重生之猫生逆袭txt:转载：论转化犯

　　何谓转化犯，当前学者见解不一。大致上，有以下几种观点：（1）转化犯是由法律特别规定某一犯罪在一定条件下转为另一种更为严重的犯罪，并应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态；[1]（2）转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者更严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态；[2]（3）转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪行为时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形；[3]（4）转化犯就是行为人出于一犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态；[4]（5）转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪后，由于其特定的不法行为，而由轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态；[5]（6）转化犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态；[6]（7）行为人在实施某一较轻犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况；[7]（8）转化犯是指在法定的条件下，行为人实施的某一较轻的故意犯罪转化为另一种更为严重的故意犯罪并依法以重罪定罪量刑的犯罪形态；[8]（9）转化犯是指行为人实施一个故意犯罪（基本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定的不法行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处罚的犯罪形态。[9]

　　笔者认为，“转化犯”不是一个纯粹的理论概念，其是刑法学者对有关刑事立法现象的理论概括，因而转化犯的界定不能脱离刑事立法实际。同时，转化犯的界定还应当符合形式逻辑中有关定义规则的要求。如果其不符合形式逻辑中的定义规则，或者不能揭示转化犯的本质特征，或者缩小或扩大转化犯的范围，这就会违背刑事立法原意以及刑法有关原理。据此，笔者认为上述九种转化犯的界定均有不合理之处。观点（1）、（2）、（4）、（5）、（6）、（8）违背了禁止同语反复的规则。同语反复是一种不符合定义规则的现象，指定义项不得直接或间接包含被定义项。观点（1）、（2）、（4）、（5）、（6）、（8）的定义项中均含有“转化”一词，论者意图用“……转化……”来解释“转化犯”。显然，定义项中直接包含被定义项，这即是同语反复，违背了定义规则，不足采。观点（3）、（5）、（6）、（9）和（2）、（4）均违背了定义项外延与被定义项外延应当全同的规则。就观点（3）、（5）、（6）、（9）来讲，在它们的定义项中，均用特定行为的出现或变化限定转化犯的形成。但是，根据对有关刑事立法的分析，不独特定行为的出现或变化会导致转化犯的形成，特定结果的出现也会形成转化犯。也就是说定义项只包含前一种情况，而不包含后一种情况，而被定义项却包含前后两种情况，即定义项外延小，而被定义项外延大，二者外延不全同，违背定义规则。就观点（2）和（4）来讲，其定义项中无“法律规定”或类似的限定词。依据该定义项，可以推断，盗窃过程中强奸的，盗窃罪转化为强奸罪，是转化犯，仅以强奸罪定罪处罚。这显然会扩大转化犯的范围，违背立法原意，也不符合刑法原理。同时，上述观点又各有一定的合理成分。观点（1）、（3）、（5）、（6）、（7）、（8）、（9）的定义项中均含有“法律规定”或“刑法规定”的限定词；观点（3）、（5）、（6）、（7）、（8）中强调转化犯是在实施一个较轻的基本犯罪行为的过程中形成的；观点（5）、（6）、（7）、（8）均指明按较重的犯罪处罚；观点（8）强调在具备法定条件时转化犯才能形成。这些合理成分从不同侧面解释了转化犯，勾画出了转化犯的基本轮廓。依据上述分析，笔者试对转化犯作一界定：转化犯是指行为人在故意实施一个较轻的基本犯罪过程中或者其不法状态持续过程中，由于出现了法定情形，法律特别规定按照另一较重的犯罪定罪处罚的犯罪形态。

　　二、转化犯的基本特征

　　根据以上界定，笔者认为转化犯有以下基本特征：

　　（一）基本犯罪行为的存在，是转化犯成立的前提条件。转化犯是相对于基本犯罪而言的，没有基本犯罪也就无所谓由基本犯罪转化而成的转化犯。一般的违法行为，随着社会危害性的加重，也能“转化”为犯罪行为。但是，这种由违法行为到犯罪行为的“转化”不是“转化犯”意义上的转化。与其说这是违法行为向犯罪行为的“转化”，倒不如说是犯罪行为的生成。

