马男波杰克 豆瓣:古今中外透视社会法治

法治思想渊源于古希腊亚里士多德的法治理论，发端于资产阶级启蒙运动，形成于资产阶级革命过程中，完善于自由资本主义时期，历经数百年发展，有比较完整系统体系。古希腊思想家亚里士多德分析认为，法治优于人治。其一，他认为法治代表群体智慧，人治则为个人智慧，群智必然优于个人智慧。其二，他认为，法律代表着群体道德，人治代表为个人道德。群体道德必然优于个人的道德。古希腊亚里士多德说，法律是没有激情的理性。优秀是一种习惯。对上级谦恭是本分，对平辈谦逊是和善，对下级谦逊是高贵，对所有人谦逊是安全。

马克思在《资本论》中阐述，未来社会是一个“以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会形式”。他认为社会主义本质就是实现人的自由全面发展但对建立社会主义国家之后的国家治理方式问题没有给出具体答案。俄国十月革命，列宁并提出社会主义国家应具有比资本主义国家更高制度的民主。但是列宁未能提出解决社会主义法治。斯大林时代，虽然有相当完整的法律体系，但是缺乏对最高权力的法律约束，以至出现“大肃反”这样严重侵犯人权的行为。缺乏法治，这应当是前苏联和东欧社会主义剧变的根本性原因。

中国历史社会结构的意识形态主要是儒家思想。中国法律受儒家的仁政思想和礼治主义支配。即明君圣主的专政统治，以礼治、德治、仁治为主，法治为辅。礼可以屈法，刑不上大夫。新中国成立后到党的十一届三中全会前，基本上还是沿袭民主革命时期领导方式，用党的路线、方针、政策管理国家和事物。虽然制定了法律，但没有得到执行和权威。 1978年，中国总结十年文革浩劫的深刻教训，最高决策层提出要把发展民主和法治确定为国家坚定不移的基本方针，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。与市场经济相适应，1997年中国提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本治国方略，1999年通过宪法修正案，把依法治国载入了中华人民共和国宪法。2004年在宪法中确立国家尊重和保障人权保障私有财产原则。提出党要依法执政。2007年十七大提出：全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。

毛主席说过“我们的方针是：一切民族，一切国家的长处都要学，政治、经济、技术、文学、艺术的一切真正好的东西都要学。但是，必须有分析有批判地学，不能盲目地学，不能一切照抄，机械搬运。”

19世纪30年代中期，法国政治思想家托克维尔在他的《论美国的民主》文中谈到：“美国人的法制和民情是使得他们强大起来的特殊原因和决定性因素。美国富强真正的秘密在于长盛不衰的法治及其背后的制度。正是这种制度使每一个人都可以充分发展而不论是谁在掌权。他们所继承的良好的法律与制度体系—有人说，这是一种由天才所设计，使蠢材们都可以运作的体系。

美国法治的源头之一，孟德斯鸠，18世纪法国思想家哲学家，著《论法的精神》。他把一个国家的政体分为共和、君主、专政三种，每个国家的立法、司法、行政应分属不同国家机关，即三权分立。认为如立法、行政合一，自由便不复存在；立法、司法合一，容易产生专断；司法、行政合一就产生压迫；三者合一即专制。还指出，一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条规律。一切权利不受约束，必将腐败。

美国法治实践给我们带来的启示：一是坚持宪政法治理念。用宪法确立国家政治设施，政治制度。摒弃凭借政治精英的个人权威和主观意志构建社会秩序。确立法律是一个国家的“灵魂”和国家体制的“神经中枢”，必须用法律来经国治世。确立宪法是政治权利的唯一合法来源，国家权利与政治行为必须受到宪法的规范和制约。二是坚持法律至高无上地位。1787年《美利坚合众国宪法》宪定联邦法律至高无上的地位。宪定联邦司法部门拥有司法独立权。三是坚持宪法与政治制度高度融合。特征有：约束公权、“限政”、“宪法不是政府的命令，而是人民组成政府的法令”、“宪法来源于人民，对人民又具有约束力”、“用来调解社会矛盾和政治利益冲突，并不断修正”。四是坚持以修改宪法的方式来改革或建立新的政治制度。自1788年诞生至1992年5月共产生27条修正案。第26条修正案直到1971年7月1日才得以批准通过。第27条修正案是对国会议员服务报酬有关支付问题作补充规定。这一修正案1789年9月25日由麦迪逊提出，因为当时未被国会通过，同时又未规定批准期限，到1992年5月18日才批准生效。五是坚持用宪法功能的拓展来适应政治现代化领域的延伸。规定可以通过司法制例和司法解释来赋予宪法多条文或部分词语新的含义，从而使宪法与时代同步。美国制宪这种“留白”的理念，不仅为宪法修订预留了空间，而且也为宪法功能的拓展创造了可能。这是一种极具创造性的司法运作。

美国宪法长久稳定，为政治现代化的顺利推进创造了有利条件。建国二百多年，这种宪法的稳定性在世界绝无仅有。分析其原因，一是体现在立宪观念上，强调宪法稳定性。他们主张，“法律就是一种行为规范，但如果人们对它不太了解，它本身又变化无常，那它如何能够成为规范”？二是修宪步骤方面，制宪极为谨慎。三是用完善的司法解释来破解时代发展和现实的需要。

