膝盖发热正面疼痛:雄关漫道真如铁 而今迈步从头越----网易新闻论坛

雄关漫道真如铁 而今迈步从头越

——从法学理论层面深度解析“兴邦事件”

吴尚澧先生是一位有良知、讲良心的农民企业家，因为涉嫌“非法吸收公众存款罪”而正在经受牢狱之灾的磨难，导致这起事件发生的依据就是一个可能部分内容已经僵化了的法律——“国务院247号令”即《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》中的有关规定。相比之下，刑法第176条“非法吸收公众存款罪”实际上只是由此衍生出来的产物而已，可谓“小巫见大巫”。我们注意到这样的法令中的一些规定在当今市场经济的发展道路上可能已经成为了束缚民营企业良性发展尤其是抑制农村民营企业生存的绳索和陷阱。

    经过M对兴邦公司的实地调查研究发现，兴邦公司原本是一家蓬勃发展、充满希望的民营企业。同时，M也亲身感受到从吴尚澧先生身上的真知灼见和道德风范所迸发出来的闪光点。可以坦诚地告诉大家，在M接触过的各类企业家中，吴先生的确是一位出类拔萃的人物，虽然，他的辨证思想体系很朴实无华。这似乎与当地一些政府部门的执政理念和认识标准存在着一定的差距。但是，M不得不说，吴先生个人在全国各地没有公开的敌人，更没有私家的仇人，这一事实与相关部门和媒体的报导不符。虽然，M并不认为当地政府部门的思想观念具有开明的前瞻性。关于吴先生白手起家创业的艰辛历程、感人事迹和道德风范，已经在网上和各类文章中广为流传，为了节约时间，M就不在此赘述了。

    无庸质疑，吴尚澧先生目前面临着的最大的障碍就是仍然有效的僵化的金融体制和与之相配套的法律规定。作为一个法学理论研究者，通过多年的艰辛实践，M深刻地体验到律师在办理“非法融资”类型的刑事案件过程中的困境和曲折，究其原因，除了思想观念和人为因素之外，主要原因还是在现行法律制度中的不合理成分与僵化模式。尤其在金融法律和政策方面，法律体现了过多的政府意志、行政干预和金融管制。

所以，针对此类僵化的法律规定，依据宪法赋予公民的权利，向国家最高权力机关全国人大常委会提出了审查法律的书面动议请求已显得尤为重要。

    法律的分类

M认为，（借用张星水律师的原话）法律按照好坏标准划分可以分为以下五类。

第一类是“优法”，它体现了法律的公平，正义与人道，同时具备了逻辑的严密和设计的精良；

第二类是“良法”，它基本上体现出了法律的公正性，也不违背基本的人道，同时具备了操作上的可行性和合理性；

第三类是“僵法”，顾名思义，即僵化的法律，它没有体现出法律的公平正义的内在价值，缺乏合理性，并在一定程度上违背了“公序良俗”的价值理念，对社会发展存在着一定负面的不良影响；

第四类是“恶法”，毫无法律的公正性可言，体现了对公民权利和财产权利的侵犯与剥夺，与善良人性和公共道德背道而驰；像南非政府过去实施的种族隔离制度就属于典型的恶法。

第五类是“酷法”，就是“一人犯罪，诛灭九族”这样的法律，随意剥夺人类的生命、自由和财产的权利，毫无人性可言，是反人道的最残酷，最恶毒的法律。在世界历史上，就象二战期间德国纳粹根据希特勒的种族灭绝理论针对犹太人实行的大屠杀和大清洗一样的罪恶行经；在中国历史上，就象秦始皇的“焚书坑儒”那样灭绝人性。这类法律在奴隶社会和封建社会极为盛行，象五马分尸，凌迟处死这类惨无人道酷刑的发明都属于酷法范畴。

    M认为，前一段时期被国务院及时废止的“收容遣送办法”如果属于比较典型的“恶法”的话，那么，国务院关于《取缔非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的247号令就属于比较典型的“僵法”。

