雍正的熹贵妃画像:“避风港”不是网络侵权免责挡箭牌

　　编者按

　　随着新媒体的发展，数字环境下，复制、传播与使用他人作品变得更加容易。新媒体给版权保护技术带来的冲击，使得版权保护具有更大依赖性。“避风港原则”是为了平衡权利人作品传播和版权保护之间的关系。但却被不少网络服务商滥用，成为免责的挡箭牌。业内人士表示，随着当前互联网产业趋于成熟，应当更加完善、细化“避风港原则”有关规定，真正推动互联网产业健康发展。

　　移动终端iPad、iPhone的面世，使得以微博、播客、手机电视等为代表的新媒体得以迅速推广和发展，实现了海量信息广泛传播的目的。然而，技术的发展也使得侵权更加变幻莫测，首当其冲的就是网络传播作品引发的版权保护问题。

　　事实上，在涉及的许多侵权案例中，不少网络服务商都将“避风港原则”作为推诿责任的挡箭牌，这也成为网络侵权现象频发的主要原因。业内人士担心，随着当前互联网产业趋于成熟，法律环境所依托的社会环境发生变化，法律条文也需要跟进变化，建议完善“避风港原则”的相关规定，明确有关司法解释，进一步促进互联网产业的健康、有序发展。

　　借鉴国外有关法律

　　传播和保护是目的

　　在今年的“3·15” 消费者权益保护日上，贾平凹、韩寒、郭敬明、李承鹏等50名作家联合声讨百度文库，指责百度在未经著作权人许可的情况下，擅自将作品发布在百度文库，供网友免费下载分享，严重侵犯权利人的权利。为了免责，百度在回应中称：“如果作家及版权方发现文库用户在上传内容时有侵权问题，只要通过文库投诉中心反馈情况，百度会在48小时以内迅速核实并依法进行相应的处理。”笔者注意到，在这里百度所称的“依法进行相应的处理”便是依据我国在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第二十三条中的“避风港原则”应采取的措施。

　　“避风港原则”，最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》(以下简称《千年法案》)。随后被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等互联网领域的著作权侵权责任判定。《千年法案》中的“避风港原则”条款由“通知+移除”构成，主要是考虑到网络中介服务商没有能力事先对海量内容进行审查，因此一般事先对侵权信息的存在并不知情。通过采取“通知+移除”规则实际上限缩了网络中介服务商的间接侵权责任。

　　我国《条例》规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后，未及时采取必要措施的,对损害扩大部分与该用户承担连带责任。

　　此外，在《条例》中，不仅规定了互联网企业可以免责的条款，还同时规定了不能免责的条款，即通常所说的“红旗原则”。这一原则直接与“避风港原则”相对应，实际上也包含在“避风港原则”条款中。适用“红旗原则”的限定之一，即必须是作品的知名度较高，否则很难判定相关互联网网站知情的主观故意。

　　国内外市场环境有别

　　是否适用说法不一

　　由于近年来我国互联网行业尤其是视频网站以及搜索引擎网站的知识产权纠纷一直纷争不断，而国际上通用的“避风港原则”是否适用于我国互联网行业，社会各界各执一词。2005年7月，百代、华纳、环球等七大国际唱片公司对百度提出诉讼，理由是百度在搜索页面上提供了部分未授权的MP3下载链接。百度凭借“避风港原则”先后获得了一审和二审的胜诉。

　　支持的观点认为：一方面，由于我国不实行版权登记制度，因此当一个作品被创作出来，其著作权也就自然产生了。在这种情况下，去考证一个作品的著作权人及权利期限和各项权能分配如何等事项相对不容易，因此在目前客观条件下，互联网运营商，尤其是分享类网站无法做到对所有上传的作品进行审查。另一方面，网站上传的流量较大且递增速度较快，以现有的技术，若要对这些作品全部进行版权审查，几乎是不可能完成的。正是由于互联网行业的上述技术特点，从目前客观物质条件来看，不具备让网站来承担版权审查义务。此外，当互联网运营商由于担心版权人可能以“红旗原则”为理由提起诉讼，便不得不以人工审查代替机器检索，甚至放弃使用某些本来有助于信息分享的传播技术时，不守法的网站运营商反倒坐收渔人之利。只要不被起诉，或者被起诉后无钱可赔，这些不法网站运营商就可以尽力使用最方便和先进的网络程序，从短期的盗版行为中获取巨额利益。 

