裸奔5:立法权限划分的合宪性研究

一、问题的由来及研究价值

立法权限划分是一个国家立法制度赖以建立的价值基础，是现代法治社会中最核心的制度设计问题。立法权限划分是否科学、有效，直接关系到一个国家的法律制度能否建立在全面、系统和科学的法律规范体系基础之上，是实行“法治”的制度前提。

    立法权限划分从广义上来看，包括如何划分制宪权和立法权；从狭义上来看，主要是如何划分立法权。狭义上的立法权根据行使立法权的主体性质的不同，可以分为立法机关的立法权、行政机关的立法权和司法机关的立法权；从行使立法权主体所管辖的行政区域来看，可分为中央立法权和地方立法权；从行使立法权主体是否可以独立地行使立法权，可以分为独立的立法权和授予的立法权；从立法权行使的行为方式来看，可以分为制定法律规范的权力、解释法律规范的权力和修改法律规范的权力等等。不管是何种意义上的立法权，在性质上都属于一种制定法律规范的国家权力，具有公共管理和社会管理的职能。

    在传统的非法治社会中，由于最高立法权掌握在君主手上，所以，立法权限划分在很大程度上取决于君主个人的意志。在现代法治社会中，由于确立了人民主权原则，因此，最高立法权也就是制宪权的主体并不具有客观性，而是价值论意义上的“人民”。所以，立法权限划分也必须依据一定的价值原则来进行，否则，就可能导致立法权限划分混乱无序状况的出现。

    要解决立法权限划分的科学性问题，就必须要严格地按照现代法治社会所赖以建立的现代宪法理念作为解决立法权限划分中所产生的各种问题的重要价值手段。根据现代宪法的基本理念，国家的最高立法权，即制宪权，只能由人民行使，其他任何组织和个人都不能行使制宪权，只有这样，才能保证人民主权原则的价值完整性。人民行使制宪权的方式有多种价值路径，包括由制宪会议产生宪法，由全民公决产生宪法等等。国家的一般立法权主体由宪法加以确定，根据宪法所确立的国家权力配置方式的不同，一般立法权主体可以是单一的立法权主体，也可以是多元的立法权主体。在宪法确立了单一的立法权主体的情况下，由于立法权依据宪法的规定只能由唯一的主体来行使，其他组织和个人不经授权不得行使立法权，因此，在这种国家权力配置方式下，不存在立法权限划分问题。关于立法权限划分可能存在的价值问题就是，如何防止立法权主体滥用立法权侵犯应当由人民行使的制宪权。在宪法承认多元的立法权主体的情况下，在价值上就存在一个如何在宪法中根据一个明确的事权划分标准将各类立法权主体所享有的不同性质的立法权有效地区分开来的问题。从严格的意义上来看，目前在宪法上仅仅确立单一的立法权主体的很少，绝大多数都确立了多元的立法权主体，都或多或少地存在着立法权限划分的问题。

我国目前宪法所确立的立法权主体比较复杂，主要有以下几个特点：

一是制宪权主体与立法权主体没有实行严格的制度分离，致使立法权限划分的宪法上的依据不足。

    二是立法权主体多元，并且立法权主体之间的基本法律关系模糊，使得立法权限划分的意义不是非常地清晰。

    三是立法权的事权界定缺少明确的法律界限和具体的可操作性，立法权限交叉的问题没有在制度上得到根本解决。

    四是立法权限划分的权威性不够，没有统一行使立法权限划分权力的价值主体或者是明确的法律制度。

    五是宪法没有在立法权限划分中发挥基础性的价值建构作用，立法权限划分的合宪性不仅在宪法学理论上，而且在立法实践中被严重地忽视，立法权限划分缺少必要的法理指导，带有盲目性、非规范性。

之所以会导致我国立法权限划分出现上述种种问题，其根本原因还在于我国目前的立法制度还不是严格地按照现代宪法的基本理念构建起来的，传统计划经济模式和行政管理模式以及各种人治因素的影响作用还非常大。不仅在理论上没有建立起科学的立法权限划分理论，而且在实践中也没有真正地去贯彻现代宪法的基本理念，在部门利益、地方利益、长官意志以及各种急功近利的非法治因素的驱使下，使得立法权限划分带有很大的主观性、随意性。这些问题的存在导致了在立法实践中大量的立法权限冲突、法律规范冲突、立法质量低下等现象的产生，严重地阻碍了我国立法活动的开展，影响了立法机关的声誉，对贯彻实施“依法治国、建设社会主义法治国家”的治国方略，实现到二O一O年建成有中国特色的社会主义法律体系的战略目标产生了巨大的负面影响，这些问题必须引起高度重视。而解决这些问题的唯一正确的思路就是应当从现代宪法的基本理念出发，在正确地看待宪法在立法权限划分中的基础性价值建构作用的前提下，以突出立法权限划分的合宪性为重点，全面、系统地改造现行的立法权限划分价值观念和制度设计，争取以规范、有效的宪法理论为指导来建立科学、规范的立法权限划分机制。

二、合宪性的价值功能及分析方法

    合宪性是宪法学的一个重要研究范畴，也是宪法制度中的一个重要价值判断机制。合宪性概念的价值功能主要包括：（1）强调政府行为和公民行为的正当性；（2）要求将宪法规定和宪法价值作为政府行为和公民行为的直接依据；（3）对宪法所确立的价值目标通过制度化的手段来予以实现；（4）对不符合宪法规定和宪法价值的行为进行必要的防范和纠正；（5）确立宪法作为国家最高法律形式的法律权威等等。

合宪性是实现现代宪法的基本理念重要的价值手段，没有合宪性概念和合宪性判断机制作为宪法制度的核心要素，就很难保证宪法能够在实际中发挥根本法的作用。因此，在法治比较健全的国家中，都在理论上建立了有关合宪性的基本理论，在制度上设定了合宪性的判断机制。

