韩国服兵役都干什么:为解决合同诈骗疑难案件建议刑法增设合同诈欺罪

为解决合同诈骗疑难案件建议刑法增设合同诈欺罪

作者：卢刚  发布时间：2005-07-08 13:40:13

　　合同诈骗犯罪和经济纠纷问题的区分和处理，反映在审判实践中即表现为，被起诉到审判环节的案件，如果按照诈骗犯罪处理，明显觉得罪刑不相适应，有的是主观上非法占有目的的证据不足，有的是适用法律依据不足；如果不按照犯罪处理，不仅当事人的合法权益不能保障，己经达到了一定严重程度的社会危害行为也得不到应受的惩罚和制裁。为此，笔者认为从根本上解决这一问题，应当调整刑法罪名，增设合同诈欺罪。

　　一、合同诈骗疑难案件的特点

　　案例一，被告人李某合同诈骗案。指控事实是１９９３年１２月２０日，被告人李某冒用江苏省某公司名义，盗用该公司公章在沈阳某钢厂与辽宁省灯塔市某供销合作社签订购销钢材合同，骗走９４２．６２吨钢材，只付货款９９．３万元，其余价值２３５．０１万元的钢材被其低价处理或抵债。以同样手段还骗走沈阳某钢厂１４２１．８１吨钢材。至１９９８年初，沈阳某钢厂追回钢材３１０．４１吨，其余价值４１６．７７５万元的钢材被其低价处理或抵偿债务。被告人辩解：与江苏省某公司有承包挂靠关系，没有假冒其名和盗用公章，还不上欠款是因为１９９４年以后钢材市场价格出现大幅度下降造成的，以后还签订了降价协议和还款计划，钢材一直没动，１９９８年才不得不低价卖出，是合同欠款纠纷，不是诈骗犯罪。经审理查明，被告人曾经与江苏某公司有过承包或挂靠关系，假冒名义事实不清。签订的合同承诺货到付款，而收到货物后没有付款，且依照当时账面上资金，根本没有即时付款履行能力，作虚假承诺属实。本案还有两个情节，一是收到货物后，钢材市场滑坡价格下跌，经营风险出现，二是１９９８年被告人将部分钢材低价卖掉，而低价卖掉得到货款也没返还。最后该案被告人以合同诈骗罪，被判处有期徒刑十二年。

　　案例二，某国外公司驻沈阳办事处及主要责任人黄某某、慎某某偷税案。审理查明，国外某公司驻沈办事处成立以来，一直以总公司名义与客户签订办理出国技术移民委托协议。其中１９９９年到２００２年依照协议收取４４７人（尚未办成移民）的代理费和咨询劳务费共计１１２０万余元。协议中约定委托方除约定原因外，收到使领馆拒签信一星期内退回咨询费。以上４４７人的协议至案发前尚未履行，所收款项绝大部分上缴总部，案发前拒不退还。该办事处成立以来在沈阳市税务机关没有纳税。辩护意见：司法会计检验报告认定指控偷税的收费是预收款性质，对预收款不应当征税，，只有变为收入时才要纳税。该案已被宣告无罪。该案在侦查中也考虑了非法经营罪和合同诈骗罪情况，因适用法律和证据问题最后以偷税案件起诉的。

　　以上两个案件是我们近年来，在审理合同诈骗案件中遇到的两个比较典型的案件，综合此类案件有以下几个特点：

　　１、在签订合同时，没有“以非法占有为目的”的主观故意。一种情况是已有事实和证据证明，签订合同时确实没有非法占有的故意；另一种情况是没有证据证明签订合同时有非法占有故意。如某外国公司驻沈办事处办理移民案件，实际上已经有少部分人员办成移民出国。就是涉案尚未办成人员中也有部分人员收到了使馆投档的反馈材料，所以很难证明其在签订合同时就有诈骗犯罪的故意。

　　２、不具备合同诈骗罪的法定要件。明确不具备刑法２２４条合同诈骗罪规定的四种情况，即虚构主体合同；出具虚假担保；没实际能力，以小额合同履行骗大额财物；得款（物）逃匿等四种情况，且没有明显的“其他方法骗取对方财物的”诈骗的情况。如李某合同诈骗案件中，因原来曾经有过承包关系，所以起诉认定其假冒主体进行合同诈骗比较牵强。

