那个牌子的尿片好用:法 制 讲 座 - 如水的日志

 刚刚过去的2009年对河南省工商机关的经济检查部门工作的人员来说是不寻常的一年，一是经济检查机构的体制改革；二是执法文书发生变化，增加了自由裁量内容；三是省局出台了重大复杂案件集体讨论决定办法；四是出台了行政强制措施实施办法；五是规定了案件主办人制度。随着这些新制度的实施，执法办案工作必将有一些重大的变化。为了使这些制度在2010年的的执法办案工作中得到落实，我们必须认真学习相关的制度。为此我讲三部分内容：一是核审，结合我在具体核审工作中看到的问题，讲一下对每一个办案环节如何核审；二是自由裁量权；三是法律适用问题。

第一节  核审

案件核审的主要内容包括：（一）所办案件是否具有管辖权；（二）当事人的基本情况是否清楚；（三）案件事实是否清楚、证据是否充分；（四）定性是否准确；（五）适用依据是否正确；（六）处罚是否适当；（七）程序是否合法。要完成上述核审任务，必须对办案的过程中的每一具体环节认真分析。下面就办案过程中每一具体环节容易发生的问题逐一分析：

立案 

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条到第十九条对立案的期限及立案程序进行了规定，在立案方面应注意以下问题：

1、立案时间。工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。但对于通过监督检查发现的违法行为，《程序规定》没有规定立案的期限。

2、如何决定是否立案？（1）办案机关具有管辖权。一方面看该事项是否属于工商行政管理机关管辖的事项；例如无照经营饭店---另一方面看该事项是否属于本机关管辖范围内。如解放山阳中站、马村与专业分局----（2）违法行为是否在追责期限。即违法行为自发生之日起没有超过两年，但违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。例如公司2007年5月成立时虚报注册资本或提交虚假证明文件骗取公司登记，工商机关现在发现，能不能对其处罚（3）看是否违反一事不再罚原则。一事不再罚的原则是指，对一个违法行为不能以同一事实和同一理由对其作出两次以上的处罚，并非意味着对一个违法行为无论其是否触犯多个法律规定，只能依据其中之一的法律规定处罚一次。一般来说，对一个违法行为，如果其他行政机关或法律法规授权的组织已经给予罚款的，工商行政管理机关可以立案查处，但只能给予吊销营业执照等行政处罚，不能再进行罚款；对于其他工商行政管理机关或者本机关已经给予罚款的，不能再立案；对于投诉人、申诉人、举报人、或者相关机关提供了新的证据、证明该行为有新的情节、或者当事人受到行政处罚后，又继续从事同样的违法行为的，视为新的违法行为进行立案查处。（4）不适用简易程序。（5）有嫌疑违法的行为存在。

3、立案程序：立案应当填写立案审批表，由县级以上工商行政管理机关负责人批准，办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。其中办案机构负责人要指定一名执法人员为案件主办人。

4、不予立案的告知：对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。告知要注意：（1）告知的方式。具名的投诉人、申诉人、举报人要求给予书面答复的工商行政管理机关应书面告知，没有要求书面答复的，可以口头告知。（2）要按照及时的原则告知具名的投诉人、申诉人、举报人。若不及时告知，投诉人、申诉人、举报人会以不作为为由，就工商机关不告知的行为申请行政复议或提起行政诉讼。（3）要将不予立案的理由及案件处理情况尽可能全面的告知具名的投诉人、申诉人、举报人。

在立案时，经常出现以下错误或遗漏。

1、先进行案件的调查工作，后立案。实践中执法人员常常是发现案件后即对案件进行调查取证，待案件事实清楚、取证结束后才填写立案审批表，这就导致虽然有立案，但此时的立案是在案件调查取证后进行的，已经违背了法律设定“立案”程序的本意。具体表现为局长批准的立案日期在调查取证的日期之后。

2、立案审批表，没有同时附上相关的材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等）。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；如果没有同时附上相关的材料，立案的依据就不存在了。

3、案发地填写的太笼统，没有写清楚具体地点。案发地包括违法行为着手地、经过地、实施地、和危害结果发生地。案发地的工商行政管理机关都有管辖权。案发地填写的太笼统，不写清楚具体地点就无法确定管辖权。