在立法权限划分领域，强调立法权限划分的合宪性非常重要。强调立法权限划分的合宪性，是为立法权限划分提供了一种非常明确的价值标准。在现代法治社会中，具有合宪性的立法权限划分，在理论上是可以自圆其说的，在实践中也可以避免立法权限划分上的主观性、随意性，保证立法权限划分具有一定的客观性和可操作性。

从国外宪法制度中设立的合宪性判断机制来看，对于立法权限划分合宪性的分析方法比较简单。依据法治原则，原则上，不论是何种性质的立法机关，只要是依据宪法行使立法权的行为，首先推定为合宪。这种分析方法的意义在于应该假设立法机关存在的首要任务就是依据宪法履行职权，而不应该假设立法机关不可能和无法依据宪法履行职权。因此，对于立法机关行使立法权的行为来说，具有合宪性是一般特征，也是法治原则的基本要求；不具有合宪性是特殊情况，需要通过制度上设立的合宪性判断机制来加以解决。

对于立法权限划分是否具有合宪性，首先要考虑一个国家的宪法理论上有没有区分制宪权与立法权的价值特征，在制度上有没有通过具体的法律程序将这两种立法权的行使方式严格地区分开来，如果这两个问题没有解决好，要在制度上建立科学的立法权限划分机制是很困难的，甚至是不可能的。其次，一个国家的宪法是将立法权赋予了唯一的立法权主体，还是赋予了不同的立法权主体。如果是赋予了唯一的立法权主体，那么，任何没有获得宪法授权的主体都不得行使立法权，或者是在没有享有立法权的唯一主体的授权下不得行使立法权，否则，擅自行使立法权，就不具有合宪性。再次，对于宪法上确立了多元的立法权主体的，应当建立宪法上的解决立法权限划分的争议解决和违宪审查机制。有权依据宪法行使立法权的主体在行使立法权的过程中，很容易超越宪法所赋予的立法权的权限范围，但是，这种超越立法权限的行为如何处理，不能简单而论。在宪法规定非常明确的情况下，超越立法权限的立法行为应当视为不具有合宪性，并通过违宪审查机制予以纠正；对于宪法规定不是非常明确的，就应当通过对宪法所确立的立法权限划分机制进行必要的宪法解释，对不同立法权主体依据宪法所享有的立法权的权限范围作出更精确地界定。

因此，有关立法权限划分的合宪性问题，在价值形态存在以下几个方面的特征：（1）立法权限划分无法进行合宪性判断；（2）超越立法权限行使立法权不具有合宪性；（3）行使立法权出现立法权限争议需要重新赋予合宪性；（4）未按照法治原则来建立立法权限划分机制等。

从现代宪法的基本理念出发，要科学地解决立法权限划分的正当性、合理性等价值问题，必须要通过建立立法权限争议解决和超越立法权限行使立法权的违宪审查价值来保证立法权限划分的合宪性问题。对于未按照法治原则来建立立法权限划分机制或者是没有在制宪权与立法权之间建立必要的价值区分机制的，都无法在宪法理论上和在宪法制度上建立科学的确认立法权限划分的合宪性的判断机制。

三、样本的选择方式及样本的特征

立法权限划分问题是我国宪法学理论研究和宪法制度建设中长期存在的“瓶颈”问题。建国以来，在我国立法领域中存在着立法权限划分不清、法律规范相互冲突、立法质量比较差等等种种现象，对这些问题，至少到目前为止，在宪法学理论上并没有进行过比较系统和科学的分析；在实践中，也没有建立有效地解决问题的机制。面对到二O一O年建成具有中国特色的社会主义法律体系的战略目标，究竟我们能不能在理论上提供充分的论据和在制度上提供必要的保障，这些问题，尽管已经为理论界和实践部门所关注，但并没有形成系统的、科学的有说服力的解释理论。究其根源，在于解决立法权限划分问题的整体思路缺少现代宪法的基本理念的指导，没有引进立法权限划分的合宪性的评价机制。由于宪法作为根本法在国家法制建设过程中具有“整合”和“系统化”的作用，所以，离开了“合宪性”的价值基准，立法权限划分问题不仅在理论上不可能获得真正地解决，在实践中也只能导致立法权限划分机制无法摆脱混乱无序的状况。

基于合宪性自身的价值特征和在法律上的表现形式，从宪法学理论上来看，要对我国立法权限划分进行合宪性评价，必须正确地选择与立法权限划分密切相关的分析样本，通过运用合宪性的分析方法，来对分析样本是否可以进行合宪性分析，是否可以得出具有合宪性结论等等作出严格的法理上的基本判断，以此来为建立科学的立法权限划分理论和为建设具有中国特色的社会主义法律体系提供比较可靠的、系统的实证分析思路。

根据上述所分析立法权限划分的合宪性所具有的四个价值特征，将选择在我国立法制度中具有典型意义的立法资料来进行对照性分析，并在对照性分析基础之上，得出相关的结论。为此，将选择以下几个立法文件作为分析立法权限划分的合宪性的分析样本：

1、《中华人民共和国宪法》（1982年）（以下简称“现行宪法”）。宪法是一个国家的根本大法，是合宪性的价值源泉，也是立法权限划分的价值标准。对立法权限划分的合宪性的考察，必须对我国现行宪法与立法权限划分之间的价值关系进行总体性考察。

2、《中华人民共和国立法法》（2000年）（以下简称“立法法”）。立法法是由全国人大通过的专门规定立法权限划分的基本法律。对立法权限划分的合宪性研究，很显然，立法法是一个最重要和最标准的分析样本。

3、《中华人民共和国国防法》（1997年）（以下简称“国防法”）。国防法在宪法上没有明确中央军事委员会具有立法权的情况下，规定了中央军事委员会可以制定军事法规，这一规定涉及到立法权的来源，适合于进行合宪性分析。

4、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1995年）（以下简称“地方组织法”）。地方组织法在宪法规定之外，对地方性法规的立法主体的范围进行了扩大，另外，还规定了地方政府规章的制定权限，属于在宪法之外明确立法权限的法律，是否具有合宪性值得深入加以研究，因此，可作为分析样本。