　　３、在签订和履行合同中，存在了民事欺诈性质的“虚构事实和隐瞒真相”的事实。这一特点往往是此类案件如果不按犯罪处理让一些人所不能接受的理由和原因。这种民事欺诈事实，在本质上是不同于诈骗犯罪中“有非法占有为目的”的诈骗行为的，合同诈骗犯罪的被告人根本就没有履行合同的故意，敛财是以不履行合同为追求目标和前提的。而民事欺骗则往往是在非本质的问题上出现的虚构事实和隐瞒真相的行为，比如扩大自己的经济实力，合同签订中作虚假承诺等，其目的是企图以履行合同为条件实现追求的目标。如李某合同诈骗案件中承诺立即付款，事实上其根本没有货到付款的能力。最后将钢材以低价处理了，也不返还，明显违背合同承诺而隐瞒了该事实真相。如外国某公司沈阳办事处的案件中，合同中明确承诺出国移民办不成退款，而当出现问题后，无法履行办理移民义务了，而拒不返还预付款。当初的合同承诺应当是虚假的欺骗行为。还有一些“拆东墙补西墙”、“借鸡下蛋”等情况，合同当事人在没有资金，没有货物或工程时就签订出了承诺能够履行的合同，收受对方的好处或部分货款，待合同实际履行遇到困难的时候又不能实现合同中承诺的内容。

　　４、由于意志以外原因无法履行合同义务。李某合同诈骗案是因为钢材市场的不景气。外国某公司办事处的案件是因为国外移民政策的调整或相关管理制度的变化导致出国移民手续难办。还有一些是自己在签订合同时认为自己有能力履行，而在合同签订后客观原因决定其无法履行的情况。

　　５、拒不返还财物数额往往巨大或者特别巨大。此类案件的数额较大标准（立案标准）应高于合同诈骗犯罪数额较大标准的一个档次。此类案件一般数额在较小的时候，因为涉及到适用法律的疑难，往往不会受到刑事司法的介入，进入刑事司法领域和环节时，都是些数额很大，社会影响很大，后果严重的情况。李某案件涉案金额数百万，造成被害企业严重受损，甚至破产。外国某公司办事处案件造成涉案人员４百余人的上访，上千万元的资金得不到偿还。

　　６、依照诈骗犯罪数额和情节认定处罚，罪刑不当。如上面的两个案件，一个按照合同诈骗犯罪定罪了，但判决为相对法定较低刑罚，这样还感到处罚偏重；另一个没有按照诈骗犯罪侦查和起诉，但始终感到被告人行为的社会危害性的严重，已经达到了刑罚应受惩罚的程度，而没有得到应受的惩罚。此类案件一个共同的特点就是，以诈骗犯罪判处，从主观恶性和社会危害程度上看，罪刑不当（特别是该类数额往往巨大或特别巨大，按照合同诈骗罪当处十年以上有期徒刑或无期徒刑）。不按犯罪处理，宣告无罪也不合适。

　　二、设立合同诈欺罪的理由

　　从合同诈骗犯罪的疑难案件的特点看，我们认为此类案件不应当按照合同诈骗罪和诈骗罪定罪。理由为：１、不具备合同诈骗罪案件的法定要件，关于合同诈骗罪的第五项即“以其他方法骗取对方当事人财物的”的情况也应当慎用和一般不用。没有法律依据和习惯依据，一般不应当依照合同诈骗案件追究其刑事责任；２、此类情况往往是在签订合同行为当时没有非法占有的故意，甚至也没有证明履行合同中有非法占有故意，只是按照不返款而推定出履行中的占有故意；３、如果按照虚构事实和隐瞒真相的普通诈骗罪的标准来衡量，那就没有设定独立的合同诈骗犯罪的意义了。完全忽略了合同的功能。所以此类案件严格讲不属于合同诈骗犯罪。

　　此类案件危害程度达到了应受刑罚惩罚。理由为：１、事实上己经造成严重的社会危害。如外国某公司沈阳办事处拒不返还合同款１千多万元。涉案人员多达４７７人；２、与侵占罪、据不执行法院判决等相关罪名相比，也达到应当受到较轻的刑罚惩罚的程度了。

　　综述，此类案件不符合合同诈骗犯罪法定要件与其实际存在着的社会性危害性和刑罚应惩罚性之间的矛盾与冲突，是问题的本质所在。

　　鉴于我国刑法的罪行法定原则要求，审判实践中，我们往往是以司法上的消化处理或折衷处理等方法就各案作权宜解决。我们认为从根本上解决问题，应当从立法上解决，增加新罪名。类似于国外刑法中对谋杀犯罪分为一级谋杀犯罪、二级谋杀犯罪。国内立法中侵占罪的设立，就是从一些疑难盗窃案件中分离出来的。刑法修订前，许多疑难盗窃案件都是侵占犯罪的情况，如将随身携带物品遗忘到电话亭、饭店、放羊娃将带出的羊卖掉后携款逃跑等，当时没有侵占犯罪的规定，都是按照盗窃罪降低刑罚或以不构成犯罪消化处理了。新刑法规定了侵占犯罪，从根本上解决了这一问题。

