镀铝锌批发:“何耘韬式难题”折射出什么？

“何耘韬式难题”

折射出什么？

—— 一场有关个案与现象的对话

国土资源网 (2011年6月8日  13:14)

　　本期嘉宾

　　国家土地督察济南局 王延杰  刘殿成

　　国土资源执法监察从业人员 王永红

　　天津市国土资源和房屋管理局 侯福志

　　福建省国土资源厅 肖金华

　　广东省国土资源厅 王功慧

　　浙江省国土资源厅 钱影

　　江苏省国土资源厅  陶鎔

　　中国土地矿产法律事务中心 尚晓萍

　　何耘韬案的探讨已经不仅是一个法律问题，而且是对国土资源管理面临的共性难题的剖析和深思。“抗争马上‘死’，服从慢慢‘死’”，是地方国土资源管理干部的一句戏言，何耘韬在国土资源管理中，抗争不过，被迫执行上级违法决定的情形，是个个案还是比较普遍的存在呢？为什么会有这种现象存在？

　　国家土地督察济南局  刘殿成：本案不是个别现象。作为一名土地督察工作者，时常会听到基层国土同仁们的私下抱怨。发现了政府默许甚至是公开支持的违法用地，去不去制止？制止不住要不要报告？向谁报告？不制止、不报告，未履职尽责；制止了、报告了，地方政府不满意，甚至扣上“影响发展”的帽子。政府承诺投资商的用地条件不合法、不合规，国土部门办还是不办？办了，监管者违法违规；办不了，政府怪罪部门“无能”。这种在“两难”中纠结的情景，可以说是基层国土部门负责人的工作常态。长期重压之下，容易产生懈怠、厌战情绪，对国土资源事业发展十分不利。

　　天津市国土资源和房屋管理局  侯福志：何耘韬案件并不是个案，“何耘韬式难题”也不是孤立现象。前几年，笔者就曾听到过类似的一个案例。某县国土部门在区政府领导授意下（电话通知），在未缴纳出让金的情况下，违规为某开发商办理了《土地使用证》，该开发商持《土地使用证》向银行办理了抵押贷款手续，随后将银行贷款套现后逃逸，致使银行贷款无法收回，土地出让金全部流失，给国家和银行都造成重大损失。后来，某县国土部门负责人以渎职罪被判有期徒刑，但该县的政府领导则因证据不足（电话通知没人证明）并未受到究责，国土部门负责人成为县政府个别领导人的替罪羊。

　　那么，在国土部门为什么会屡屡出现上述现象？仔细分析，有以下几个原因。一是在城市化、工业化快速发展的进程中，在地方政府追求形象、追求政绩、追求发展的这个大背景下，国土部门处理保护资源和保障发展关系不容易，不犯错误很难。二是由于土地是稀缺资源，因此成为个别政府官员权力寻租的筹码，在现行干部体制、监督体制下，国土部门往往被腐败官员所绑架，成为他们的替罪羊。三是国土部门很多干部自身保护意识淡漠，很多事以为是领导拍板定案，自己没有责任。这种认识恰恰反映了我们国土部门领导干部依法行政意识上的欠缺。

　　所以，要避免出现“何耘韬式难题”，就必须多管其下，包括在立法上，在执法上，在干部监督体制上等多个层面，采取得力措施，而单靠国土部门自身是很难解决的。     

　　福建省国土资源厅  肖金华：何耘韬难题在许多地方已经普遍存在。地方国土资源管理工作有“三难”，一是征地，二是拆迁，三是地质灾害防治。这“三难”除了地质灾害防治，征地、拆迁是真正让一些地方的国土资源干部感到了“抗争马上‘死’，服从慢慢‘死’”的两难。何耘韬案中因未缴足出让金而“被迫执行上级违法决定”的情况，在笔者所在地区反而比较少发生。因我国现行财税体制的压力和多干快赶发展经济的动力，近年来地方政府主导、支持、默许下的非法扩张用地增多，以城乡建设用地增减挂钩为名非法转让集体土地的现象突出。这从下面这组数据可以窥见一斑：今年第一季度，国土资源部12336违法线索处理中心共受理非法占地、非法转让类线索1019件，其中举报非法转让基本农田500亩以上、耕地1000亩以上的线索280个，约占27%。这类违法行为，多为政府及有关部门主导或协助开发建设工业园、物流园、厂房等。3月份以来，以乡（镇）政府或村委会借城乡建设用地增减挂钩试点、进行新农村建设等名义，非法占用集体土地搞房地产开发，部分提供给农民居住，部分对外销售的举报增多，约占部12336违法线索处理中心当月受理非法转让土地线索的20%。面对地方这种大环境，国土资源干部是顺应地方政府的“大势”还是逆势而为呢？从何耘韬案的解决可以得到启示，我认为，最主要要靠国土资源部党组的正确领导，靠国土资源部的坚强后盾，这样广大干部才能真正坚持原则、敢于碰硬，不怕得罪人，始终做到自身硬、自身净，树立国土资源部门的良好形象。