5、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（1982年）（以下简称“收容遣送办法”）。收容遣送办法在2003年初“孙志刚”案件发生后，由于“三公民上书”引起了社会各界对该收容遣送办法是否合宪的普遍关注，对于国务院是否有权制定收容遣送办法，应当从法理上给予科学地回答，所以，该办法作为样本具有较强的现实意义和学术价值。

    6、《浙江省地方立法条例》（2001年）。该地方立法条例由于涉及到了立法权限划分问题，因此，被作为地方性法规的范例选为样本，进行相关的合宪性分析。

四、样本中存在的问题及解决问题的可行性思路

立法权限划分是立法制度的基础，也是建设有中国特色的社会主义法律体系的制度保障。1999年宪法修正案明确地将“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略写进了宪法，这就意味着，我国的社会主义法制建设必须贯彻现代法治原则，必须符合现代宪法的基本理念的要求。因此，对立法权限划分提出合宪法性的价值要求是必要的，也是可行的。说它是必要的，因为不论从我国现行宪法的规定来看，还是从建设社会主义法治国家的要求来看，都必须要以宪法为依据来建立我国的立法制度，宪法是一切法律形式和法律规范存在的合法性依据。说它是可行的，是因为对立法权限划分提出合宪性的要求，可以依据《中华人民共和国立法法》规定的违宪审查程序，对有关立法权限划分的合宪性问题依据法律的规定进行制度上的评价，并可以产生制度上的约束力。所以，立法权限划分的合宪性研究具有非常重要的理论价值和实际意义。

由于立法权限划分问题归根到底是一个宪法学的基本理论问题，所以，有关立法权限划分的理论观点都应当以宪法学的基本原理为分析依据，并在结合现实的宪法制度规定基础之上，形成比较系统的学术思路。对于本报告所选择的分析样本，由于涉及到合宪性的价值要求，所以，在对分析样本进行合宪性价值判断的时候，将主要论述分析样本存在的问题，同时提出解决这些问题的比较可行的学术思路。

（一）《中华人民共和国宪法》中所确立的立法权限划分机制的合宪性评价

    1、与合宪性相关的问题要点。现行宪法作为国家的根本大法，确立了国家机关立法权限划分的总体标准，是立法权限划分的“合宪性”评价的依据。如果宪法中没有对立法权限划分的有关原则作出明确的规定，那么，整个法律制度层面上的立法权限划分就很难进行有效地合宪性评价。从现行宪法的有关规定来看，涉及到立法权限划分的规定主要包括以下几个方面：

（1）关于宪法修改权的规定

现行宪法第62条第1项规定：全国人民代表大会有权修改宪法。第64条第1款规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表提议，并经全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。

（2）有关宪法解释权的规定

    现行宪法第67条第1项规定，全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法。

    （3）关于国家立法权的规定

现行宪法第58条规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

现行宪法第62条第3项规定：全国人民代表大会有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

现行宪法第67条第2项规定：全国人民代表大会常务委员会有权制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；第3项规定：在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

（4）关于法律解释权的规定

    现行宪法第67条第4款规定：全国人民代表大会常务委员会有权解释法律。

    （5）关于制定行政法规的规定

    现行宪法第89条第1项规定：国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。

    （6）关于制定命令、指示和规章的规定

    现行宪法第90条第2款规定：各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。

    （7）关于制定地方性法规的规定

    现行宪法第100条规定：省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。另外，现行宪法第115条规定：自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权。根据此条规定，自治区的人民代表大会和它们的常务委员会有权制定地方性法规。

    （8）关于制定自治条例和单行条例的规定

    现行宪法第116条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

    （9）关于立法权限合宪性要求的规定

    现行宪法第5条第3款规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

2、合宪性判断中存在的问题。应当说，现行宪法关于立法权限划分的规定是比较系统的、全面的，但是，从合宪性的要求角度来看，也存在着对立法权限划分模糊不清和自相矛盾的地方，这些问题概括起来包括：

（1）制宪权和立法权没有区分开来

尽管现行宪法未明确确认“制宪权”的概念，但是，作为包含了制定宪法、解释宪法和修改宪法在内的制宪权中的部分内容，如修改宪法的权力和解释宪法的权力，宪法作了明确规定。宪法规定全国人民代表大会有权修改宪法，全国人民常务委员会有权解释宪法，而宪法还同时规定，全国人民代表大会制定和修改法律，全国人民代表大会常务委员会有权制定、修改和解释法律。所以，很明显，现行宪法所设计的“制宪权”主体与“立法权”主体在逻辑上是存在交叉的，这样，在法理上来看，就很难解决全国人民代表大会及其常务委员会所行使的“立法权”是否合宪。因为从立法权限上来看，对全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权是否合宪的判断权仍然在全国人民代表大会及其常务委员会，故全国人民代表大会及其常务委员会很难作出自己所享有的立法权限违宪的判断。

（2）立法权概念设置的不对称

    现行宪法只确立了“国家立法权”的概念，而没有明确说明在“国家立法权”之外是否还有其他性质的立法权，所以，除了全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法享有“国家立法权”之外，其他国家机关是否依据宪法可以享有立法权，或者是其他性质的国家机关依据宪法享有的是什么性质的立法权，现行宪法都没有给予明确交代。这样就为界定全国人民代表大会及其常务委员会行使“国家立法权”与其他性质的国家机关行使其他性质的“立法权”造成制度上的障碍，使得宪法完全失去了立法权限划分的功能。因此，从宪法规范的角度来看，我国现行宪法并没有建立完整的立法权限划分的概念，而只是通过列举的方式，规定了有关国家机关可以进行的立法活动，除了全国人民代表大会及其常务委员会是依据宪法在行使“国家立法权”之外，其他性质的国家机关依据宪法所进行的立法活动是否具有“立法权”的依据，宪法没有给予明确说明。所以，其他性质的国家机关所进行的立法活动是依据全国人民代表大会及其常务委员会的授权进行立法，还是依据宪法所规定的立法权限进行立法，这个问题至少在宪法条文的规定上是很难作出明确结论的。