    从法学理论上讲，M认为“恶法”不除，公民就无法很好的生存，因为“恶法”剥夺了公民的民权；“僵法”不改，公民就无法很好地发展，因为，“僵法”阻碍了民生的发展；所以，我们应该通过法律的手段来逐步消除“恶法”，变革“僵法”。只有如此，我们才能确保每一个公民的民权和民生都能够在法治的阳光普照之下得以健康有序地发展。

   从司法实践上讲，M认为“恶法”是必须要废止的，否则的话，就会可能再次产生出“吴尚澧现象”这样的恶果；而“僵法”是应该被修正的，否则的话，就可能会产生吴尚澧先生遭受牢狱之灾这样的僵硬果实。换言之，还会有人继续在“恶法”之下那样栽倒在“僵法”之下，这是历史的宿命。因此，完全按照现行法律进行的辩护显然是比较单薄的，而且从某种程度上讲也是勉为其难的，即使兴帮和吴尚礼的行为合情，合理，但也并不一定保证合法，而恶法本身是无情的。

举例说明：

    用一个形象的比喻来说明本案：吴尚澧先生一不小心食用了禁果，这个果子虽然能使人解渴，但是它却同时附着了一层毒素，使食用他的人中毒。那么，我们究竟是禁止人们食用禁果呢，还是让人们改良果子的品种而使它不再带有毒素从而能够被人们食用呢，答案显然是后者。在本案中，我们不难发现：吴尚澧先生吃的“禁果” 就是“民间集资”，而毒素就是僵化的金融管制性法律规定，吴先生吃了“水果”后，虽然能够解渴奈饥，但却可能“中毒受损”。所以，我们要做的事情就是把“水果 ”上附着的一层毒素去掉，让民间各地的“吴尚澧们”今后能够放心地吃到干净的“水果”。

发现新问题，提出新观点，创造新法律，这才是真正意义上的司法，而不是只会对号入座、生搬硬套的“工匠型执法”。司法人员应当根据我国新形势下的新政策，特别是2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、国务院关于深化经济体制改革的意见 ( 2005年4月4日)、最高人民检察院针对检察机关查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪提出了指导性意见（2006年2月11日）、安徽省委、省政府《关于进一步推动个体私营等非公有制经济又好又快发展的意见》（皖发[2008]19号），充分地发挥司法人员的自由裁量权，而不应该只会机械地照搬照抄现有法律。法律的推陈出新的过程决不能仅仅依靠几个法学家躲在书斋里凭空杜撰出来的“纸上谈兵 ”，而更应该依靠常年在司法实践的第一线中观察形形色色的各类案件中的公安、检察官和律师的思考和集思广益，即实践出真知。这也就是英美法系所强调的判例法的形成和演化过程。希望中国的司法人员能够在司法实践中更多地思考法律本身的取舍废立问题，而不仅仅只是懂得如何适用法律，而不管法律本身是否已经适用与否。司法人员应该是一个思考者，而不仅仅是一个“工匠”。同样，律师也是如此。

只有这样，才能更好地促使立法者废旧立新，从而促进中国法治化的进程的良性化发展。

刑法与民法的法律冲突问题

——本案明显涉及到刑民的法律冲突问题

关于法律冲突的问题，法学泰斗江平教授多次谈到当代民法与刑法的矛盾与冲突问题。江平教授认为，现在的许多正常民事法律关系和民事行为都经常会被刑法学家认为是刑事犯罪问题而予以对待，从而扩大了刑法的解释范围，而伤害了民法的“意思自治”原则，也增大了公权力对私权利的干预与制约。从长远眼光来看，是不利于崇尚“契约自由”的市民社会的健康良性的发展，也与崇尚自由竞争的市场经济规律相矛盾。所以，江平教授多次强调国家的公权力应该尽量减少对市民社会的私权利的过多的行政干预。因为，公共利益建立的前提是应该仅可能地尊重社会的每一个个体的基本利益，而不是以破坏个体的利益为代价的，这也是一个普适原则。所以，应该在公共利益与个人利益之间寻找一个平衡点，而不应该盲目地将二者对立起来。无疑，在兴邦“非法吸收公众存款”一案中，明显地存在着民商法与刑事法律的冲突问题，这就要求司法机关在适用法律的时候要慎之又慎，换位思考，先民后刑，而不是先刑后民，以彰显法律的公正。

