲情，属于家庭内部事务，甚至一般意义上的“啃老”也属于家庭内部事务，法律不但无法规范，且无权规范，尤其是一部性质上属于社会法的法律。即使“有权”规范，也无法具体规范，例如法律无法规定成年子女探望父母的频率到底应该是一周一次还是一月一次，除非对人进行极权管制。

　　这里提到的“无权规范”问题，便是立法权的明确边界。人类的家庭虽然存在共性，但更主要的特征是个性，而法律的目标是尊重个性，追求共性，而不是扼杀个性成就共性。

　　这种个性基于人类的自由天性，共生共存于每个家庭中（除少数孤儿等特殊情况外）。由于家庭成员之间不同的个性特征，使得各家庭其成员的相处方式千差万别——这在技术上导致了法律干预的不可能性，此其一。

　　其二，幼小家庭成员成年后离开父母家庭，或独立单身生活，或组成新的家庭，并且因此而必须优先承担在新家庭中的应尽义务。作为两个家庭的共同成员，独立生活后的子女对父母不存在法律意义上应尽的精神赡养义务，而只有善良风俗下的社会道德义务和子女自身观念形成的亲情情感义务。

　　这种国家权力与个人私权上的刻意分界，是人的天赋自由以及婚姻等家庭生活方式本身的产物。防止国家权力的介入，正是为了保证个体的独立与个性——真正的共和是个性的自由联盟，而不是消灭个性把人工具化的集体意志。因此法律无权强行规范公民履行情感义务、以及未与法律重合部分的非底线道德义务。

　　许多国人存在误解，似乎法网越细密，人们的幸福生活越有保障。事实并非如此。若以“若无必要，勿增实体”的奥卡姆剃刀原则衡量，法律当以必要为限，过多的无意义之法、僭权之法，除了败坏法律尊严，让人心生侮慢，并无其他价值；若公权力无制，颟顸越界，强行推行这类多余的立法，不但令人幸福无着，甚至会制造人为悲剧。

　　权力若无限制，必然作恶，立法权也不例外。在公民社会发达之所，越界的立法仅仅变得无效和可笑，例如美国俄亥俄州牛津市规定“女子不得在男子画像前更衣”，这显然是无法执行的法律；而在公民社会幼弱之地，可笑的越界法律会不会导致可悲的恶果？

　　《老年人权益保障法》之类的社会法，立法的目的是规范政府对老年纳税人的义务，以现有税收切实解决老年人生老病死的国家财政保障问题，而不是教鱼学蝶泳仰泳自由泳，给社会强加慈善义务，给家庭强加亲情义务。

　　尊重立法目的，同时做到节制和自知边界，是立法者最重要的德性。

　　作者为中国政法大学副教授、本刊编辑部法律顾问