4、工商行政管理机关负责人批准的立案日期不清楚，有涂改。根据“从先的原则”，有管辖权的工商行政管理机关，谁先立案谁管辖，这就要求工商行政管理机关负责人批准的立案日期必须准确清楚，不能涂改。

5、立案审批表中，办案机构负责人没有指定两名以上办案人员，或者办案过程中办案人员调换没有经过办案机构负责人书面批准。立案审批表是授权性的内部法律文书。如果没有按照规定填写立案审批表，或者没有填写立案审批表，就会影响具体办案人员的办案职权，因为按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，工商机关查处违法行为应当立案。换一句话说，办案人员查处一般程序案件，必须经过个案授权，没有经过授权的调查处罚行为是超越职权的行为，是无效的。针对一起行政诉讼案件，某律师在代理词中尖锐地指出：“《立案审批表》和《行政处罚决定审批表》都表明本案的承办人为杨某和李某，而调查笔录、询问笔录、检查笔录前后出现的办案人员多达七名，没有经指定的人员没有调查取证的权力，正如人民法院不经指定的审判员没有权力审判本案一样，其余五人调查取得的证据没有法律效力。”

6、工商行政管理机关负责人批准立案后，不加盖公章。工商行政管理机关负责人批准立案的行为是工商行政管理机关的行为，不是其个人行为，因此工商行政管理机关负责人批准立案后，应加盖单位公章。

7、立案后，经调查发现应销案或移送时，未经局长书面批准，办案人员或办案单位自己放弃不办。

二、行政强制措施

    《 河南省工商行政管理机关行政强制措施实施办法》对行政强制措施的定义、实施条件、规定强制措施的现行工商行政管理法律法规、实施程序等都做了详细的规定。希望同志们以后有时间要认真学习。在规定强制措施的现行工商行政管理法律法规方面：该规定列举了十五部法律法规，其他的法律法规主要包括：

1、《军服管理条例》第十二条第二款规定：“工商行政管理部门发现涉嫌非法生产、销售军服或者军服仿制品的行为时，可以查封、扣押涉嫌物品。”

2、《乳品质量安全监督管理条例》第四十七条　畜牧兽医、质量监督、工商行政管理等部门在依据各自职责进行监督检查时，行使下列职权：……       （四）查封、扣押有证据证明不符合乳品质量安全国家标准的乳品以及违法使用的生鲜乳、辅料、添加剂；    （五）查封涉嫌违法从事乳品生产经营活动的场所，扣押用于违法生产经营的工具、设备；

3、《企业名称登记管理规定》第二十八条 对登记主管机关根据本规定作出的具体行政行为不服的，当事人可以在收到通知之日起十五日内向上一级登记主管机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。对复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。

逾期不申请复议，或者复议后拒不执行复议决定，又不起诉的，登记主管机关可以强制更改企业名称，扣缴企业营业执照，按照规定程序通知其开户银行划拨罚没款。（注：《商业银行法》实施以后，工商机关已无权根据该条通知其开户银行划拨罚没款。） 

4、《河南省商品交易市场监督管理条例》（2005修订）第二十七条规定：“工商行政管理部门在市场查处商品交易违法行为时，可以行使下列职权：……（三）检查与违法行为有直接关系的财物，必要时可以书面形式责令被检查的经营者说明商品的来源和数量，暂停销售；责令不得转移、隐匿、销毁该财物；（四）发现被检查的经营者有转移、隐匿、销毁与违法行为有关财物的迹象时，可以对该财物予以封存、扣留。”

5、《河南省反不正当竞争条例》第二十七条　监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

　　---（三）检查与本条例第六条、第七条和第八条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时县级以上监督检查部门可以责令被检查的经营者说明该商品的来源、数量，并可以书面形式责令其暂停销售，听候检查。发现被检查者有明显转移、隐匿、销毁该财物意图或迹象的，可以对该财物予以封存、扣留、冻结，并在规定的时间内作出处理。

　　注意：在适用地方性法规封存、扣留当事人财物时应谨慎，全国人大法工委1997年9月24日关于行政处罚法实施中若干询问的答复中指出：地方性法规不能规定查封、扣押、冻结、划拨等行政强制措施。