    （3）行政法规的立法依据不很清楚

现行宪法在规定国务院制定行政法规时，确立了“依据宪法和法律”的原则。从立法权限划分上来看，国务院制定行政法规的依据可以视为三种情形：一是依据宪法制定行政法规；二是依据法律制定行政法规；三是既依据宪法，又依据法律制定行政法规。虽然从宪法和法律条文的依据上很难论证行政法规的立法参考依据，但是，从制宪权和立法权的价值区分可以看到，依据宪法制定行政法规和依据法律制定行政法规，其权限来源不同。如果是依据宪法制定行政法规，那么，这种制定行政法规的立法权限应当来自宪法，具有与全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法所享有的国家立法权同等的效力，如果与全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律相冲突，这种立法权限之争就必须通过宪法程序来加以解决。但是，现行宪法又规定，国务院又可以根据法律制定行政法规，从立法权限上看，国务院依据法律制定行政法规，这种立法权限来自于全国人民代表大会及其常务委员会，因此，如果国务院依据法律制定行政法规的立法权限与全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限发生冲突，国务院制定行政法规的立法权限必须服从全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限，因为两者之间是授权与被授权的关系。

由于现行宪法第89条所规定的行政法规立法依据的含混性，使得国务院从法理上在制定行政法规时至少获得两种立法权限，即从宪法获得的立法权限和从法律获得的立法权限。但是，从立法权限划分的原则来看，如果这两种立法权限之间没有明确界限的话，也就是说，国务院在什么情况下可以依据宪法制定行政法规，在什么情况下可以依据法律制定行政法规，这两种情形没有法律上的明确区分的话，那么，国务院制定行政法规的立法权限就是含混不清，在法理上也无法对国务院制定行政法规的立法权限是否具有合宪性作出科学地判断。

与国务院制定的行政法规的立法权限模糊不清相类似的情况是，根据现行宪法的规定，国务院各部、委在发布命令、指示和规章时，其立法权限既可以来自全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，也可以来自国务院制定的行政法规，至少说，具体来源于何种立法权限，宪法上没有作出明确交代。这样的规定，也为判断国务院各部委制定命令、指示和规章的立法权限造成了制度上和法理上的困难。

（4）立法权限来源的模糊性

现行宪法在关于地方性法规制定权限的来源规定上，没有明确说明制定地方性法规的立法权限依据，而且采用了一个非常笼统且模糊的规定，即“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。从法理上来看，地方性法规制定的立法权限可以来自于宪法、法律和行政法规三者，因为只要地方性法规避免与宪法、法律和行政法规相抵触就可以。这样的立法权限依据更是在法理上容易造成混乱。上述模糊的规定意味着，地方性法规只要与宪法不相抵触，就可以从宪法获得立法依据；只要与法律不相抵触，就可以从法律获得立法依据；只要与行政法规不相抵触，就可以从行政法规获得依据。至于说，具体制定某个地方性法规的立法权限来自于何处，根据现行宪法的上述规定，根本无从判断。所以，从合宪性角度来看，除非地方性法规是直接依据宪法制定的，否则，都不存在合宪性的问题。

当然，从确定立法权限的清晰度来看，现行宪法在自治条例和单行条例的立法权限的规定上是比较清晰的。宪法规定，自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

不难看出，根据宪法的上述规定，由于自治区的自治条例和单行条例应当由全国人民代表大会常务委员会批准后生效，从立法权限上来看，自治区的自治条例和单行条例的立法权在全国人民代表大会常务委员会，而不在自治区人民代表大会及其常务委员会。同样，自治州、自治县的自治条例和单行条例的立法权限也不在自治州、自治县的立法机关，而在省或自治区的人民代表大会常务委员会。所以，从立法权限划分的原则来看，所谓自治区有权制定自治区范围内适用的自治条例和单行条例的观点是缺少宪法依据的，自治区依据宪法规定只能有权享有制定在自治州、自治县范围内适用的自治条例和单行条例。这一点只有从考察自治条例和单行条例立法权限的合宪性的过程中才能准确地揭示出来。

3、解决问题的学术方案

    鉴于现行宪法在确定立法权限划分原则中存在的上述问题，从科学地界定立法权限划分原则出发，要保证立法权限划分具有合宪性的基础，或者是可以进行科学意义上的“合宪性”评价，必须从法理上解决立法权限划分的科学性以及从制度上解决立法权限划分的可行性。为此，可以采纳的学术方案包括以下几点：

    （1）将修改宪法的权力改为由地方各级人民代表大会行使，具体方案可以设计为由3/4省级地方人民代表大会通过。理由是我国实行的是人民代表大会制度，全国人民代表大会是在省级地方各级人民代表大会基础之上产生的，为了约束全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权的活动，应当由省级地方各级人民代表大会来行使修改宪法的权力，这种学术方案可以将制宪权的正当性与人民代表大会制度的正当性有机地结合起来。

    （2）规定国务院只能依据法律制定行政法规，确立国务院作为国家最高行政机关的“执行功能”。国务院不能从宪法上获得直接的立法权限，否则，就会构成对全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法所享有的“国家立法权”的挑战。

    （3）规定省、自治区和直辖市人民代表大会及其常务委员会可以依据“宪法”享有“地方立法权”，作为与全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法享有“国家立法权”的对应性立法权，从而通过宪法建立明确的立法权限划分标准，并以宪法作为划分全国人民代表大会及其常务委员会与省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会享有立法权限的划分依据。由于宪法本身的正当性建立在人民意志和地方各级人民代表大会的表决之上，因此，宪法可以科学地、合理性划分“国家立法权”和“地方立法权”。

    （4）建立明确的委托立法制度。凡是依据宪法规定不能享有“国家立法权”和“地方立法权”的国家机关，都必须通过享有立法权的国家机关的明确授权才能制定相应的法律规范。

    只有将我国宪法所规定的立法权限划分机制与我国宪法所确定的人民代表大会制度所确立的基本组织原则有机地协调起来，才能从制度上解决我国立法权限划分的科学性，才能保证立法权限划分的合宪性，否则，合宪性判断机制根本就无法建立。

