“不得强迫自证其罪”有望写进刑诉法

    著名法学家陈光中展望刑诉法第二次大修，认为死刑复核程序可望实现诉讼化改造以避免不透明等弊端，特殊侦查手段有望适用于恐怖犯罪、受贿案(南方都市报  www.nddaily.com SouthernMetropolisDailyMark 南都网)

    学界多年呼吁“无罪推定”写入刑诉法基本原则。对此陈光中称，这一原则明文写进刑诉法的可能性不大。我国现行刑诉法吸收了无罪推定原则的精神，规定未经法院依法判决对任何人都不得确定有罪；但同时强调在侦查、审判过程中要实事求是，以事实为根据，以法律为准绳。这与无罪推定原则仍有距离，也是法学界的共识。

    “不得强迫自证其罪”有望写进刑事诉讼法(以下简称“刑诉法”)，侦查阶段律师将被明确为“辩护人”，特殊侦查手段用于受贿案件将获肯认，刑诉法第38条有望修改以保障律师权利，犯罪嫌疑人近亲属可获拒绝作证权，二审程序改革的目标将指向“上诉不加刑”，死刑复核程序有望进行诉讼化改造，三项特殊程序可能增加……

    得知刑诉法再修改提上全国人大常委会会议审议的议程后，82岁的刑事诉讼法学家陈光中，向南方都市报记者详细阐述了刑诉法再修改中的热点、难点、焦点和看点。

    陈光中，现为中国政法大学终身教授，中国法学会刑事诉讼法学研究会名誉会长，是新中国诉讼法学奠基人之一，曾任中国政法大学校长、中国法学会副会长，并曾连任原中国法学会诉讼法学研究会六届总干事(会长)；上世纪50年代初开始从事刑诉法教学科研，1993年接受全国人大常委会法工委委托，后提出刑诉讼修改建议稿；此外还参与宪法、律师法等重要立法的修订。在这次刑诉法再修改过程中，陈光中参与了官方组织的多次专家座谈。

    “无罪推定原则”或难明文入法

    学界多年呼吁“无罪推定”写入刑诉法基本原则。对此陈光中称，这一原则明文写进刑诉法的可能性不大。

    无罪推定原则是指，任何人在未经证实和判决以前，不得确定为有罪；具体则包括被告人不负有自证无罪的义务，被告人提供有利于己的证据是行使辩护权，不因被告人没有或不能证明自己无罪而认定其有罪等。(南方都市报  www.nddaily.com SouthernMetropolisDailyMark 南都网)

    我国现行刑诉法吸收了无罪推定原则的精神，规定未经法院依法判决对任何人都不得确定有罪；但同时强调在侦查、审判过程中要实事求是，以事实为根据，以法律为准绳。这与无罪推定原则仍有距离，也是法学界的共识。

    据陈光中介绍，立法部门认为，我国现有法律如明确控方负有举证责任、体现疑罪从无原则等，实际体现了无罪推定原则的要求。

    “不得强迫自证其罪”有望入法

    “不得强迫自证其罪”有望被引入刑诉法。但目前并未确定这一内容被写在证据部分还是侦查部分。

    不得强迫自证其罪原则要求犯罪嫌疑人、被告人有拒绝陈述的权利，侦查机关不能再讯问。

    陈光中说，刑诉法第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，与“不得强迫自证其罪”有正面冲突。

    据南都记者了解，立法机关认为该条款是“要求犯罪嫌疑人如实回答，并不是强迫犯罪嫌疑人回答”；实务部门则更倾向于保留该条款。

    对此陈光中分析，刑诉法第93条“很可能不予修改。”

    侦查阶段律师将明确为“辩护人”地位

    刑诉法再修改有望规定，侦查阶段律师将被正式明确为“辩护人”。

    陈光中说，侦查阶段律师的地位原来一直不明确，这次一致意见还是准备明确其为辩护人：“全世界都是这样的，没有说律师参加刑事诉讼不是辩护人的身份。”

    与1996年修改刑诉法之前相比，现行刑诉法将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，是一大进步；但其在第96条规定，侦查阶段律师的职责是为犯罪嫌疑人“提供法律咨询、代理申诉、控告”，并没有明确律师在侦查阶段的法律地位。

    因此，有的司法实务部门以此视律师为“刑事诉讼参与人”中的“其他诉讼参与人”，而非“辩护人”，从而对律师权利多加限制，也影响了犯罪嫌疑人的权利保障。

    为了保障侦查阶段犯罪嫌疑人的合法权益，法学界和司法实务界高层多次呼吁，刑诉法再修改应明确侦查阶段律师辩护人的诉讼地位，并以此为基础赋予律师相应权利。

    陈光中认为，辩护部分修改力度将比较大，如按照律师法的规定，稍向现实接近，加大辩护人的权利保障内容，旨在更好地发挥辩护人的作用，以利于解决“会见难、阅卷难、取证难”等“三难”问题。

    反职业报复，刑诉法第38条有望修改

    与刑法第306条一道，刑诉法第38条被刑辩律师视为司法机关职业报复的法律陷阱，因此备受刑辩律师诟病。不过这次该条款有望被修改，以利于保护律师调查取证。

    刑诉法第38条规定，辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。

    在司法实践中，有的侦查、司法人员也会涉嫌同样的罪名，但却并无直接的法律加以入罪或限制。因此这种专门针对律师职业群体且极其严厉的限制性规定，在其他国家也极为罕见。

    陈光中建议，该条款的修改首先应明确，干扰司法活动的犯罪主体不限于辩护人，还应包括侦查人员及公诉人员，所有诉讼主体伪造、毁灭、隐匿证据等犯罪行为都应当一视同仁地受到惩罚。