（三）强制措施适用过程中存在的问题

1、实施强制措施时，没有查清违法财物的物权归属。误把可以作为证人的单位和个人，或者本应协助执行强制措施的单位和个人，作为应当采取行政强制措施行政相对人。

2、采取强制措施的案由与立案、处罚的案由不一致。如调查不正当竞争行为时，根据《产品质量法》采取强制措施。当前，工商行政管理法律法规规定的强制措施的种类有查封、扣押（扣留）、责令暂停销售、不得转移、隐匿毁坏有关财务和依法申请人民法院对违法资金进行冻结。在实际执法中，执法人员必须按照违法行为性质，根据相应的法律法规决定采取何种强制措施。例如，在检查不正当竞争行为时，需要对有关商品采取强制措施的，只能根据《反不正当竞争法》的规定，采取责令当事人暂停销售的措施，不能适用其他法律法规。如《无照经营查处取缔办法》采取查封、扣押措施。

3、超出法定范围，对当事人的其他财物采取强制措施。相关法律法规在授予行政机关强制措施权力时，都是有条件的。例如《无照经营查处取缔办法》在授予行政机关查封、扣押权力时规定，查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物。当事人在现场的财物，只有在有证据证明是专门用于从事无照经营活动的情况下，才能查封、扣押。

4、违反法定程序，采取强制措施。

5、采取强制措施，超出法定期限。采取强制措施都要依据相应的实体法，相应的实体法规定了实施查封、扣押期限的，必须执行。如《无照经营查处取缔办法》第十一条规定：工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。《禁止传销条例》第十八条规定：工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。相应的实体法没有规定实施查封、扣押期限的，依据相关法规执行。例如《产品质量法》没有具体规定实施查封、扣押期限。但《河南省产品质量监督管理条例》规定：县级以上产品质量监督部门依照《中华人民共和国产品质量法》第十八条的规定进行查封、扣押的，查封、扣押的期限不超过二个月。确需延长查封、扣押期限的，应当报上一级产品质量监督部门批准，延长时间不得超过一个月。产品安全使用期或者失效日期不足三个月的，查封、扣押后的处理不得超过产品的安全使用期或者失效日期。相应的实体法和相关法规没有规定实施查封、扣押期限的，（例如《商标法》）实施查封、扣押期限相对不受限制，但也不是绝对没有限制，只是没有行政法的明确限制，当事人可以依据《行政诉讼法》维护自己的合法权益。在行政诉讼中，实施查封扣押的行政机关需要提供合乎常理的理由和证据，否则即为侵权。特别需要注意的是，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定：适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。相应的实体法和相关法规没有规定实施查封、扣押期限的，实施查封、扣押期限原则上要受此条限制。

6、财务清单太笼统，不具体，不详细。对当事人的财务要当场点清，开具清单，由当事人和办案人员签名或盖章，扣押清单一式两份，由当事人和行政机关分别保存。清单切记不要搞成清单不清的局面，如钢筋300根、布一卷、油十桶、机器10台等等写法，那样的话后患很大，因此清单必须写明品牌、品种、规格、数量、新旧程度等，要详细具体。

三、调查取证方面    

调查取证是了解违法行为是否存在，其程度和危害性的大小，根据其情节是否给予处罚和减轻处罚或移送司法机关的过程。是初步固定违法行为的一种途经，也是作出行政处罚重要证据。调查取证时，执法人员搜集证据的效力方面容易出现错误和瑕疵，现分述如下：

（一）调查或检查笔录

规范和完整的调查或检查笔录的制作在行政处罚过程中起着相当重要的作用。更是证明执法过程中，程序合法，违法事实清楚的重要过程。在调查和检查的记录中，容易出现以下的错误或遗漏。

    1、调查或检查的笔录中，无时间、地点，无调查或询问人、记录人，无被调查或被询问人的身份具体情况等。

    2、调查或检查笔录中，错字连篇，涂改字较多，格式不规范，纸面不整洁，字迹潦草，无法辨认。

    3、调查或检查笔录中不载明执法人员的身份，不能准确记录调查或检查人以及被调查询问人的语言表达意思，重点没有记录，记录一些不相关联的事，记录不完整等。

    4、调查或检查笔录没有调查或检查人员的签字认可，被调查或被检查人没有在笔录中签字认可或不认可的意见。

5调查或检查笔录中均无准确时间期限，被调查或检查人不写明年月日。

6、现场检查记录误作为行政处罚记录。现场检查记录是证据的一种法定形式，只有和其他证据材料相互配合使用，才能判断当事人是否构成违法。因此，现场检查笔录不应该记载诸如“假酒100瓶”并责令当事人现场销毁等行政处罚情况，这样，就使采集证据的过程变成直接进行行政处罚的过程，形成程序违法导致证据无效。