公民私权利与政府公权力的冲突问题

本案从另外一个角度上分析，也突现了公民私权利与政府公权力之间的较量。公民的私权利往往是通过民商法和合同法来调整和约束的；而政府的公权力则更多地体现在行政法规和刑事法律之中。在中国这样一个典型的中央集权国家中，政府的公权力经常以各种籍口得以扩张，经常扩张到日益严重地压抑公民私权利的正常行使的程度和地步。所以，制约政府公权力的无限制地扩张成了目前的当务之急。否则，公民的私权利就不可能得以健康良序地生存发展和壮大, 公民之间依据“契约自由”和“意思自治”所产生的民事法律关系可能就会随时遭到政府公权力的干预与破坏。也就不能使中国逐渐演化成一个真正的公民主导型的小政府和大社会的现代民主法治国家。

 法律的关键所在

法律并非越多越好。中国的一些决策者对法治化的进程有一个不恰当的理解和认识，以为法律越多越好，并且制定了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这样的司法政策，但是，惟独没有把法律本身是否公正、合理、人道考虑在内。事实上，法律并非多多益善，内容的好坏和适用性才是问题的关键。单纯追求立法的速度和数量而不考虑立法的质量和合理性，只会适得其反。事实证明，现在的许多问题并非是无法可依，而是法律过于宽泛，让人们很难适应。许多行政法律的出台都带有明显的政府计划经济的指令和对民间契约自由行为的干预。所以，法律决非多多益善，而是要科学，公平和合理。否则，许多不合理的“僵法 ”和“恶法”的出台将会扼杀和阻碍民间正常的商业行为和民事活动的良性运作，从而制约市场经济和公民社会的良性发展。所以，我国的立法机关在制定新法的同时，一定要及时针对旧法中的不合理和僵化的内容进行大力的清除、修改和废止。

 人权高于法律

天赋人权，法律决不应该高于人权，这就象主权不应该高于人权一样的道理，我们应该具备上述理念。事实上，法律是由人类制定的，理应服务于人类社会。所以，侵犯人权的法律即为恶法，而“恶法非法”。阻碍人民生存和发展权利的法律应该属于僵法，剥夺人民生存和发展权利的法律属于恶法，这两种法律都是不公正和不人道的坏法律，都应该被人民抛弃。人民有权追求善良而公正的法律，这种权利和自由是神圣和不可以侵犯的，是生于俱来的，是“天赋人权”。任何政府公权力都不应该对之予以剥夺的。当然，我们在现阶段要行使上述权利主要还应该通过国家最高立法机关全国人大的正当渠道来逐步实现。

总之，M认为，兴邦一案，从深层次的角度上看，关键问题在于法律规定本身是否合理，而不在于案件事实是否清楚。在此，M想说的肺腑之言是：孙志刚先生已经不幸走了，但他的珍贵生命换来了“收容遣送办法”的废止；而今，吴先生正在经受牢狱之灾，希望他暂时失去的宝贵的人身自由能够换来我国金融制度和相应法律的推陈出新和改革曙光。