（二）《中华人民共和国立法法》中所确立的立法权限划分机制的合宪性评价

    1、与合宪性相关的问题要点

立法法是全面确立我国立法权限划分机制的法律。一方面，立法法基本上肯定了我国现行宪法关于立法权限划分的各项规定，另一方面，立法法又在现行宪法之外确立了若干新的立法权限划分原则，具有对立法权限进行实质划分的意义。属于立法法补充宪法关于立法权限划分的规定或者是立法法在宪法规定之外对立法权限作出新的划分的规定主要有以下几个方面：

    （1）立法法对宪法的补充规定

    关于全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法享有的“国家立法权”的范围，立法法采取了具体列举和抽象概括的方式相结合。特别重要的是，立法法第8条第10项规定：全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的权限除了包括立法法第8条第1项至第9项列举的事项之外，还确立了一个立法权限划分的原则，即“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。

    关于国务院制定行政法规的事项，立法法第56条第2款第2项规定：行政法规可以就宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项进行立法。很显然，宪法第89条只规定了国务院可以依据宪法制定行政法规，但没有规定具体如何依据宪法制定行政法规，立法法的上述规定，是对国务院依据宪法制定行政法规的立法权限的补充规定。

    关于地方性法规的立法权限，立法法第64条第1款第2项规定：属于地方性事务需要制定地方性法规的事项可以制定地方性法规。这一规定，在现行宪法中没有加以明确，属于补充规定。

    关于自治条例和单行条例的立法权限，立法法第66条第2款规定：自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

    （2）立法法在宪法之外新的规定

立法法在现行宪法所确立的立法权限划分机制之外，还确立了若干立法权限划分形式，主要包括：

立法法第71条第1款规定：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。立法法扩大了宪法所规定的制定部委规章的立法权主体，增加了“中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”。

立法法第63条第2款规定：较大的市（指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。立法法第73条第1款规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。可见，较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规和较大的市的人民政府制定规章的立法权限都是立法法在宪法规定之外独立加以规定的。

立法法第93条第1款规定：中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。第2款规定：中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。很明显，不论是军事法规的立法权限，还是军事规章的立法权限，在现行宪法中都没有明确加以规定，属于立法法的创造性规定。

    2、合宪性判断中存在的问题

    立法法的出台其根本目的就是要正确地进行立法权限的划分，来建立比较科学的立法机制。但是从合宪性原则来考察，立法法在对立法权限划分的制度设计上，还存在着很多价值矛盾，这些问题的产生，严重地影响了立法法的立法目标的实现。

    （1）立法法自身的合宪性依据不足

立法法是由全国人民代表大会制定的。而现行宪法第58条规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。由于宪法只规定了全国人民代表大会行使“国家立法权”，而没有笼统地规定行使“立法权”，或者是“唯一的行使立法权的国家机关”。所以，全国人民代表大会依据宪法的规定是否有权制定适用于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止”的“立法法”，不仅在法理上，而且在宪法规定上，也存在需要进一步加以解决的问题。立法法自身的合宪性很难作出准确判断。如果全国人民代表大会依据宪法有权制定这样的立法法，那么，就意味着，立法权限划分的权力属于全国人民代表大会，全国人民代表大会是依据宪法唯一拥有立法权的国家机关，其他国家机关的立法权限都是全国人民代表大会通过某种方式授予的。在这种情况下，就不存在立法权限划分问题，而只存在立法权限的授权程序问题。如果全国人民代表大会依据宪法不是享有唯一立法权的国家机关，那么，除了宪法明确授予全国人民代表大会的“国家立法权”，全国人民代表大会可以通过制定法律，以授权的方式授予其他主体行使之外，对于宪法没有授予全国人民代表大会的“立法权”，全国人民代表大会是无权制定法律来划分立法权限的，否则，就不具有合宪性。这样的立法权限划分任务只能通过修改宪法的程序来完成，而不是通过立法法的形式来承担。所以，立法法在确立立法权限划分机制上的合宪性依据是明显不足的。

    （2）立法法提供了不具有合宪性价值的立法权限划分原则

    从宪法的最高性来看，全国人民代表大会及其常务委员会作为国家的最高权力机关，其法律职权应当由宪法加以规定。全国人民代表大会及其常务委员会的权力不能超过宪法，否则，就会影响宪法的根本大法的地位，从而危及宪法所赖以建立的人民主权原则。但是，立法法在确立立法权限划分原则时，规定了全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的权限包括“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项”，然而，这里却缺少必要的“判断主体”，也就是说，从法理上来看，如何来解决“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项”，谁说了算？通过什么样的程序来实现？这些在立法法中都没有明确地交代，很显然是忽视了宪法在确立立法权限划分原则上的基础性作用。在事实上会造成全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限由全国人民代表大会及其常务委员会自身决定的现象，这样就会引发全国人民代表大会是否是依据宪法享有唯一立法权的国家机关的质疑。

    （3）立法法创造了宪法所没有规定的立法权限

    有关较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的立法权限，中央军事委员会制定军事法规的立法权限以及中央军事委员会各总部、军兵种、军区制定军事规章的立法权限，就其立法权限的本质来说，应当由宪法加以规定。但是，立法法却在没有宪法依据的前提下，对这些立法权限加以确认。从法理上来看，如果这些立法权限来自于全国人民代表大会的授权是无可非议的，即“依据法律”来行使上述立法权限，完全符合立法权限划分的原则要求。但是，立法法在确立上述立法权限的依据时，既涉及到了宪法，又涉及到了行政法规，甚至还涉及到了地方性法规自身。这里全国人民代表大会在制定立法法时，实际上就已经代表了国务院、有权制定地方性法规的省、自治区的人民代表大会及其常务委员会向有关的立法主体授权了。这样的规定在法理上很显然是侵犯了其他立法主体的立法权限。