7、不记载采取的行政强制措施。执法人员在对当事人的物品或现场实施检查时，对涉嫌违法的物品根据不同的情况采取相应的行政强制措施，是现场检查笔录应当记载的内容之一，但执法人员往往忽视对这一情况的记载，致使现场检查笔录未能反映对现场检查的全过程。

鉴定结论

鉴定结论是指委托具有鉴定资格的具有专门知识的人对案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。鉴定人所作出的鉴定结论在形式上应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。在鉴定过程中，容易出现以下的错误或遗漏。

1、鉴定机构没有提供国家批准的资质证书，或者鉴定人的有关情况。

2、通过分析获得的鉴定结论没有说明分析过程。

3、鉴定结论只有鉴定部门的盖章，没有鉴定人的签名。

4、特殊物品（如种子、化肥等）的抽样没有请持有资质证书的专业人员进行。

5、抽样清单对封存的用品、方法、数量、物品名称、保存地点、送检的委托记录的不具体，不清楚；缺少到场人员、办案人员的签字盖章。

6、以生产厂家内部设立的质检办、打假办、技术科等名称出具的鉴定结论，没有加盖厂方公章和法定代表人签字盖章加以认可。

7、抽样时，当事人拒绝到场的只是在备注栏中说明，没有请质量检验机构、当事人主管上级、公安机关、公证机关、街道办事处、农村村委会等有关人员到场作为见证人。

8、鉴定结论没有按程序送达当事人，没有告知当事人复检的权利。

书证

书证是指以文字、符号、图画记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。书证具有书面形式，以其记载的内容来证明案件真实情况。根据证据规则，工商行政管理机关在行政处罚案件中所取得的书证应是原件，原本、正本和副本均属于书证的原件；取得原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；提取的由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；调取的报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。在收集书证时，容易出现以下的错误或遗漏。

1、收集的复印件、照片、节录本没有写清楚与原件无误、出处及时间、地点。

2、帐册资料不附说明材料。

3、收集复印件的复印件。

物证

物证是以物质的存在、外部特征或属性证明案件情况的一种证据。物证多种多样，其基本的表现形式是物品和物质痕迹。它以物质的存在、外部特征和属性对案件起证明作用。它是客观实在物，从静态上对案件事实起证明作用。作为证据，所取得的物证应是原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。原物可以分为种类物与特别物。原物为数量较多的种类物的，可提取其中的一部分。在收集物证时，容易出现以下的错误或遗漏。

1、对物证不注意固定保全。如录像、拍照、复印等要有当事人签字、盖章等方式予以认可。

2、对收集的物证不进行鉴定、确认，不查明物证的来源。

3、对收集的物证不与其他证据在一起分析，看该物证是否与当事人的违法行为存在直接的内在联系。

证人证言。

证人证言是证人就自己知道的案件情况所作的陈述。证人证言证据在形式上要求，写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；并附上居民身份证复印件等证明证人身份的文件。在收集证人证言时，容易出现以下的错误或遗漏。

1、不注意查清证人证言的来源，证人是亲见亲听亲自参加，还是转听而来。

2、证人证言中出现了估计、大概、可能等言辞，在无别的证据证明时，作为证据使用。

3、没有了解证人与当事人有无利害关系。

4、对收集来的证人证言没有让当事人看，没有让当事人发表意见；或者当事人发表的意见没有详细记录在案。

5、没有收集证人的居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

   四、告知方面

在一般程序中，行政机关在作出行政处罚决定之前，必须告知当事人对行政机关即将作出的行政处罚事实，法定依据和处罚决定，当事人有异议的，可以进行申辩。如果该行政处罚案件属于行政处罚规定的重大行政处罚案件，行政机关应当告知当事人有提出听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，此外，还要告知当事人有依法申请行政复议和提起行政诉讼的权利，这称之为告知程序阶段。行政管理相对人被告知的权利，是保障当事人的合法权益所必需的，是行政机关执法人员的义务，是实施行政处罚的必经程序。为此，在告之阶段不能出现错误和遗漏，否则，行政处罚决定不能成立。实际工作中，容易出现遗漏或错有以下一些。

