本文译自WuW 2008年第三期，欢迎读者指正

－反限制竞争法的产生与发展[1]

于尔根.巴泽多[2]

竞争限制的法律涉及到私下的经济关系，由此可以归属于私法中。在这之下又可以由民事法院应用。这自然以勇气和经济上独立于那些在卡特尔法上被规定的私下派别为前提。在许多情况下往往中缺少此。因为根据事物的本质卡特尔法与经济权力相关。规制经济权力是一个任务，有利于单个的经济参与者以及全体人们利益的。而对此如果没有竞争当局的行政干预是不可能实现的。那些信赖私下的执行的，将一再会经历这种实施的失败。因为弱势者宁愿与卡特尔进行协商而不是向民事法院提出诉讼。这种特征也决定了，贯彻私有的经济关系里的竞争标准，首先是行政机构的责任，在德国当然指联邦卡特尔局。

我们现在所找到的，私法的结构与公共利益的独特的整合，是在经过几十年发展的结果。在最初，于1897年，有个帝国法院对萨克森木材卡特尔的有名的决定[3]。在此中，组成卡特尔作为经营自由的结果被予以认可。结果是德国成了卡特尔之国；到1925年，卡特尔的数量据经济部的估计高达2500个[4]。在那个时期，卡特尔没有躲藏在经济生活的阴暗角落里，它们大量地占有着集体（社会）的基础设施，正式地参与当时经济政策的讨论中。自那时起，到在GWB（反限制竞争法）中第一条规定原则性的卡特尔禁止和由联邦卡特尔局对此进行严格执行， 这个转变仅三十年的时间，这应当归于三个原因：惨痛的实际经历，二战后占领国的干涉以及一种秩序政策上的深刻反省和理论构架。

I， 通涨时期和战争经济

德国经济的全面卡特尔化的第一个糟糕的经历早在二十年代就已经发生了。 在1922和1923年的通涨时期，为了把货币贬值的后果转嫁给销售商[5]，工业利用了它的卡特尔体系。在不断增加的政治压力下，政府于1923年11月2日发布了反经济权力滥用的规定，比较熟悉的名称是卡特尔规定[6]。它不是一般地阻止卡特尔化，而只是赋予卡特尔法院有职权，对影响公共幸福和共同经济的卡特尔合同，可作无效解释。对此当然首先需要由帝国经济部提出一个相应的申请，而它却因为对经济利益集团的政策上的依赖性，很少提出这样的申请[7]。

随着国家社会主义（纳粹）的掌权，卡特尔改变了其功能。由于这个在魏玛时期就早已被揭示了的不可避免的弊端,变成了一个爱欢迎的有组织的结构，使得经济的中央操纵成为可能。早在1933年七月，关于建立强制性卡特尔的法律被颁布，它授予帝国经济部长组建卡特尔以及监管现有卡特尔和对现存的结构进行干预的权限[8]。卡特尔为侵略战争做经济上准备的工具化由此开始。最终于1942年，卡特尔都置于帝国经济部长的指令下。

II，卡特尔法作为占领法

这种直接的经济与政治权力的结合，促使西部的占领者在二战后采取反卡特尔和拆解措施，这些措施在1947年实施[9]。由此，卡特尔在原则是被禁止的，过度的权力集中被分拆。这些规定的目的仍然完全从一个敌对角度来决定的：它们应当按照法律前言的宗旨阻止德国重新威胁到邻国的安全和世界的和平。这也就是涉及到削弱德国的经济力量以利于保证和平。
这种思想同样也在矿业联盟[10]的形成中回响。这些在以前的战争中起决定性作用的媒碳和钢铁的重工业不应当再归还给西部德国联邦州的无限制的主权内。因此，在1951它们被置于一个单独为了这个目的而组建的超国家高级机构下。以此对矿业联盟的竞争法的发布，与此同时也预告了这种观念的转变。对于这些反卡特尔规定还起着重要影响的还有这种想法，即竞争将削弱德国经济，由此提高和平的前景。而矿业联盟的竞争宪法上表达为，因为竞争以及存在一个超国家的不再可能产生威胁到和平的危险的共同体，良好的效果被予以期待。

III，          弗莱堡学派

在1947到1951年这一时期已改变了的对竞争评定，可以归因于在这些年奥尔多自由学派（ORDO）和弗莱堡学派所不断赢得的影响。这可以追溯到1937年由经济学者Walter Eucken和法学者Franz Böhm和Hans Grossmann-Doerth共同发表的一份声明内容[11]。在此中，作者们首先批判，自19世纪的历史学派以来法学和国家经济学的发展象宿命论的。二个学科不断地把现实经济的发展作为命运一样承认。人们已经陷入到经济关系的权力扩张和它的单方面的运作中，导致法律思想变得受局限，它们的威信已经丧失。
作者们反对那种将所有的问题上都由经济宪章思想来调整的基本思维。即经济宪章是一种对国家经济生活秩序的总体决策，这个决策必须贯彻到所有的法领域。同时，早已在1937年他们就已经把自由竞争描绘为一种重要的德国经济秩序的原则[12]。在其它作品中进一步阐述了，私法学在它们的经典的表述，自从历史学派起已经承认，单一的经济个体可能把它的合约自由同样用在垄断的目的上。奥尔多学派以另一种认识反对此，竞争在此完全地由派别的安排布置而被排斥。由此也就存在着“强迫去竞争”[13]。