　　依法行政是我们必须坚持的，何耘韬顶不住压力，执行了上级的错误决定，固然存在违法违规行为，如果涉嫌玩忽职守，那么仅仅是他一个人的责任吗？作为上级的地方政府该承担什么样的责任？

　　广东省国土资源厅  王功慧：除了当下地方政府追求快速发展是造成何耘韬悲剧的重要因素外，法治不健全也是造成何耘韬悲剧的重要因素。中国的法治建设已经有了长足的进步，公务人员违法行政将受到法律制裁便是一个突出的表现。但在追究法律责任时，立法和司法都表现出了显而易见的缺陷，即刑罚的利剑没有准确地击中目标，何耘韬案便是如此。从立法来看，《公务员法》第五十四条：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”按照上述规定，下级公务员在面对上级明显违法的错误决定或者命令时，将处于里外不是人、横竖都是错的境地：拒不执行是违法的，因为法律规定公务员应当执行该（错误）决定或者命令；执行也是违法的，因为法律规定执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。法律没有赋予下级公务员拒绝执行错误决定或者命令的权利，相反却赋予了应当执行错误决定的义务，在下级公务员已经明确提出决定或者命令错误的情况下，依然要求下级公务员承担责任，显属权利与义务不对等，不符合权利与义务相一致的原则，对下级公务员是不公平的。从何耘韬案司法实践来看，司法机关将追究责任的目标直接指向了下级公务员，而对应当承担执行的后果的上级却视而不见，这种司法惯性也给下级公务员凭空增加了给人当替罪羊的风险。

　　中国土地矿产法律事务中心  尚晓萍：公务员执行违法命令不能成为违法性阻却事由是世界通例。在大陆法系中，公务员依法履行职务的行为必须在不超越职权范围并且有一定法律依据的情况下，才能成为违法性阻却事由。英美法系则认为，服从命令可成为刑法上的辩护事由，但这种事由只有在促进司法利益、公共利益的时候才能成为正当辩护理由。按照我国《公务员法》的规定，对于明显违法的决定命令，公务员没有加以抵制，而是盲目执行，这时不得以执行命令为由而免责，而是要依法承担相应的责任。当然，这里是承担“相应的”责任，即公务员并非一概承担所有的责任，因为这里有上级决定或命令的介入，公务员是在执行上级的决定或命令，因此，要根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。

　　下级主管人员或承办人员明知上级的命令或决定是明显违法的情况下，仍然帮助上级领导执行了这样的命令，导致了危害结果的发生，在这样的犯罪中，下级人员无疑对犯罪结果的发生起到了帮助作用，按照共同犯罪的理论，应以共同犯罪追究其刑事责任。本案中，何耘韬在金都公司土地发证环节中是审核人，不是批准人，应当按照其在违法行为中所起的作用进行责任追究，同时需要追究作出违法指令的决策者的责任。

　　类似本案中，地方政府能慷国家公共财政之慨减免土地出让金，以土地招商，以及打着地方经济发展的旗号要求国土部门违法办事等等状况，在依法行政的今天，依然存在。鉴于“权大于法”在本案中的突出体现，该怎样加强对地方政府的监管？

　　国家土地督察济南局  王延杰：现行的政绩考核、事权分配和行政管理体制，使得地方政府在执行中央政策的同时，也有自己的利益考量；政府不但要承担行政管理职能，更要担当加快发展的重任。在地区之间竞相比较的情况下，当两者不能达到一致时，作为主政一方的地方政府会优先考虑现实的地方利益。这点在土地管理上表现最为明显，保护耕地、维护粮食安全是国家的长远利益，城市拓展、新上项目、增加财税是地方的现实目标。发展压力和利益驱动之下，导致地方政府保发展的声音强，守红线的意愿弱，出现不理性的用地行为。国土资源部门作为政府的一个部门，既要贯彻中央保护耕地的战略决策，又要执行地方政府加快发展的决定，两者在具体时空条件下很难完全一致，基层国土部门身处其间，饱受协调之难。