1、以办案机构名义告知当事人。程序规定第五十二条规定：工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人。

2、告之通知制作不规范，遗漏相关的内容，不完整，包括告知事项不明和告知权利不充分。告知通知应当包括以下内容：（1）告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容；（2）告知当事人依法享有陈述、申辩权；（3）凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

3、采用公告告知时，没有证据证明无法采用口头告知、书面形式告知、委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达、邮寄送达的证据。因为程序规定第五十二条第四款规定：采用上述方式无法送达的，由工商行政管理机关以公告的方式告知。所以采用公告告知前必须穷尽五十二条第四款以前规定的告知办法，即口头告知、书面形式告知、委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达、邮寄送达。

4、行政机关在作出告知时，不明确给当事人的具体时间进行陈述、申辩、听证，使得当事人无法进行陈述。

5、办案机构采纳了当事人的陈述、申辩或听证中提出的事实或理由后，改变拟作出行政处罚的事实或者依据，没有履行重新告知义务，直接作出处罚决定。但如果改变的仅是减轻处罚的内容，则无须重新告知当事人。

6、重大案件不告之当事人有举行听证的权利。关于听证的范围。与现行的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》相比，《听证规则》降低了听证申请的门槛，并将没收违法所得和非法财物数额较大的处罚列为了接受听证的    范围。但依据《听证规则》第六条第二款的规定，我们仍应继续执行《<河南省行政机关执法条例>实施办法》对罚款数额的具体规定。没收违法所得和非法财物较大数额的认定可参照较大数额罚款的认定标准。对当事人作出罚款、没收违法所得和非法财物合计达到较大罚款数额标准的行政处罚，也应当告知当事人听证权利。

    五、听证程序方面

    行政机关作出责令停产停业，吊销许可证或者执照，较大数额罚没款等行政处罚决定之前，应告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。如这一程序出现了错误或遗漏，会导致行政处罚决定无效。常易出现的错误或遗漏的问题有：

    1、当事人要求听证的时间不给足。

    2、不明确举行听证的时间、地点。

    3、用参与检查和调进的人员担任听证主持人和记录人员。或与调查人员同一个职级的非调查人员担任听证主持人。

    4、听证笔录制作简单，不规范，错字或涂改多，不更正，记录的字迹潦草，无法辨别。

5、当事人、听证主持人、不在听证笔录上签字确认。

六、案件调查终结报告

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条规定：案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理：（一）认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，草拟行政处罚建议书，连同案卷交由核审机构核审。调查终结报告应当包括当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等。（二）认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。

实际工作中，容易出现遗漏或错有以下一些：

1、当事人的基本情况写不清楚。当事人就是行政机关确定的违法责任人。依照现有行政法律规范，行政处罚案件中确定违法责任人的一般性原则为：（1）从事行政违法行为的是法人或其他组织，则法人或其他组织是违法责任人；（2）企业的分支机构或者公司的分公司违法，民法理论上企业或者公司才是行为能力者，所以企业或者公司才是违法责任人。但为了减少企业的管理成本和行政机关的行政成本，也为了实务操作的方便，现实中把有能力承担责任的企业的分支机构或者公司的分公司作为违法责任人；（3）如果从事违法行为的是个体工商户，营业执照上“经营者姓名”载明的自然人是违法责任人，即使现实中从事违法的可能不是营业执照上载明的自然人；例如：个体工商户崔某从1994年起在某市经营一饭店，1997年因妻子生病急需用钱，因而将饭店转让给赵某经营，但双方并未到工商局办理营业执照的更名手续。赵某在经营过程中，使用不符合卫生标准的鸡肉，造成食物中毒。食物中毒案件中谁是违法责任人？答：因为营业执照上“经营者姓名”载明的自然人是崔某，所以崔某是违法责任人，赵某承担连带责任。（4）如果是自然人，则本人是违法责任人；（5）单位内部部门的违法行为，单位是违法责任人。（6）现实中有一个案件多个违法责任人的情况。应当明确的是，目前的法律规范对如何处理此类情况，并没有规定一般原则，基本上是处罚一个违法责任人为通例，以分别处罚为例外。一个案件中有两个以上处罚对象是需要根据案件适用的法律规定个案确定。例如：《公司登记管理条例》第七十条规定：公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。这个处罚是分别处罚，即有几个虚假出资的就处罚几个。

