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(三)松散式完整民法典模式及其评析

其实，个别事项单行法和体系化单行法仅在于规范内容范围的宽窄不同，规范范围较大时就有必要调整相关事项的规范，使相互间可以协调、周延。因此，体系化单行法也可以是将个别事项单行法整编而成的。只是如果没有经过全盘考虑而为立法、修法，仅将现行个别事项单行法编辑为一个单行法的话，并无法使经编辑的单行法有比较严谨的体系并前后协调。同样地，如果将每个体系化的单行法编辑成为一部有关民事规范的完整法典，也是可以形成一部松散式完整民法典的。甚至将全部的个别事项单行法依一定体系章节编排，也可形成松散式完整民法典。祖国大陆关于民法典的“官方草案”就是松散式完整民法典的典型：每一编作为一个完整体系，都从第一条开始，其实每一编都是一个体系化单行法，如果分别通过各编，就如同分别通过体系化单行法。而目前全国人大常委会就是规划各编分别通过，进而整合成民法典。从过程来说，这就是体系化单行法的分别通过，但整合成民法典，就成为了松散式完整民法典。松散式完整民法典的优点和体系化单行法的优点是相同的，即可使同类事实规范法理协调、周延，也比体系化完整民法典容易通过并方便将来修法。另外，制定松散式完整民法典，如果能注意到各编的协调、周延，则松散式完整民法典也可以尽量做到前后协调，从而具备体系化单行法所没有的优点。松散式完整民法典的缺点是不具备体系化民法典的精简，在各编中会有相当多类似的条文重复;如完全不重复，则规范上又会有不适当或不完整之处。

(四)体系化完整民法典模式及其评析

如果将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，就是体系化完整民法典。体系化完整民法典强调依照一定逻辑体系编排民法典的体系，从而形成条理井然的结构体，达致一目了然、便于法律的解释适用并可减少条文数量和文字重复的标准。将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑，编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，确实有使法典简约的效果。而一定的体系逻辑如果又都能符合规范目的地演绎，也会有助于法律的解释适用，使习法用法者可以依法条文字和体例就能正确地解释、适用民法。民法所规范的各领域间，何者具有相同的法理?这必须依照法律规范的功能加以检验，而非依照概念和逻辑。理由如下：首先，过度强调体系化完整民法典的好处，往往忽略民法所规范的各领域间适用法理的差异。因为强调相同才能建立精简的体系而形成精简的条文，但精简的体系所推演出来的相同法律效果，是否可以达成每个个案的公平正义则有疑问。其次，体系化完整民法典既然强调体系概念，通常就会忽略规范的功能。而规范的功能正是体系建立的基础，是法律规范的真正目的，解释适用法律当然必须重视规范目的的达成，而非手段、工具性质的体系概念。然而，强调体系概念的结果就是，通常就不再探究规范功能的达成。事实上，为求每个个案的公平正义，法律的解释适用应指向当事人间的最大利益，但在概念逻辑推演下，当事人间的最大利益考虑大都被牺牲掉了。最后，体系化完整民法典强调共同原则、文字简约的结果就是造成法条文字概括抽象，使法条文字不再具体明确，增添解释适用的困难。因此，简约的文字固然可以减少成本，但是抽象的文字却又产生习法、用法的成本。就此而言，抽象化的文字其实未必优于具体化文字。

五、结论

民法法典化选择在不同国家、不同时期，都可能有不同的选择。笔者试图通过归纳以上法典化选择应斟酌的因素及具体的法典化模式，提出自己关于民法法典化选择的见解。

祖国大陆目前的民法学所探讨的内容基本上是继受的法律，不管是继受欧美还是日本，都并非本土形成的民法。为了使继受的民法能适应于本土社会，必须使法律保留弹性。就此而言，容易限制民法发展空间的体系化完整民法典，就不如松散式完整民法典和体系化单行法适合。