　　如果设立合同诈欺罪，在量刑上可以按照准合同诈骗犯罪或二级诈骗罪的情况处理，刑期上比照合同诈骗罪的法定刑幅度下沉一格，限定最高法定刑。最高刑的限定可视其主观恶性和社会危害性参照刑法类似情况处理。如集资诈骗罪（最高刑为死刑）和非法吸收公众存款罪（最高刑为十年），盗窃罪（最高刑为无期徒刑）和侵占罪（最高刑为五年）等情况确定。此类情况还有杀人罪和过失致人死亡罪（最高刑为十年）、故意伤害罪和过失致人重伤罪（最高刑为三年）、强奸罪和猥亵罪（最高刑为五年）。此外，可以参照拒不执行判决、裁定罪（最高刑为三年）的情况略高一些。

　　三、合同诈欺罪的法律界定

　　（一）合同诈欺罪的概念及其法律规定

　　合同诈欺罪是指，在签订和履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，取得对方当事人的财物，无正当理由，拒不返还，情节严重的行为。立法设定：在签订和履行合同过程中，采用了虚构事实和隐瞒真相的方法，取得对方当事人财物，数额较大（较大数额起刑应当相当于合同诈骗犯罪巨大的数额），无正当理由，拒不返还，处三年以下有期徒刑；数额巨大或者有其他严重情节，处七年（十年或五年）以下有期徒刑。

　　（二）合同诈欺罪的犯罪构成

　　１、犯罪的主体为一般主体，合同当事单位和个人都可以构成；２、犯罪主观方面必须出于故意。其动机可能是多种多样的，但签订合同时，并没有直接的非法占有的目的，而是希望通过合同的签订和履行，附条件的承担义务。而不是直接占有。如借鸡下蛋，回款后挪为其他经营，经营失败后不能返还等。此罪不要求证明在签订合同时具有非法占有的目的；３、客观方面表现为：一是在签订和履行合同过程中；二是要有欺骗行为；三是无正当理由拒不返财物；四是数额大或情节严重；４、犯罪的客体是国家对经济合同的管理秩序，社会经济秩序公私财产所有权。

　　（三）合同诈欺罪此罪与彼罪，罪与非罪界限

　　容易混淆的罪名主要是合同诈骗罪和普通诈骗罪。

　　合同诈骗罪与合同诈欺罪的异同。二者都有虚构事实或隐瞒真相的特征，都有签订经济合同的事实。不同点是前者签订的合同是无效合同；后者签订的是有效合同（或可变更合同）前者在签订的合同中存在合同诈骗罪构成的四种情况；而后者不具备。前者在主观上有非法占有的目的；后者则没有或者没有证据证明。前者在合同签订后，无论是否返还货款（物），都将构成犯罪既遂；而后者必须案发前无正当理由拒不返还，才能构成犯罪。前者数额较大就构成犯罪；后者要数额巨大或者情节特别严重。前者法定刑要高于后者，前者最高法定刑是无期徒刑；后者可以是有期徒刑七年（或者十年、五年）。普通诈骗罪与合同诈欺罪的异同。二者都有虚构事实和隐瞒事实真相的特点。不同点是前者没有合同行为，后者存在于合同关系中。前者具有非法占有为目的，后者没有。

　　合同诈欺罪与合同纠纷的异同。二者都有一个有效的经济合同。不同点是前者在签订合同时，存在民事性质的“虚构事实和隐瞒真相”的行为；后者可有可无。在拒不返还货款（物）时，前者无正当理由；后者有正当理由如民事纠纷和争议。如果有正当理由无法履行合同或者案发前将所欠款物退还，都不构成犯罪。民事欺骗事实的存在、无正当理由拒不返还财物、数额较大（相当于合同诈骗犯罪的数额巨大）或情节严重是本罪罪与非罪的界限。

　　此罪的设定，即能解决合同诈骗案件中的疑难问题，又对部分恶意合同纠纷拖延欠款的经济民事案件的解决具有一定的积极意义。是运用刑罚手段保障社会主义市场经济秩序，也是法制经济的客观需求。

    （作者系沈阳市中级人民法院一级法官、刑二庭副庭长）