    3、解决问题的学术方案

    立法法在立法权限划分的合宪性上所造成的问题比较复杂，既有现行宪法本身不完善造成的，也有立法理论上的不科学原因。要使立法法在立法权限划分上具有合宪性，解决问题的学术方案首先应当建立在修改宪法不恰当的规定上。首先，只有宪法明确了全国人民代表大会及其常务委员会行使的“国家立法权”的性质，才能以此为基础来确定全国人民代表大会及其常务委员会在国家立法体制中的地位。从现代宪法的基本原理出发，结合我国人民代表大会制度的特点，一般不宜将全国人民代表大会及其常务委员会确立为“唯一享有立法权的国家机关”，应当建立与“国家立法权”相对应的“地方立法权”概念。其次，全国人民代表大会应当修改目前制定的立法法，只能依据宪法的授权，制定规范自身立法行为的立法程序法，或者是将自身依据宪法所享有的立法权进行规范授权的授权法。再次，应当通过修改宪法的方式，在国家立法权和地方立法权之间建立必要的事项划分机制，同时确定地方立法权行使的主体。又次，通过立法法建立规范的委任立法和授权立法制度，将行政机关的立法权限统一确定为基于国家权力机关的授权立法，使得行政机关与国家权力机关之间在立法权限划分方面的关系与我国人民代表大会制度所确立的国家权力机关与国家行政机关之间的基本组织关系一致起来，避免使得国家权力机关与国家行政机关在权力关系上相互隶属，形成事实上的权力制衡关系，坚持人民代表大会制度所确立的监督与被监督的关系。最后，修改宪法，将军事法规、军事规章的立法权限规定在宪法中，以保证我国宪法所确立的立法权限划分机制的统一，维护宪法在建构国家统一的立法制度方面的最高法律权威。

    （三）《中华人民共和国国防法》中所确立的立法权限划分机制的合宪性评价

1、与合宪性相关的问题要点

    国防法在宪法规定的立法权限之外，在第13条第5项规定：中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规，发布命令和决定。该规定明确授予了中央军事委员会制定军事法规的立法权限。

2、合宪性判断中存在的问题

国防法是在立法法之前出台的。对于一个并不是以划分立法权限为目的的由全国人民代表大会制定的法律能否直接规定立法权限划分的内容，这个问题是值得研究的。从法理上来看，如果全国人民代表大会在制定国防法时，仅仅规定中央军事委员会“依据法律”，制定军事法规。那么，这种立法权限划分方式还是符合宪法理论的。因为全国人民代表大会有权通过法律的形式来向其他主体授予相应的立法权限。问题的关键是，国防法在确立中央军事委员会的立法权限时，规定中央军事委员会“依据宪法和法律”，制定军事法规。这里引出的问题是全国人民代表大会能否通过法律的形式来向中央军事委员会授予宪法上的立法权限。很显然，这样的规定是不符合宪法规定精神的。

3、解决问题的学术方案

为了保证立法权限划分的科学性，应当对国防法关于中央军事委员会“依据宪法和法律，制定军事法规”的规定作出修改，根据立法权限划分的一般宪法原则，应当修改为中央军事委员会“依据法律，制定军事法规”。或者是在修改宪法的过程中，将中央军事委员会“依据宪法”，制定军事法规的立法权限写进宪法，使中央军事委员会获得宪法上的立法权限。

（四）《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中所确立的立法权限划分机制的合宪性评价

1、与合宪性相关的问题要点

地方组织法在宪法规定的立法权限之外，扩大了立法主体的范围。主要内容涉及到两个方面：

（1）较大的市的人民代表大会及其常务委员会有权制定地方性法规

地方组织法第7条第2款规定：省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

（2）较大的市的人民政府有权制定规章

地方组织法第60条第1款规定：省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。

2、合宪性判断中存在的问题

从合宪性角度来看，地方组织法上述关于较大的市的人民代表大会及其常务委员会有权制定地方性法规和较大的市的人民政府可以制定规章的规定是存在问题的。

现行宪法只规定全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，没有确立地方立法权的概念，也没有赋予全国人民代表大会及其常务委员会行使唯一的立法权。所以，较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的立法权限，根据地方组织法规定应当由省、自治区的人民代表大会常务委员会批准，说明立法权限不在较大的市的人民代表大会及其常务委员会，而在于批准该地方性法规的省、自治区的人民代表大会常务委员会。所以说，批准较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的立法权限在省、自治区的人民代表大会常务委员会，而不在全国人民代表大会及其常务委员会。由于宪法并没有规定全国人民代表大会及其常务委员会可以行使地方立法权或者是唯一享有立法权的国家机关，所以，地方组织法作为由全国人民代表大会制定的基本法律来规定较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的立法权限是不恰当的，在宪法上找不到明文的依据，不具有合宪性。同样，关于较大的市的人民政府制定规章的立法权限，也与全国人民代表大会及其常务委员会的宪法职权无关，通过地方组织法来加以规定，在立法依据上有越俎代疱之嫌。

此外，从地方组织法关于较大的市制定地方性法规和规章的立法权限设计来看，也是存在问题的。关于较大的市的地方性法规，由于必须获得省、自治区人民代表大会常务委员会的批准才能生效，所以，较大的市的人民代表大会及其常务委员会实际上并没有制定地方性法规的立法权限，而只有从属性的或者是附属性的立法权限。但是，较大的市人民政府制定的规章却可以独立地生效，很显然，较大的市的人民政府获得了地方组织法所赋予的独立的制定规章的立法权限。这样的立法权限划分方式，使得较大的市的人民政府在立法权限方面反而比较大的市的人民代表大会及其常务委员会具有更大的自主权，不利于发挥较大的市的人民代表大会及其常务委员会在行使地方立法权方面的作用。

3、解决问题的学术方案

要解决地方组织法关于较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规和较大的市的人民政府制定规章的立法权限的合宪性，必须在宪法中对较大的市制定地方性法规和地方政府规章的立法权限加以明确规定。特别是要明确地方立法权的概念，或者是确立全国人民代表大会及其常务委员会是唯一享有立法权的国家机关，这样才能解决全国人民代表大会及其常务委员会在制定法律时进行立法权限划分时的合宪性问题。