 法律的推陈出新

    法律的推陈出新的过程是一个循序渐进的过程，我们要做的事情就是不断地变革不合理、不人道的旧法，不断地制造更合理，更人道的新法，以更好地适应市场经济的发展和公民权利的保障的需求，为民营企业的民生发展和普通公民的民权改善做出贡献。就像最近新一届政府革新旧法的魄力，胆识和力度让民间看到了法治变革的希望。同时，我们高兴地注意到2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过的 “中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定”中出现了这样的政策导向：“大力发展和积极引导非公有制经济。个体、私营等非公有制经济是促进我国社会生产力发展的重要力量。清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策，消除体制性障碍。放宽市场准入，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面，与其他企业享受同等待遇。支持非公有制中小企业的发展，鼓励有条件的企业做强做大。改进对非公有制企业的服务和监管”。“加快推进和完善垄断行业改革。对垄断行业要放宽市场准入，引入竞争机制。有条件的企业要积极推行投资主体多元化。对自然垄断业务要进行有效监管”。“深化农村改革，完善农村经济体制。健全农业社会化服务、农产品市场和对农业的支持保护体系。农村集体经济组织要推进制度创新，增强服务功能。支持农民按照自愿、民主的原则，发展多种形式的农村专业合作组织。鼓励工商企业投资发展农产品加工和营销，积极推进农业产业化经营，形成科研、生产、加工、销售一体化的产业链”。“大力发展资本和其他要素市场。积极推进资本市场的改革开放和稳定发展，扩大直接融资。建立多层次资本市场体系，完善资本市场结构，丰富资本市场产品。规范和发展主板市场，推进风险投资和创业板市场建设。积极拓展债券市场，完善和规范发行程序，扩大公司债券发行规模。大力发展机构投资者，拓宽合规资金入市渠道”。“深化金融企业改革。商业银行和证券公司、保险公司、信托投资公司等要成为资本充足、内控严密、运营安全、服务和效益良好的现代金融企业。选择有条件的国有商业银行实行股份制改造，加快处置不良资产，充实资本金，创造条件上市。深化政策性银行改革。完善金融资产管理公司运行机制。鼓励社会资金参与中小金融机构的重组改造。在加强监管和保持资本金充足的前提下，稳步发展各种所有制金融企业。完善农村金融服务体系，国家给予适当政策支持。通过试点取得经验，逐步把农村信用社改造成为农村社区服务的地方性金融企业”。

    从上述内容中不难看出：执政党制定的下一步经济体制改革目标是使中国走向完全的市场经济道路，从而逐渐改变目前的政府对于市场的过多干预和对于民营企业的一些歧视性政策做法，从而放宽政府对市场准入的限制，逐渐打破行业垄断，使得将来社会中的民营企业与国有企业能够在市场竞争中合法地享受同等的国民待遇。从此不难看出执政党中央对于非公有制经济和民营企业的生存发展状态的关注和重视程度也在“与时俱进”。而这些新的政策将来很可能会成为制定新法律和废止旧法律的重要依据或立法趋势。而本案中的吴尚澧先生很有可能就是突破现存僵化法律规定的民间先行者。

    可以说，中国的法律改革的良性化进程直接地促进了中国社会的民生和民权的发展，曙光已现，朝阳不远，让我们和政府中的有识志士携手共进，为了中国的公平、人道、和平、繁荣、法治的良性目标而努力。

从世界历史发展角度上看，曾几何时，人类还曾生活在蛮荒之中，而文艺复兴后的近代工业文明的发展和科学技术的进步则冲破了中世纪的黑暗和腐朽，给人类社会带来了现代化的曙光。人类自身是在不断地进步和发展着，一直到当今的全球互联网的信息时代。我相信由人类制定的法律也是随着时代的变迁和文明的发展而不断地完善和进步的。立法科学、决策民主、法律人道、司法公正与执法文明是未来社会法治化建设发展的趋势和方向。

    说明：在本文中，借用了以许志永博士、张星水律师、朱久虎律师为主的律师团的观点和词语。如有不妥这处，是M本人的责任，与他们无关。

                                     M:笔名—孟德斯鸠

                                   编辑、标题拟加：居士先生