祖国大陆目前的民法学仍以继受外来法制为主，较少有法学者独立研究所得，尤其受到我国台湾地区民法学研究的影响。台湾地区施行的“民法”则是1930年左右抄袭德国和日本民法典的产物，即使祖国大陆已有许多学者介绍其他国家民法，但大多仍只在有民法典的国家的民法典上打转，尚未能深入了解该国民法的真正实务运作，更未能比较美国的民法法制。则此时继受的法律，并非经过独立比较选择的结果，方向便不能确保正确，[28]即还不适宜制定僵化的体系化完整民法典，以免束缚民法的发展空间。
祖国大陆目前各级法院法官众多，法学素养未必很整齐。相形之下，主导立法的人高于法官整体素质，而有立法必要。为了使法官判决有所遵循，避免有太大差异，法典化就有其必要，但也应顾虑法官素质不整齐所造成的民法僵化。因此，有必要使法典容易修正。就此而言，松散式完整民法典和体系化单行法比体系化完整民法典适合。最高人民法院法官和主导立法的人法学素养相比，如果前者高于后者，借由判决和解释函示即可以取代民法典的功能又无民法典僵化的缺点，则民法法典化的必要性就人为减低;但如果是后者素质大于前者，则借由立法更能迅速提升民法适用的水平。借由民法典的制定，可以统一民法的许多见解。如果统一的见解是经过充分讨论的结果并是反映法学研究的结晶，将是制定民法典的贡献。但是如果许多议题未经讨论就定调，则将限制其他法学者智慧的发挥。在祖国大陆民法学界目前许多见解并未经过充分讨论或并未有共识的情况下，应该留给学者继续研究探讨的空间，法官可以选择他所赞同的学者见解为判决，并无急着制定完整民法典的必要。综上所述，笔者认为祖国大陆目前制定完整民法典的时机未到。所以说，祖国大陆目前只有民事单行法，而尚无完整民法典，也是正常的事。目前祖国大陆制定民法典的规划是先通过物权法，再规划通过侵权责任法，之后可能规划通过人格权法。由此工作计划可知，立法机关短期内并不准备通过民法典，而是分别通过民事单行法，各单行法也将成为民法典的各编。就此立法方向而言，是采体系化单行法立法，而以松散式完整民法典为目标。由此可见，祖国大陆的民法典确已脱离《德国民法典》的影子，不重视形式五编制的体系，而重视是否合用，即重视规范功能的达成。规范功能的达成可以增进国家、社会利益。而概念和逻辑建构的华丽却只能是让法学者心灵的满足，对国家、社会并无实质意义。祖国大陆民法典立法能够摆脱民国时期民法典的束缚，表明了法学思想的解放;能够舍形式而重实质，则表明了立法者实事求是的精神，又能不受上一世纪体系化完整民法典模式的影响，而充分配合目前中国的需求;强调民法典必须保留开放发展的空间，表明了我们与时俱进的思维。因此，改革开放的思维不仅指引着祖国大陆经济建设向前迈进，在民法是否法典化的思维上也有着指导的功能。如果这项思维在民法学界成为主流，可以预见，在不久的将来，其民法学的发展也会和经济建设一样，获得举世钦羡的成绩。
 
 
 
注释:
  ①前三次民法起草的时间分别是1954 —1957 年、1962 —1964 年、1979 —1992 年。此三次民法典起草，都已有草案提出，但都因为种种因素而告中断。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003 年5 月版，第1 - 2 页;梁慧星：《关于中国民法典编纂》，载北京大学研究生会、中外法学编辑部编：《中国民法百年：回顾与前瞻》，法律出版社2002 年版，第1 - 2 页。
 
  ②祖国大陆现行民事单行法，包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国继承法》等。
 
  ③其实，祖国大陆还存在由其他部门人士(如最高人民法院原副院长唐德华先生) 和学者(如厦门大学徐国栋教授、武汉大学孟勤国教授) 提出的民法草案。由于受篇幅的限制，本文只能提及上述三部最受注目的草案(“官方草案”是汇整众人意见而成，梁慧星和王利明则是民法起草工作小组的成员，也是祖国大陆知名的民法学者) ，但这并不意味其他草案没有理论价值，或这三部草案一定优于其他草案。
 
  ④全国人大常委会民法起草工作小组议定的计划是在2010 年前完成中国民法典编纂，参见梁慧星：《关于中国民法典编纂》，载北京大学研究生会、中外法学编辑部编：《中国民法百年：回顾与前瞻》，法律出版社2002 年版，第3 页。
 
  ⑤参见江平等：《大陆民法典的立法思路和立法体例》， 《月旦民商法》2003 年特刊。
 
  ⑥参见江平：《再谈制定一部开放型的民法》， 《法学家》2003 年第4 期。
 
  ⑦参见王家福：《21 世纪与中国民法的发展》， 《法学家》2003 年第4 期;王胜明等：《中国民法典制定中的重大问题》，http ：/ / WWW. civillaw. com. cn/ weizhang/ default.asp ? id = 10865.
 