　　（二）转化犯是由此罪（基本罪）向彼罪（转化罪）转化，由轻罪（基本罪）向重罪（转化罪）转化。这是转化犯最本质的特征。转化犯是由此罪（基本罪）向彼罪（转化罪）转化，也就是说，基本罪是此罪，转化罪是彼罪，二者具有异质性。所谓异质性，指基本罪与转化罪所侵犯的直接客体有所不同。具体而言，当基本罪与转化罪的直接客体均为单一客体时，它们所侵犯的直接客体必须是不同的，当基本罪与转化罪的直接客体为复杂客体时，其中的主要客体或者次要客体只要存在差异即视为异质性。其次还表现为二者的罪名不相同。所谓罪名不相同，应当根据刑事法律和有关的司法解释加以确定。基本的危害行为构成独立的犯罪，转化后的新罪也是一个独立的犯罪，而且前后两个犯罪的性质是不相同的。如果是同一性质的犯罪，仅仅是发生了基本犯罪构成以外的加重结果，不属于转化犯，而是结果加重犯。如，以伤害他人为目的实施的伤害行为，结果导致他人死亡结果的发生，属于结果加重犯，因为死亡的结果并未改变整个伤害行为的性质，所以不属于转化犯。有疑问的是，为什么性质不同的此罪能向彼罪转化。原因是此罪具备了法定的转化条件。法定的转化条件主要有以下两类：1、行为人在实施基本犯罪之时或者之后又实施了“特定的不法行为”。如在非法拘禁过程中故意杀人的，非法拘禁罪转化为故意杀人罪，以故意杀人罪定罪处罚；挪用公款后携款潜逃的，挪用公款罪转化为贪污罪，以贪污罪定罪处罚；抢夺时携带凶器的，抢夺罪转化为抢劫罪，以抢劫罪定罪处罚。2、基本犯罪行为造成了“特定的危害结果”。如刑讯逼供致人死亡的，刑讯逼供罪转化为故意杀人罪；强迫卖血致人伤害的，强迫卖血罪转化为故意伤害罪。为什么具备上述条件时此罪能转化为彼罪，即转化的可能性何在。笔者认为，转化犯中转化前后的两个罪虽然罪质不同，但在构成要件要素上具有重合性、延展性，具体表现为基本罪的构成要件要素可以被转化罪的构成要件要素所覆盖，基本罪的构成要件要素客观上可以发展成转化罪的构成要件要素。构成要件要素上的重合性和延展性，是基本罪转化为转化罪的法律条件。假如两个犯罪的构成要件要素之间不存在任何重合的地方，也没有延展的可能，则不可能形成转化犯形态，法律也无法将其规定为转化犯。[10]可以说，构成要件要素上的重合性和延展性，是罪质转化的深层原因。但是，基本罪与转化罪具有构成要件要素的重合性与延展性仅仅提供了此罪向彼罪转化的可能，二者之间并不必然存在此罪向彼罪转化。此罪为什么转化为彼罪，即转化的必要性何在。原因是基本罪与转化罪之间具有趋重性，即基本罪是较轻之罪，转化罪是较重之罪。较轻的一罪具备一定情形时，如果不以较重一罪定罪处罚，仍然以较轻之罪定罪处罚，就会导致重罪轻罚、罚不当罪，违背罪刑均衡原则。鉴于此，刑法才明文规定此罪转化为彼罪。据上所述，基本罪与转化罪具有异质性和趋重性，这是转化犯的本质特征。

　　（三）转化发生在基本犯罪实施过程中或者其不法状态持续过程中。这是转化犯成立的时间条件。“在犯罪过程中”转化是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，具备了某种法定条件而导致犯罪性质的转化。如盗窃、抢夺、诈骗时，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证使用暴力，足以构成盗窃罪、抢夺罪和诈骗罪的，即转化为抢劫罪。在盗窃、抢夺、诈骗之前或之后使用暴力窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的，不成立转化犯。暴力行为构成何罪，按何罪处理。“在不法状态持续过程中的转化”是指行为人所实施的基本犯罪行为已经完成，但不法状态仍处于继续之中，因为具备了法定条件而发生性质的转化。如携带挪用的公款潜逃的，其行为的性质就由挪用公款罪转化为贪污罪。但有的刑法学者认为，转化犯中的转化条件也可以发生在行为人“前罪”（基本罪）的实施之前，即行为人在实施基本罪以前的某种活动导致基本罪向他罪的转化。例如1979年刑法第162条窝赃、包庇罪，由于行为人与被窝赃、包庇的犯罪分子事先通谋便转化为一种共谋犯罪。[11]笔者认为，根据共同犯罪理论，事前通谋的窝赃、包庇不构成窝赃、包庇罪，而是直接构成某一犯罪的共犯，不存在由窝赃、包庇罪向该罪的转化问题。将这种情形视为转化犯，不仅使转化犯的概念之提出丧失应有的意义，且给罪数与共犯理论造成混乱。

　　（四）法定性，是转化犯的又一基本特征。转化犯的法定性是罪刑法定原则的必然要求。转化犯的这一特征，意味着不允许任意地将某种犯罪转化成另一种犯罪。只有在法律明文规定的情况下才允许转化。我国刑法关于转化犯的立法例无不证明了这一点。由于法律明定转化犯按转化罪一罪定罪处罚，不允许法官裁断，所以转化犯被认为是法定一罪。通说认为，牵连犯、吸收犯和想象竟合犯是处断一罪。转化犯的这一特征将其与牵连犯、吸收犯、想象竟合犯区别开来。