一部宪法铸就一个国家，源于美国民众的法制观念，对法的尊崇与信服。源于法大于权，法律程序重于政治结果。源于宪法至高无上，法律面前人人平等，法律保障人权，有效防止官员滥用权力，司法当局享有最高权力。对于法律，人人把法律视为自己的创造，爱护法律并毫无怨言的服从。人们尊重政府的权威是因为必要而不是因为它的神圣。正因如此，在美国，民众有了纷争不是求助政府而是求助于法律。据有关资料，美国人每年打官司的数量达1800万件，即每平均100个人就有6件官司。美国注册律师70多万名，占世界律师数量70%。

总结中国法律传统和中国历史，我比较赞同台湾一位历史学者黄仁宇先生在《万历十五年》中的分析判断。他对传统中国尚未与欧洲全面冲突时作了一个解剖。1587年，也就是明朝万历年，他力图通过这貌似平淡无奇的一年，在300多年的历史横切面中，通过大明帝国的覆灭，把近代中国社会的积贫积弱与西方国家资本主义发展作比较，得出一个结论，那就是中国2000年以来，以道德代替法律，至明代而极，这就是一切问题的症结。认为，造成明代灭亡和近现代中国的积贫积弱原因固然有方方面面，最根本的原因就在于几千年传统社会使法律与道德发生错位，以及由此带来的制度、技术上的一系列根本缺陷。

巴西人，罗伯托昂格尔，28岁时当上哈佛大学著名教授，著《现代社会中的法律》一书。他认为，法治是社会秩序衰落的一种反应。它把人变为机械规则的附属，用冷冰冰的权利义务关系取代了人与人之间的感情与和和谐，它忽略社会的丰富多彩和个体的不同，把所有的一切都整齐划一，而且，更为危险的是它可以成为统治集团以社会的名义追求某种政策目标的工具。记住昂格尔的提醒，对于我们正在走入法治殿堂的中国，我认为具有非常重要的意义。

大家来看这么几个案例。案例一：据报载，一位朴实的农民，因为冤案被地方政法部门判罚。两年后，当地新上任的领导出于同情，此案得以重新审理，冤案被纠正。当第一次见到这位地方官时，农民双膝跪地，感恩之情难以言表。案例二：2010年5月14日中国之声报道，河南某县农民因联名告状而被当地法院以诬告罪起诉，并在当地进行公捕公判。当事人不服提起申诉，上级法院宣判无罪并赔偿，农民拒绝接受赔偿。因为虽被宣告无罪，但被当地通知赦放时要办理取保手续。农民说：他们要的是清白而不是赔偿。案例三：2010年5月9日,“杀害”同村人在监狱已服刑10多年的河南商丘村民赵作海,因“被害人”赵振晌的突然回家,被宣告无罪释放。10多年前, 村民赵振晌和邻居赵作海打架后失踪。一年多后,村民发现一具无头尸体,以为死者就是赵振晌,并报了警。警方将赵作海作为重大嫌疑人带走。在其作了9次有罪供述后,赵作海被审判机关以故意杀人罪判处死刑,缓期二年执行。今年4月30日,“死者”赵振晌突然回到村里。河南省高级人民法院5月9日向社会通报赵作海一案的再审情况,认定赵作海故意杀人案系一起错案。此前,省法院作出再审判决:撤销省法院复核裁定和商丘中院判决,宣告赵作海无罪。并派人赶赴监狱,释放赵作海,安排好其出狱后的生活。省法院启动责任追究机制。5月13日上午,河南省高院给予赵作海国家赔偿及生活困难补助共计65万元。

中华人民共和国宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民”。宪法第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家” “一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”“任何组织或者个人不得有超越宪法和法律的特权”。宪法第一百二十六条规定： “人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉”。

我认为中国的强大必须依靠法治，因为同人治相比，法律更能够满足中国社会解决眼前所面临的问题的需要。市场经济是法治经济，社会主义制度需要保障人民民主，现代法治中某些价值含量，如民主、公平、保护人权，特别是社会中的弱者和处于不利地位的人的人权等，是中国迫切需要解决的问题。在治国漫长的人治文化背景中，依法治国作为中国治国基本方略载入宪法，是共产党执政能力的重大进步和执政理念的重要突破!

但我们是否应该认真思考当今现实中存在的一些问题，如,我们要建设的是怎样一个法治国家？我们能否吸取西方法治模式的教训，在建设法治的同时，保留我们民族文化中在社会规范建构和社会矛盾处理方式方面的精华？当作为中国法律制度特征的调解制度，仲裁制度逐渐弱化的时候，当受案率使法院不堪重负的时候，当诉讼成本消耗掉大批的社会财富，并且滋生出司法腐败的时候，我们是否应该思考下一步应当怎样走？

社会是一个有机体，人类社会一直在建立法律秩序和延续人类自身生活秩序之间矛盾着。中华民族在法治还是人治的问题上已经困扰了很久。现在，我们在构建法治大厦的过程中，应避免从一个极端走向另一个极端。中华民族是一个极具活力和修复能力极强的民族，中国共产党的执政理念和能力正在不断提升，中国的法治文明之花一定会在中华文明的复兴中欣然绽放。