IV，　从约斯滕草案（JOSTEN）到反限制竞争法

一种调控的开端可以在所谓的约斯滕草案中找到最初的表达，它是一下属的专家组在1949年提交给当时的经济的主管弗兰茨.伯姆(Franz Böhm)[14]。这个草案规定保证效率竞争的法律，同时也制定了一个关于垄断局（Monopolamt）的法案。在此，二个现存联邦卡特尔局的结构性特征已经显现：一方面根据草案第7条规定，垄断局的成员“在执行公务时独立于行政机构的指令，而只置于法律下”。其次规定了裁判主体是独立分割，今天就是裁判庭，那时标识为审议庭，它们以一种司法形式的程序作出决定，且保证比如在作出决议时公正的倾听。在实体法方面，这个草案规定了对卡特尔合约解释为无效，规定对已经存在的康采恩进行分解和进行合并审查以及对控制市场的企业一系列的行为规范。

自然在德意志联邦共和国在1949年9月成立后，这个约斯滕草案没有得到正式的认可。首先联邦政府派遣一个研究小组在弗兰茨.伯姆的领导到美国，他们于1950年夏天在那儿对于反垄断法（Antiturstrecht）的适用和评估作了研究[15]。在一定程度上，人们也能将几年后公布的政府草案认可为一种法律比较的成果[16]。这自然同时也就减轻了同盟国对联邦政府要求制定卡特尔法的压力。在1950年降临的冷战和朝鲜战争的暴发的影响下，需要联邦德国作为伙伴，已经被战胜国从许多特殊的决策空间方面予以承认。德国的工业，它整体上与卡特尔立法和约斯滕草案排斥性的处于对立，呼吸到了清晨的空气。这成功的使得，立法计划拖延几年后直到第二个议会期。
一直到1957年7月27日反竞争限制法才被公布[17]。谁将最初的文本与约斯滕草案进行对比，将会对大量删除的竞争保护目录感到惊奇：卡特尔禁止被通过在其第2条以下规定的例外的一个大漏斗中落空；在大量的例外领域这个法律总体是不能被适用的，且对于分拆的规定和实体的合并审查都具有争议。

V，卡特尔局的独立性作为卡特尔法的核心

相对的，在执行机制上的切除是非常少的。尤其是联邦卡特尔局成为独立的机构，正如在约斯滕草案构想一样。这种独立性是一种源头，以此这个机构一直成长五十年了。它已经获得了专业和清廉的声誉。更广泛的民众视它如联邦宪法法院和马克时期的联邦银行一样，为一种机制性的稳定因素，它们相对于不断变化的政府的政策上的理念，保证着经济和社会的基本原则。重要的是，这一切都可以归因于机构运作的稳定和可信，即立法者在后来仍然授予该机构最初予以拒绝的对于企业合并审查的权限[18]，此外大量的竞争规则的例外被取消了[19]。
竞争限制的法律已经在德国作为对在皇帝时期和魏玛时期的不干预的自由主义以及纳粹主义对卡特尔的政治上的滥用有了重大的决定性的发展。在对这些经验的总结中，竞争法在德国被构建起来，它把对游戏规则的维持，也即对竞争自由的保护作为优先权予以确认。以此发展路线，德国竞争法对于同时期产生的欧洲竞争法也起到一个指引方向性的作用。在缔结欧共体条约时及那以后几年中，德国是唯一能在内国法里能提供有效率的卡特尔法的成员国。虽然在此期间全部成员国都紧跟着，然而联邦卡特尔局的经验的基底在欧洲还如从前一样不可超越的。这个机构被唤起，以它特殊的经验在反对那些低估或者甚至全盘否认经济生活中的权力与自由的问题的意图与倾向中，担起重任。

[1] 本文为在2008年1月15日在波恩联邦卡特尔局组建第五十周年的庆典上的讲演。

[2] 本文作者为马普所（Max-Planck-Institut）外国和国际私法研究所主任，汉堡大学教授；垄断委员会主席。

[3] RG　4.2.1987 RGZ 38,155.。

[4] 这个估计由Eberhard Gunther提出, 所谓的Josten草案的理论基础, 在: Heinz Sauermann Ernst-Joachim Mestmacher(编辑), 经济秩序和国家宪法 –为Fran Bohm的八十岁寿辰的纪念文集, 1975.。

[5] Gunther, 同上。

[6] RGBl. 1923 I, 第1076及1090页。

[7] Gunther, 同上, 第185页。

[8] 1933年7月15日,建立强制卡特尔的法,RGBl. 1933 I 第488页。

[9] 见美国占领区法第56号,英国占领区法第78号,法国占领区规定第96号, 1947。

[10] 关于建立 欧洲煤和钢铁的共同体条约,1951.4.18, BGBl. 1952。

[11] Walter Eucken /Franz Böhm和Hans Grossmann-Doerth, 我们的任务- 经济的秩序作为历史的任务和法创造性能力, 1937, S. VII,IX。

[12] 同上 S. XX。

[13] Wolfgang Fikentscher, 德国卡特尔法学 1945-1954, WuW 1955年,第205,207页。

[14] 对保证效率竞争的法和关于垄断局的法律的草案及专家委员会的意见, 1949.7.5。

[15] 德国委员会对在美国卡特尔和垄断问题的临时报告,1950.12.29。

[16] 同13。

[17] BGBl. 1957年I,第1081页。

[18] 通过1973.3.8.的第2修订案, BGBl.1973 I, 第917页。

[19] 见2005.7.7.的第7次修订案, BGBl,2005 I, 第1954页。