　　三、现行刑法及有关司法解释中转化犯立法解析

　　在刑事立法中，转化犯一般表述为“犯……罪，……的，依照……定罪处罚”。下面就现行刑法及司法解释中有关转化犯的规定作一具体分析。

　　1、刑法第238条第2款规定：非法拘禁他人“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此，在非法拘禁过程中，故意使用暴力致人伤残的，非法拘禁罪转化为故意伤害罪，对行为人以故意伤害罪定罪处罚；故意使用暴力致人死亡，非法拘禁罪转化为故意杀人罪，对行为人以故意杀人罪定罪处罚。

　　2、刑法第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”据此，行为人在收买被拐卖的妇女、儿童后，又产生出卖目的，实施出卖行为的，收买被拐卖的妇女、儿童罪转化为拐卖妇女、儿童罪，以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。

　　3、刑法第247条规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言，“致人伤残死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十五条的规定定罪从重处罚。”据此，司法工作人员刑讯逼供或者暴力取证致人伤残的，刑讯逼供罪或者暴力取证罪转化为故意伤害罪，对该司法工作人员以故意伤害罪定罪从重处罚；致人死亡的，刑讯逼供罪或者暴力取证罪转化为故意杀人罪，对该司法工作人员以故意杀人罪定罪从重处罚。

　　4、刑法第248条规定：监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”据此，虐待被监管人的行为人故意致人伤残的，虐待被监管人罪转化为故意伤害罪，对行为人以故意伤害罪一罪定罪从重处罚；故意致人死亡的，虐待被监管人罪转化为故意杀人罪，对行为人以故意杀人罪一罪定罪从重处罚。

　　5、刑法第253条第2款规定：邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而“窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”据此，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的行为，不再以私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪定罪处罚，而是转化为盗窃罪，对行为人以盗窃罪一罪从重处罚。

　　6、刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”有的认为该规定不是转化犯。笔者认为，该款规定是否属于转化犯，关键要看抢夺行为是否构成犯罪。我们知道，抢夺罪是“数额犯”，如果行为没有达到构成抢夺罪所要求的标准，就不构成犯罪。但是，若行为人的抢夺行为构成犯罪的，该款规定属于转化犯。

　　7、刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”据此，在实施盗窃、诈骗、抢夺罪的过程中，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪，对行为人以抢劫罪一罪定罪处罚。

　　8、刑法第292条第2款规定：“聚众斗殴、致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此，聚众斗殴的行为人故意致人重伤的，聚众斗殴罪转化为故意伤害罪，对行为人以故意伤害罪一罪定罪从重处罚；故意致人死亡的，聚众斗殴罪转化为故意杀人罪，对行为人以故意杀人罪一罪定罪从重处罚。

　　9、刑法第333条第2款规定：非法组织他人卖血或强迫他人卖血，“对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”据此，行为人非法组织他人卖血或者强迫他人卖血对他人造成伤害的，非法组织他人卖血罪或者强迫他人卖血罪转化为故意伤害罪，对行为人以故意伤害罪一罪定罪处罚。

　　10、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”该规定是不是转化犯，不能一概而论，应当具体分析。挪用公款罪是情节犯，如果行为未能达到挪用公款罪所要求的标准，不构成犯罪；反之，则构成犯罪。在挪用公款行为构成犯罪的情况下，携带挪用的公款潜逃的，挪用公款罪转化为贪污罪，依照贪污罪定罪处罚。在这种情况下，该规定就属于转化犯。

　　参考文献：

　　[1] 王仲兴：《论转化犯》，载《中山大学学报》1990年第2期。

　　[2] 杨旺年：《转化犯探析》，载《法律科学》1992年第6期。

　　[3] 陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》，载《中国法学》1993年第4期。

　　[4] 储槐植：《一罪与数罪》，载《法学研究》1995年第3期。

　　[5] 赵嵬：《论转化犯》，载《法制与社会发展》1997年第6期。

　　[6] 王彦、黄明儒、张杰：《试论转化犯的概念与基本特征》1999年第1期。

　　[7] 初炳东等：《论新刑法中的包容犯与转化犯》，载《法学》1998年第6期。

　　[8] 王俊平：《转化犯及相关立法研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期。

　　[9] 肖中华：《论转化犯》，载《浙江社会科学》2000年第3期。

　　[10] 肖中华：《论转化犯》，载《浙江社会科学》2000年第3期。

　　[11] 姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第320页。

　　中南财经政法大学·宋献荣 山东省聊城市委党校·郭献朝