　　天津市国土资源和房屋管理局  侯福志：这个话题其实是一个老话题。不止是土地管理领域，在其他任何领域，都涉及这个话题。“权大于法”是通病，但这是历史发展进程中不可避免的。其实，对地方政府监督，无论是从制度上，从体制上，还是从执法上，党和国家都曾做过许多努力。比如，作为一种尝试，监察机关曾经发布过许多问责办法，但执法力度到底有多大，是否能够及时、到位，则令人怀疑。再如，我们在处理土地违法案件时，曾有一种思路：既要处理事，也要处理人。而实践中，处理事不容易，处理人就更难。为什么会难，因为政府官员，特别是一把手，其权力太大，并且少有制约，在所谓的“下级服务上级”的组织原则下，作为下级官员要保住“饭碗”就必须犯错误，你怎么可能再处理你的上级？因此，“权大于法”的现象既是体制上的悲哀，也是法律的悲哀，要解决上述问题也必须用发展的办法、改革的办法，但这是一个长期的过程，不可能一蹴而就，当务之急是实行阳光行政，推行法治政府建设，这是治本的办法。

　　福建省国土资源厅  肖金华：当前应从三个方面入手：一是健全制度。主要是健全国家土地督察土地违法约谈问责制度，健全土地管理共同责任机制。二是强化技术手段。主要是完成并切实启用全国“一张图”工程，完善12336违法线索处理流程，试点可视监控手段。三是加大宣传力度。通过各种措施和途径，让社会了解我们的工作性质、程序、范围、职责，这是我们赢得社会支持的关键。何耘韬案之所以能够得到比较圆满的解决，这与社会大众和舆论理解、支持也是分不开的。

　　通过这个案件，我们也希望能够提供一些参考：如果遇到类似情况，面对上级领导的不合法要求时，基层国土资源管理部门该通过什么样的程序，才能既保护好自己又不辱使命？

　　浙江省国土资源厅  钱影： 要在认识上厘清何为上级机关的命令或决定。当国土资源部门接到与现行土地管理法律法规和政策不完全相符的指令时，应当从两个方面来审查。第一，要审查指令是否来自“上级”。无论是公务员个人，还是机关，具有行政隶属关系才能形成上下级关系。国土资源部门的上级机关应当是同级或上级人民政府及上级国土资源部门。但实践中，不乏“文明办”、“综治办”等各种形式的机构代表政府向国土资源部门出具各类意见，这类机构与国土资源部门并未有行政隶属关系，有些甚至是临时性机构，依据这类机构意见办理国土资源事项，国土资源部门的工作人员不得不承担较大的法律风险。第二，要审查是否属“决定或命令”。严格地说，行政决定和命令应当具备法定形式，由法定权力主体作出。实际工作中，政府抄告单和政府会议纪要通常被视为正式的行政决定或命令，但主管领导个人批示意见、不相关领导的办理意见甚至部分领导的口头要求则不宜被视为决定或命令。目前，部分地区对突破法规政策的命令采取了除政府会议纪要和抄告单外均不予办理的做法，对促进当地政府依法行政和保护国土资源干部起到了积极作用。

　　中国土地矿产法律事务中心  尚晓萍：今后的工作中，如何做到既查处违法行为，又保护好干部队伍，是摆在国土资源主管部门面前的重大课题，需要在多方面予以改进。

　　首先，国土资源管理干部必须严格依法履责，不得违反法律的强制性规定。国土资源管理干部应当知法、懂法、执法、守法，严格依法办事，对于自身职责范围内的事项，必须履职到位；对于超出自身能力范围的事项，要及时上报和寻求合法解决途径；对于严重违法行为，必须坚决予以抵制。国土资源管理干部在遇到上级的错误决定时，要有判断力，敢于提出质疑和反驳意见，依据法律法规作出正确决定。

　　其次，国土资源主管部门应当进一步明确职责范围以及履职标准等，预防和减少违法行为的发生。国土资源部近年来出台了一系列规章制度来对国土资源管理工作进行规范，但从总体上看，有关职责的规定仍然散见于法律法规、规章制度之中，不统一、不规范、不明确；有的职责规定尽管明确，但是比较原则、抽象，操作性不强，易导致违法行为的产生。解决此问题的长远之计是对国土资源管理工作实施标准化建设，同时加大宣传和培训力度，使社会各界对国土资源管理工作具有更加明晰的认识，从源头上预防和减少违法行为发生的可能性。