  ⑧参见王胜明等：《中国民法典制定中的重大问题》，http ：/ / WWW. civillaw. com. cn/ weizhang/ default . asp ? id = 10865.
 
  ⑨必须加以说明的是，即使一般所称的英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、新西兰等国的成文法典，并不比一般所称的大陆法系国家的少。
 
  ⑩参见谢哲胜：《财产法专题研究(三) 》，台湾元照出版有限公司2002 年版，第1 页以下。
 
  [11]See West’s California Codes ， Civil Code ，1995 Compact Edition ，West Publishing Co. ，St . Paul ，MINN.
 
  [12]参见谢哲胜：《财产法专题研究(四) 》，台湾翰芦图书出版有限公司2004 年版，第34 页。
 
  [13]参见梁慧星：《民法典制定的三条思路》，载王利明主编：《民商法前沿论坛》第1 辑，人民法院出版社2004 年版，第138 - 139 页。
 
  [14]参见江平等：《大陆民法典的立法思路和立法体例》， 《月旦民商法》2003 年特刊;徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社2004 年版，第45 页。
 
  [15]例如，在民商合一的法制下，民法和经济法就难以截然划分。然而，就有学者强调两者不同，欲从民法中划出经济法，乌克兰在民法典立法中就有此种争辩。See Alexander Biryukov ， The Doct rine of Dualism of Private Law in t he Context of Recent Codifications of CivilLaw ：Ukrainian Perspectives ，8 Ann. Surv. ， Int’&Comp . L. 53 (Spring 2002) .
 
  [16]例如，海峡两岸的人民都无物权行为的概念，但受德国民法影响的学者就一再强调物权行为的重要性。关于物权行为的批评，参见
 
  [17]谢哲胜：《财产法专题研究》，台湾三民书局1995 年版，第80 - 109 页;王利明：《民商法研究》第3 辑，法律出版社1999 年版，第217 - 222 页。
 
  [18]我国台湾地区“民法”第二编债编通则规定的许多事项其实并非通则，而各种之债其实是契约之债，就是重形式不重实质的结果。
 
  [19]个案正义的追求也就是个案公平和效率的追求，即公平正义和财富极大的追求，而法典简约与否与法律精确性的要求有关。参见谢哲胜：《财产法专题研究(三) 》，台湾元照出版有限公司2002 年版，第47 —53 页。
 
  [20]例如，美国法律学会(American Law Institute) 所出版的法律整编(Restatement of t he Law) 、契约(Cont ract) 、财产( Property) 、侵权行为( Tort s) 、回复原状(Restitution) ，就有替代民法典的功能。在美国替代法典功能又不具法典拘束力的条文，还有统一法(Uniform Code) 、模范法(Model Code) 等无法典之名而有法典功能的学者所归纳的法律原理、原则。
 
  [21]See 27Hen. VIII. c. 10. The Statute Became Effective in 1536. 
 
  [22]See California Civil Code §3342 ， §3342. 5 ，West’s California Codes ，1995 Compact Edition ，West Publishing Co. ，St . Paul ， MINN.
 
  [23]加利福尼亚州有民法典，所以各单行法就汇编进入民法典，民法典则为州法典的一部分;有些州没有民法典，各单行法就依照一定编排方式，成为州法典的一部分。
 
  [24]See Bet h Walston ， Dunham ， Int roduction to Law 55 (2nd Edition ，West ，1994) .
 
  [25]加利福尼亚州民法典也有就其他动物所有人责任规范的概括条款，但因为有《狗咬人条例》，所以汇编后的民法典就有专门规范狗咬人的条文。See California Civil code §334 1.
 
  [26]该法1925 年制定，将英国普通法的财产法法典化(相当于物权法法典化) ，就相当于祖国大陆目前的物权法立法。
 
  [27]See Texas Statitutes and Codes Annotated by Lexisnexis (R) Property Code.
 
  [28]例如，我们可以听到祖国大陆有些学者主张因为台湾地区的“民法”采德国民法体例，所以祖国大陆制定民法典也应采德国民法体例;或有些台湾地区学者主张民国时期中国已选择德国民法典为继受的蓝本，因而认为祖国大陆目前制定民法典也没有太多选择的空间。
 
  这两种说法都不是经过比较各国民法优劣而作出的明智选择，只是反映了部分法学者的主观好恶和安于现状。