（五）《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》立法权限的合宪性评价

1、与合宪性相关的问题要点

《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是国务院于1982年5月12日发布的。该办法第2条规定：家居农村流入城市乞讨的、城市居民中流浪街头乞讨的以及其他露宿街头生活无着的人员予以收容、遣送。该办法颁布之后，对于符合该办法规定的人员，一直由城市收容遣送部门负责予以收容遣送。2003年4月，由于“孙志刚被收容致死案”的曝光，社会各界对收容遣送办法是否具有合宪性提出了质疑。最具有代表性的是“三公民上书”事件。5月14日，华中科技大学法学院的俞江、中国政法大学法学院的腾彪和北京邮电大学文法学院的许志永三位法学博士以中国公民的名义，将一份题为“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”传真至全国人大常委会法制工作委员会，建议全国人大常委会对收容遣送制度进行违宪审查。该建议书写到：

全国人民代表大会常务委员会：

《中华人民共和国立法法》第88条第2款规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。

我们作为中华人民共和国公民，认为国务院1982年5月12日颁布的，至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，特向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。

三位博士指出，根据《中华人民共和国宪法》第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体；《中华人民共和国行政处罚法》第9条规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；《中华人民共和国立法法》第8条和第9条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律，因此。1982年由国务院颁布的收容遣送办法及其实施细则中限制公民人身自由的规定，违反了宪法、行政处罚法和立法法。所以建议对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪和违法审查。

“孙志刚案件”以及“三公民上书”引起了社会各界广泛关注，产生了巨大的社会影响。

6月18日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，审议并原则通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，决定在对该办法草案进行进一步修改后，由国务院公布施行，同时废止1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

两天后，6月20日，国务院总理温家宝签署国务院第381号令，公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。《办法》自2003年8月1日起施行。《办法》规定，1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。

自此，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》由于被宣告废止，有关的合宪性问题之争也就告一段落。但是，如何从法理上来判断收容遣送办法是否具有合宪性，一直没有得到理论界有说服力的回答。

2、合宪性判断中存在的问题

收容遣送办法从立法权限划分来看，是由国务院制定的。由于该办法是在现行宪法之前出台的，因此，该办法的直接的宪法依据是1978年宪法。根据1978年宪法第32条第1款的规定：国务院根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令，并且审查这些决议和命令的实施情况。由于制定“行政法规”是1982年现行宪法第89条第1款赋予国务院的立法权限，而收容遣送办法不属于1982年现行宪法所规定的“行政法规”的范围。依据1978年宪法第32条第1款的规定，收容遣送办法应当属于国务院作出的“决议和命令”的范围。由于1982年现行宪法颁布之后，并没有在法律形式上通过正式的法律解释途径将收容遣送办法正式确定为国务院制定的“行政法规”，所以，在1982年现行宪法颁布之后，收容遣送办法在宪法上的地位只能相当于国务院制定的决定和命令。由于全国人民代表大会及其常务委员会以及国务院一直没有通过正式的法律途径来废止该办法，所以，该办法在法理上应当被视为具有法律效力。至于说，该办法在立法权限上是否合宪，不应当从该办法的内容上来看，而应当从国务院是否有权制定该办法的立法权限来看。由于1978年宪法赋予了国务院发布决议和命令的权力，所以，该办法在出台的时候是有宪法上的依据的。

1982年现行宪法诞生之后，根据法律的继承性原则，在现行宪法之前制定的法律规范，只要没有被废止，就可以继续有效。所以，在现行宪法诞生之后，收容遣送办法仍然是具有法律效力的，具有立法权限上的合宪性。随着社会主义法制建设的发展，全国人民代表大会先后出台了《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》。根据行政处罚法和立法法的规定，原来由收容遣送办法规定的收容遣送措施，必须由法律来加以规定。所以，在收容遣送办法被废止之前，就会产生立法权限上的冲突。这种冲突并不意味着收容遣送办法不具有合宪性，而是宪法本身没有对这个问题规定清楚。所以，从立法权限划分的合宪性角度来考察，收容遣送办法并没有违反宪法规定，但是，其所规定的内容与行政处罚法和立法法的规定相冲突，应当通过解决立法权限争议的方式来加以解决。

    3、解决问题的学术方案

    由于收容遣送办法在立法权限上并没有明显不合宪的地方，所以，要解决收容遣送办法的规定与行政处罚法和立法法发生相互矛盾的问题，就应当通过建立立法权限争议处理机制的方式来解决收容遣送办法中所存在的不合理的规定。在法理上不宜轻率地作出收容遣送办法违宪的结论。立法权限争议处理机制的建立对于健全和完善我国的立法制度是非常重要的。我国目前在制度上主要采取的是以行政层级化的立法监督机制来处理有关的立法权限争议的，其中最大的问题就是很容易排斥合宪性的价值判断，如根据立法法的规定，如果行政法规与法律相抵触的，应当撤销行政法规。这种立法监督制度没有考虑到被撤销的行政法规是否具有合宪性，如果具有合宪性，与不具有合宪性的法律发生了冲突是否仍然要撤销具有合宪性的行政法规，至少根据目前立法法所设计的立法监督制度，即便与法律相抵触的行政法规具有合宪性，也要保留法律，撤消行政法规。由此可见，我国立法法所确立的立法监督制度并不是严格意义上的立法权限争议处理机制，而是一种立法管理机制，是依靠立法主体自身的宪法地位来决定立法权限的分配规则的，不利于维护立法权限划分的合宪性原则。

    （六）《浙江省地方立法条例》立法权限的合宪性评价

1、与合宪性相关的问题要点

在立法法出台之后，全国各省、自治区、直辖市的人民代表大会都根据立法法所确立的立法权限划分原则，结合本地区的实际情况，制定了相应的有关地方立法的地方性法规。2001年2月16日浙江省第九届人民代表大会第四次会议通过、2001年2月16日浙江省第九届人民代表大会公告公布、自2001年3月1日起施行的《浙江省地方立法条例》就是这些有关地方立法的地方性法规的样本。