　　反对者则表示：舶来的“避风港原则”适合像美国这样商业诚信度高，网络市场运营监管体系相对健全的国家。我国当前的客观现实是：一方面鉴于我国国民现实购买力，正版书籍和影碟相对较贵，加之国民的知识产权意识较为淡薄；另一方面，我国现阶段普遍缺乏商业诚信，互联网行业领域不正当竞争乱象丛生，政府以及行业监管有待加强。盗版正是在这样的社会法制环境应运而生，因为满足了部分人期待以较低的成本甚至零成本满足上述消费需求，而且盗版不仅比正版获利快，利润也要高得多，导致我国的各种盗版行为屡禁不止。

　　据统计，我国每年仅生产盗版音像制品就已经在1.2亿张左右。因此“避风港原则”在我国当前的社会环境下无疑硬伤太多，网上的盗版是网下盗版现象的投射。我国的互联网运营商频遭知识产权诉讼。如美国电影协会的六大电影制片公司曾联手起诉迅雷网站下载内容涉嫌盗版，并指出迅雷的软件服务平台给二次盗版留下了后门。尽管迅雷为了规避盗版风险，曾推出过“数字版权认领计划”，但收效不大，因为版权人认为迅雷的盗版存在主观故意嫌疑。第二，侵犯著作权案件的举证责任采取的是“谁主张，谁作证”的原则。然而数字网络环境下，一般作者需证明自己对于某个电子文档享有版权并不容易，维权路径与成本较高，面对网络盗版侵权行为大多数人只能选择“望而却步”。在如此现实基础上，引入并适用“避风港原则”显然不利于有效打击网上大量存在的盗版侵权行为，维护著作权人的合法权益。

　　理解认识差异较大

　　相关标准还需细化

　　作为互联网企业，由于其涉及的内容范围较广，领域宽泛，受众数量庞大，因此在适用“避风港原则”时应更为审慎，必须做到合理适用，进而起到良好的示范效应。所谓合理适用，结合《条例》的初衷，应体现为：一方面通过促进互联网企业守法经营和自律经营实现可持续性发展，让广大互联网用户能够很好地、自由地获取信息；另一方面，对一些侵权盗版进行制约，让版权人的权益得到伸张，以此保护版权人的创作热情，使互联网真正成为信息时代，人们共同互通有无，分享知识，交流学习的平台。

　　“避风港原则”，作为规范互联网行业的规范手段，不仅不能与著作权法等知识产权法律法规相抵触适用，更不应成为部分互联网企业恶意规避法律责任，不当牟利的借口。当然，互联网行业的版权保护有赖于多方的共同努力，因为同时涉及创作者、传播者、使用者的权益以及社会公共利益的需要。因此破解互联网行业版权保护难题，需要各方积极合作，共同努力。

　　首先，互联网企业应该以一种积极的态度来寻求版权问题的良好解决。比如近年来日益兴起的版权合作、版权购买等措施，正是部分互联网企业为解决版权问题所作出的努力。此外，基于行业特点，借助技术手段寻求更好地处理版权问题，如土豆网已经开发了相应的版权保护系统。土豆网还积极与一些较多产生作品版权的公司、组织等建立版权合作关系，如华谊兄弟、美国电影协会等一些片源大户向其开放一个端口，使得版权单位能够通过该端口登录到系统内，自行搜索并删除侵犯自己版权的内容。通过这种方式，实际上有效降低甚至避免了“避风港原则”中先通知再删除过程，减小了因删除延时对版权人可能带来的伤害。

　　其次，法学界以及互联网业界一致认为，我国“避风港原则”规定相对比较简单，以至于各方的理解和认识差异较大。因此，条款适用的关键标准亟待进一步明晰，如对于“直接获利”或“比较知名”等标准的理解和判断，又如在适用“红旗原则”的情形下，对“显而易见”、“应当知道”等的界定。

　　此外，未授权内容不等于盗版，未授权内容需区分为“主动未授权”与“被动未授权”，从而形成判定机制，为法官在司法实践中准确适用“避风港原则”提供方法依据。还有观点呼吁，设立由政府文化部门、广电部门或者新闻出版署等部门联合参与的信息协调机构，在保证机构权威性的同时，能够促进版权人与互联网企业的合作，包括积极与各方建立有效联系，进行版权信息公示。此外，通过对工作数据进行分析总结，为我国信息网络版权法律保护提供支持。目前我国的著作权法正在修订当中，《条例》也应当相应修订，从而为合理适用于“避风港原则”做出更为明确的规定。力求在确保司法公正的同时，使得《条例》在保护著作权人合法权益的基础上，促进我国互联网产业蓬勃发展的目标得以更好地实现。