金戈 第一次半粒:共同的保证期间与共同保证中的期间

    在我国对共同保证的认知中，学界采纳的是形式共同保证说。通说认为，数人对同一债务的履行所提供的保证即构成共同保证 。换言之，一类保证合同只需具备下列两个形式要件就可以构成法律意义上的共同保证：1、保证人为两人或两人以上，2、对同一债务人的同一债务为保证。但形式共同保证说的采用，在共同保证期间的司法认定中，面临多个保证期间的冲突与抉择适用的困境；是以共同保证中某一个保证人的保证期间、或所有的共同保证人均予以承诺的保证期间、或共同保证中最长的保证期间、还是在共同保证人未作约定时各单个保证期间所重合的期间，作为司法中的共同保证期间予以认定？ 事实上，在司法中，共同保证期间的认定对债权人请求保证人承担保证责任、一共同保证人摆脱共同保证责任、一保证人向另一保证人行使追偿权至关重要。

    保证合同作为一种民事行为，依《担保法》第十五条规定应当包括以下内容：“（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围：（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的可以补正。”立法是以一人保证为模本设计的，学界在理解共同保证时，却固守形式共同保证说，以两要件忽视共同保证合同中当事人对保证内容的个性化的具体约定，推定其他内容的同一，笔者认为这有违意思自治原则，也会带来实践中债权人选择参照标准的问题，如以共同保证中一保证人与债权人的约定；或选择各保证人承诺中的对债权人最为有利保证的内容，为所有共同保证人执行的内容的抉择问题，比如保证期间；或以无意思联络所形成的形式共同保证，规避实质的一人保证。因此笔者认为，在有关共同保证期间的司法判定中，我们应采用实质共同保证，即要求共同保证中，共同保证人须就保证期间达成共同的、一致的保证合意。

    一般而言，共同保证人对保证期间的约定以相同为常态、典型，但在现实中也多存在每个保证人对债权人所承诺的保证期间长短不一，尤其以无意思联络所形成的共同保证为多发类型。实质我们认为，在共同保证中，共同保证中的保证期间可能存在共同的保证期间与一人（个体）的保证期间的差异。如不考虑共同保证中共同保证期间与一人（个体）保证期间的差异，就会损害善意的保证人的保证期间利益，产生典型不正义现象。设依形式共同保证说成立的共同保证中有A、B、C三个保证人，A 承诺的保证期间为3个月，B 的保证期间为6个月，C的保证期间为1年，哪一个时间才是共同保证期间，3个月？6个月？或1年？此时就出现了共同保证期间与个体保证期间冲突的现象。众所周知，保证期间是指依照合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期间,超过该期间保证人则不承担保证责任。债权人、债务人对保证人享有利益，保证人于保证合同中享有保证期间利益，一旦保证期间届满，则保证人享有拒绝履行保证责任的抗辩权。保证期间的设立基于诚信原则，是对债权人、债务人与保证人三方的利益进行衡平的有效措施，以帮助保证人摆脱保证债务漫长的困境，同时也敦促债权人积极行使权利。

    事实上，共同保证中，一些保证人与债权人的约定或依法律规定的保证期间差异，就存在虽有共同保证之形，却未必有共同保证期间之实。依法律对保证期间的功能界定，保证人对超过保证期间的保证债务不承担保证责任，同样一保证人超过共同保证期间承担保证责任后，理应无权向另一共同保证人行使追偿权。而法律上的这一衡平利益，却会因形式共同保证说的采用而消弥于无形。比如在共同保证中，一些保证期间不一致时，会使独立具个人特色的一保证人的保证期间利益面临丧失、虚化，尤其是在无意思联络的共同保证中，一保证人将不得不面临其无法预知的保证期间的出现，转而承担他保证人承诺的更长的保证期间。这对享有短期保证期间的共同保证人而言是不公平的。

    故笔者认为：共同保证期间应指，共同保证中各保证人约定或推定的保证期间中重合部分或一致的保证期间，在此共同期间内各保证人承担共同保证责任。如果一保证人所约定的保证期间大于共同保证期间，则在超过的期间内，其他共同保证人的共同保证责任消灭，只有该保证人在所超过的期间内仍对债权人承担保证责任；反之，小于共同保证期间时，在相重合的保证期间承担共同保证责任，超过其承诺的部分，该保证人应免责，其他共同保证人则仍应承担共同保证责任。以上文所举例分析：

   首先，A、B、C三人在3个月的保证期内对债权人承担连带保证责任，保证人之间互为保证连带，在此3个月内，债权人向A、B、C三人中任何一人主张保证责任，则保证期间均结束，取而代之的是保证债务诉讼时效，此时债权人向任何一人主张债权，A、B、C三人中任何一人在清偿后，都可以向其他二人行使追偿权。换言之，在3个月的共同保证期内,A、B、C三保证人之间产生追偿权。

    其次，如债权人在3—6个月内向A、B、C三人中任何一人主张保证责任，因为A 已因保证期间届满而免除保证责任，享有时效之抗辩权，债权人必须向余下B、C二人主张保证责任方为行使正当的权利，如果B、C二人中一人履行了清偿责任后，则可以向除A以外的一方保证人主张追偿权，即只在B、C二人之间产生追偿权,因为只有B、C二人在3—6个月内构成共同保证期间；如果A放弃时效抗辩之利益，承担了保证责任，则其可向B、C二人主张追偿权。

    最后，如果债权人在6—12月内向A、B、C三人主张保证责任，则A、B二人因保证期间已届满而免责，只有C保证人必须承担保证责任，而C保证人承担保证责任后无权向A、B 二保证人主张追偿权。这是由保证期间的内在效力所决定的，并不因保证人的增加而改变其固有之特性。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）

来源： 中国法院网