　　再其次，责任追究应当坚持教育与惩处并举，遵循合理性原则。对责任追究的对象，既要严肃、认真地依据法律、法规和行政纪律规定，对其进行适当、必要的惩处，又要立足于教育，着眼于提高国土资源管理干部的素质，将惩处和防范、治标与治本很好地结合起来。同时，在追究责任时应当遵循合理性原则，本着公平、公正的态度，综合考虑过错形式、危害大小、情节轻重等因素，对于明显超出国土资源管理干部能力范围的事项，应当按照期待可能性理论，减轻或者免除处罚。

　　当然，这种地方国土资源管理困局的破解，根本上还需从部门到社会一起来营造国土资源管理干部履职尽责的良好环境和氛围，那么对此您有什么思考和建议？

　　国土资源执法监察从业人员  王永红：关键有二。一是地方党委政府领导要带头转变理念，真正养成依法依规管理和利用国土资源的好习惯，杜绝“人治”，倡导“法治”。领导干部问责、社会公开监督等，能在一定程度上“倒逼”地方政府领导转变理念，使其不得不依法办事。二是打铁须得自身硬，国土资源主管部门在行使行政审批权、执法权等过程中，一定要严守程序，坚持依法依规办事，该说“不”时坚决说“不”。何耘韬之所以能重获自由，与上级国土资源主管部门与相关部门加强沟通协调，社会各界大力呼吁密切相关，更重要的是，他一贯保持清正廉洁的作风，一身正气，得到广泛认可，经得起检查和考验。

　　为基层国土资源主管部门的同志营造坚守“唯法”理念的工作环境，增强其说“不”的底气，从体制、机制等方面防止更多同志陷入“何耘韬式困境”，为保护基层国土资源主管部门同志依法行政的积极性提供制度保障，则是当前部、省级国土资源主管部门应该着力研究解决的问题。我们希望看到，何耘韬们能将更多精力放在维护国土资源管理法律法规的尊严上，而不是站在被告席上受审。

　　国家土地督察济南局  王延杰：近年来，在党中央、国务院的重视支持下，国土资源部在突破体制机制制约、构建土地管理共同责任机制方面，进行了卓有成效的探索。但多年形成的行政方式和思维惯性不可能有立竿见影的改变，保护耕地、保障发展的“两难”局面也将长期存在，在国土资源管理体制机制上仍有深化的要求和空间。

　　一是要继续完善国家土地督察制度。国家土地督察制度实施五年来，通过对地方政府土地利用和管理行为进行全面的监督检查和督导宣讲、警示提醒、约谈问责等有效方式，提高地方党委、政府依法依规用地意识。土地督察通过地方政府土地利用和管理行为的强有力监督，促进共同责任的落实，促使地方政府自觉约束涉地行政行为，这在一定程度上改善了地方国土资源部门的工作环境。但土地督察制度因为时间较短，在制度设计、内容目标、方式手段等方面都还处在探索之中，还需要进一步加强和完善，实现督察效用的最大化。

　　二是要进一步探索国土资源管理共同责任的实现方式。避免国土资源管理中“人人有责，实际人人不担责”的局面，需要深化细化共同责任机制，使其切实发挥作用。在这方面，一些地方进行了有效的探索，比如有些县市成立了国土资源公安警察大队，国土部门联合公安机关共同查办土地违法案件；有些地方把土地征收、出让等国土管理重要风险环节交由政府牵头组成的领导小组决策，并接受地方人大、政协及司法机关的监督。

　　三是要通过优化程序设计缓解基层国土资源的行政风险。在土地征收、出让、登记等审批环节的设计上，应体现权责一致的原则，属于政府的职责权限不能推给国土部门，设定的审批程序不能简化，需要签字署名的不能因个别理由而空缺。通过完善程序，给基层国土资源执行者一定的避险空间。作为基层国土资源工作者，也要通过严格程序来保护自己。

　　江苏省国土资源厅  陶鎔：一些地方也出台了相应的政策和措施，取得了一些经验。例如，江苏省国土资源厅制定了全省国土系统依法行政第二个五年规划和“六五”普法规划，完善规范行政权力网上公开透明运行，做到从源头上防止违法和不当行政行为的发生，取得了显著的成效。要解决类似何耘韬这种不得不违心地执行上级违法命令的现状，笔者认为，必须落实地方政府土地管理责任一把手负责制，不断推进土地违法约谈问责制度，推广构建土地管理共同责任机制经验，坚决制止借发展之名，任由畸形政绩观做祟，明目张胆的违法行为，为保障发展、保护资源、勇破“两难”营造一片风清气正的新天地。最后，通过体制改革和机制创新，利用法律法规、规划、技术等多种手段来规范权力运行，公开国土资源信息和行政管理程序，使得“法治国土”建设迈出实质性的步伐。

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