    “如果这一条款修改成功，根据新法优于旧法的原则，可以使得刑法第306条的缺陷得到有效弥补，从而为扭转时下律师辩护率下滑的局面消除法律障碍。”陈光中说。

    犯罪嫌疑人近亲属可获拒绝作证权

    证据部分最大的看点，或将在于“拒绝作证权”。

    “拒绝作证权”也称“作证豁免权”，是基于社会伦理考虑而赋予证人拒绝向法庭作证的权利。许多国家在规定公民作证义务的同时，出于保护亲情的需要，而对近亲属之间被迫作证进行了限制。

    “这与传统的”大义灭亲“价值观相比有较大变化。”陈光中介绍，刑诉法再修改将明确，拒绝作证权只限于一般刑事案件的犯罪嫌疑人近亲属，而严重危害国家、社会的案件不受此限。

    针对刑案中证人出庭偏低现象，证人出庭作证的范围有望明确。陈光中指出，一旦控辩双方对证人证言有分歧，或者证人证言对定罪量刑有重要作用，法庭将要求证人出庭作证；在上述情况下，为保证证人出庭，有可能赋予法院直接拘传的权力。

    此外，证据部分有可能增加证据种类，有可能确立非法证据排除规则，有可能对“证据确实充分”的证明标准作出具体规范，有可能引入“排除合理怀疑”。

    特殊侦查手段将用于受贿案件

    刑诉法再修改有望规定特殊侦查手段，明确特殊侦查手段的执行主体、适用范围和执行程序等。

    据陈光中介绍，“将以技术性特殊侦查手段如监听等为主，以策略性特殊侦查手段为辅”；特殊侦查手段有望适用于恐怖犯罪、重大暴力犯罪、走私案件、职务犯罪中的受贿等腐败案件。

    去年6月，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第25条规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”

    上述规定意味着特殊侦查所获取的证据效力为司法解释所承认，从而被学界认为是“秘密侦查法制化”的重要一步。

    最高人民检察院副检察长朱孝清曾指出，贿赂犯罪举证很难，我国目前没有赋予侦查机关包括窃听在内的技术侦查手段，以及包括卧底侦查、陷阱侦查、诱惑侦查在内的秘密侦查权，因此他建议进一步完善相关内容。

    改革二审程序力避上诉变相加刑(南方都市报  www.nddaily.com SouthernMetropolisDailyMark 南都网)

    为规避“上诉不加刑”原则，司法实践中时常出现二审法院滥用发回重审权、导致变相加重上诉被告人刑罚的问题。据悉，刑诉法再修改将重塑二审程序，重点解决上述问题。

    刑诉法再修改有望规定，凡因事实不清、证据不足而发回重申的，一概不加刑；除非发现新的犯罪事实并重新起诉；将体现“旧案不加刑，新案另起诉”的原则。

    “上诉不加刑”是指，在只有被告人方面提出的上诉案件中，二审法院不得以任何理由加重被告人的刑罚。这是二审程序中的特殊原则，旨在保护被告方的上诉权。这一原则为包括我国在内的绝大多数国家的刑诉法所确认。

    陈光中介绍，有的司法机关为了对上诉人加刑，即使案件事实清楚、证据确实充分，也会以“事实不清”为名发回一审，进而通过内部指示要求加刑，从而违反了“上诉不加刑”的要求。

    另外，对事实不清的上诉案件，二审法院有望按照“疑罪从无”规则，直接改判无罪。

    按照刑诉法第189条规定，二审法院只有在查明事实的基础上才能改判。对此陈光中说，这意味着如果事实不清，二审法院无权以“证据不足”为由宣告被告人无罪，因此应予改变。

    死刑复核程序可望实现诉讼化改造

    陈光中介绍，刑诉法再修改还将对死刑复核程序进行适度的诉讼化改造。

    自2007年最高人民法院收回死刑复核权之后，外界关于死刑复核程序不公开、不透明的批评就多见诸报端。

    对此，陈光中说，死刑复核本身是诉讼程序，但目前却是非诉讼性的行政化内部审核程序，多表现为死刑复核法官看案卷审查案情。(南方都市报  www.nddaily.com SouthernMetropolisDailyMark 南都网)

    死刑复核程序的诉讼化改造，将体现在至少三个层面：

    一是合议庭法官至少要在原则上讯问被告人；

    二是律师有权介入死刑复核程序，可以直接要求面见合议庭法官陈述辩护意见；

    三是原则上检察机关有权介入死刑复核程序，进行法律监督；法院要为检察机关介入死刑复核程序创造条件。

    可能规定精神病人强制医疗程序

    据陈光中介绍，未成年人犯罪案件审判程序、当事人和解程序和精神病人强制医疗程序，有望作为特殊程序写进刑诉法。

    未成年人案件审判程序有望明确，未成年人犯罪案件的审判，除附条件不起诉外，还将确立前科消灭制度的法律地位：即对被判处有期徒刑五年以下刑期的未成年人犯罪，将不记入档案，以利于未成年人的成长。

    当事人和解程序，将仅限于一般刑事案件中可能被判处三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，和过失犯罪案件中有可能被判处七年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人。陈光中说，修改后的刑诉法有望对上述两种情形适用这一程序，只要双方当事人和解，法院可以轻判被告人。

    精神病人强制医疗程序将有望经法院裁决，认定当事人的行为具有社会危害性，认定当事人是精神病患者，并将其送到特定单位、场所进行强制医疗。

    南都记者 陈宝成 发自北京