有关该地方立法条例的立法权限的规定，集中体现在该条例第1条和第3条第1款中。该地方立法条例第1条规定：为了规范地方立法活动，完善立法程序，加强立法监督，提高立法质量，根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和本省实际，制定本条例。该地方立法条例第3条第1款还明确规定：地方立法应当遵循《中华人民共和国立法法》确定的立法原则。

    2、合宪性判断中存在的问题

    从合宪性的角度不难看出，《浙江省地方立法条例》第1条和第3条第1款明确地将“宪法”排斥在该条例制定的立法权限依据的范围之外。只有地方组织法和立法法才是该地方立法条例的“依据”。这样的规定在法理上存在着一个严重的问题，就是宪法不是地方立法权限划分的直接法律依据，只有地方组织法和立法法才是地方立法权限划分的直接法律依据。这种立法判断很显然是不具有合宪性的。依据现代宪法的基本原理，立法权限划分首先是宪法的重要法律功能，而且可以说是宪法的主要法律功能。即便是立法法、地方组织法自身的立法权限也来自于宪法。在我国现行宪法没有明确排除“地方立法权”概念以及没有明确肯定全国人民代表大会及其常务委员会是唯一行使立法权的国家机关的情况下，将地方立法权限的依据直接肯定为来自于全国人民代表大会制定的立法法和地方组织法，是缺少宪法上的依据的。实际上排斥了宪法在确立立法权限划分上的法律地位，将合宪性价值从地方立法中排除出去。不过，令人费解的是，即便象该地方立法条例在第1条和第3条第1款明确排斥了宪法在确定地方立法权限的地位的情况下，仍然在第5条第1款规定：较大的市的人民代表大会及其常务委员会可以根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省的地方性法规相抵触的前提下，制定地方性法规，报省人民代表大会常务委员会备案。这一规定中仍然将宪法作为较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的模糊意义上的立法依据。这就说明，该地方立法条例在客观上并没有完全排除宪法在确立地方立法权限划分方面的作用，只是在主观上缺少有关立法权限划分的合宪性意识，没有能够意识到宪法在立法权限划分中的基础性价值建构作用。

3、解决问题的学术方案

针对《浙江省地方立法条例》在确立地方立法权限的法律依据时忽视宪法的作用的现象，从理论上来看，解决问题的思路有两条：一是在宪法中具体明确地方立法权的概念，使地方人民代表大会及其常务委员会从宪法上获得明确肯定的立法权限；二是在地方立法中，特别是在有关地方立法权限划分的地方性立法中，应当将宪法作为制定地方性法规、地方政府规章的依据。否则，就很容易导致地方立法权限划分偏离合宪性的要求。

五、结论

根据本报告以上所进行的研究和分析，有关我国立法权限划分的合宪性问题，至少可以作出以下几项判断：

1、由于目前我国在宪法制度上，没有实现制宪权与立法权的完全意义上的制度分离，所以，制宪权主体与立法权主体在制度设计上的部分重合，使得宪法作为立法权限划分的法律依据的功能大为降低，立法权限划分的合宪性问题在理论上探讨的价值存在一定的缺陷，在实践中，合宪性对立法权限划分的价值约束也是软化的，很难通过具体的制度完全体现出来。这一现象说明了我国宪法制度价值设计方案存在着本质上的缺陷，必须通过修改宪法的方式，来使制宪权主体与立法权主体完全分离。具体的建议是应当将修改宪法的权力交给四分之三以上的省级人民代表大会的通过，改变目前宪法第64条所规定的宪法的修改“由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”。

2、由于现行立法法在确立立法权限划分原则时，存在着多重价值矛盾。这些矛盾表现在立法权限划分的标准与宪法职权划分的标准相冲突、立法权限划分的标准与宪法所确立的根本政治制度的价值要求不一致、立法权限划分的“虚拟化”、立法权限划分的交叉重叠等等方面，这些矛盾和问题的存在使得立法法不仅没有完成立法权限划分的任务，相反由于立法法所设计的不太科学的立法权限划分原则反而引发了大量的合宪性问题，不仅影响了立法法的实施，而且也严重地阻碍了我国宪法在立法权限划分方面各项规定的实施，甚至立法法本身的出台在宪法上的“依据”也没有得到有效地论证，所以，不论从立法形式，还是从对立法权限划分所设计的制度来看，立法法都存在大量的“违宪”因素。解决问题的制度手段有三个方案：一是废除立法法，通过宪法修改的方式来确立立法权限划分机制；二是建立立法权限划分的合宪性审查机构，通过对立法权限划分的合宪性的制度保障，来解决立法权限划分中存在的各种价值矛盾和违宪现象；三是将行政法规作为地方性法规立法依据的制度予以废除，形成以国家权力机关作为享有立法权主体的立法权限划分机制。

    3、通过建立保障立法权限确定性的宪法解释制度，来防止各种立法权限争议现象的发生，同时，可以通过宪法解释制度，来保证立法权限划分的合宪性，避免各种不具有合宪性的、或者是非法治的观点和因素影响立法权限划分的正当性和合理性，特别是要废除目前立法法建立的仅仅以立法主体的权威性和法律地位来解决立法权限冲突的立法监督机制，引进立法权限的合宪性概念，建立立法权限争议处理机制，建立符合现代宪法的基本理念要求的立法制度，并以科学、规范的立法制度为基础来实现到二O一O年建成有中国特色的社会主义法律体系的战略目标。

    4、将对法律规范的抽象性审查引入司法审判制度中，可以从改革现有的行政诉讼制度入手，将抽象行政行为以及行政立法行为纳入人民法院司法审查的范围，通过强化宪法在司法审判中的适用性，来弥补在宪法规定中确立立法权限划分机制的价值缺陷，进一步保障立法权限划分的合宪性。在时机成熟的时候，可以通过建立宪法诉讼制度的形式，来解决依据科学的立法权限划分原则所产生的各种法律规范在价值上的统一性、协调性，提高宪法作为现代法治社会的基础性价值地位，最终实现具有中国特色、符合人类价值准则的社会主义宪政目标。

（作者为中国社会科学院法学研究所研究员）