2、调查终结报告中所描述的事实没有得到相关证据的全面支持，加入了办案人员的主观臆断。

3、调查终结报告中所描述的事实内容不全面，过于简单，主次不分，缺少影响当事人的认识态度，违法行为的危害程度，是否有补救行为等影响裁量的相关内容。

4、调查终结报告缺少相关证据的证明内容。在调查终结报告写明相关证据的证明内容是《程序规定》新增加的内容。这一内容有利于办案机构对证据的全面性、关联性及证明力进行梳理，以便及时发现在证据收集方面存在的问题进行纠正，防止办案人员的主观臆断，增强行政处罚决定的说服力和合理性；有利于核审、决定的机构和人员对证据的效力进行判断。

5、调查终结报告没有写明当事人违法行为的具体性质，例如无照经营、发布虚假广告、假冒他人注册商标等，只是笼统的说当事人从事了违法行为。在定性时，我们有的同志写到“当事人的行为违反了《…》”建议以后在行为前面加上定语，写成“当事人发布虚假广告的行为违反了《….》”。

6、调查终结报告缺少自由裁量的理由。对于如何规范自由裁量权，等会我要讲到。

七、行政处罚决定书方面

    行政机关依法作出行政处罚决定后，应当制作行政处罚决定书。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十六条规定：工商行政管理机关作出行政处罚决定，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括：（一）当事人的姓名或者名称、地址等基本情况；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的内容和依据；（四）采纳当事人陈述、申辩的情况及理由；（五）行政处罚的履行方式和期限；（六）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（七）作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。行政处罚决定书应当加盖作出行政处罚决定的工商行政管理机关的印章。

在制作处罚决定书时常出现的错误或遗漏方面有以下这些方面。

    1、无当事人的姓名、或具体地址，以及身份基本情况。

    2、无违反法律、法规或者规章的事实和证据。有的只有一方面的具体内容。

    3、不载明行政处罚决定书所依据的法律，行政法规、地方性法规或者规章的具体条款项目，有的只用条，无款项目等。

    4、处罚决定书处罚内容不明确，无具体的金额、数量，用一些混淆的文字描述。

   5、处罚决定书适用法律条款错误，没有掌握法律条款的内容实质，误用相近的法律条款。

    6、处罚决定书并处的行为其法律条款不用完，只用某一法律条款，形成错误的处罚决定书。

    7、无行政处罚的履行方式和期限。

    8、向被处罚人告知申请行政复议和诉权的时间不符合法律规定，随意性大，有的甚至不告知。特别是《行政复议实施条例》生效后，行政复议权告知不全，只告知向上一级行政机关申请复议，没有告知向作出处罚决定的行政机关地方人民政府申请复议。需要注意的是行政处罚所依据的实体法如规定了复议前置，则不能告知其诉讼权。告知当事人申请行政复议和诉权时，以告知当事人具体的复议机关及起诉的法院为宜。

    9、不署行政处罚决定的行政机关的名称和作出决定的时间。

    10、印章不清楚，或用内部二级机构的印章等。

    11、无案号。

12、内容不齐备。缺少采纳当事人陈述、申辩的情况及理由。采纳当事人陈述、申辩的情况及理由是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》新增加的内容。其主要目的是为了切实保障《行政处罚法》赋予当事人的陈述、申辩权，增加《行政处罚决定书》的说理性。在这里，应当将当事人是否行使、如何行使陈述、申辩权，以及陈述、申辩的内容加以表述，说明行政机关采纳或不予采纳的理由。应当注意的是当事人的陈述、申辩是贯穿整个处罚案件的办理过程的。这里的陈述、申辩不仅限于当事人在收到行政机关的《行政处罚告知书》或者《听证告知书》后所作的陈述、申辩、听证活动。在没有正式的陈述、申辩、听证意见的情况下，行政机关也应当将其在行政处罚案件调查过程中的相关意见加以总结表述。

13、行政处罚决定书照搬调查终结报告。新的程序规定对行政处罚决定书和调查终结报告，要求是不一样的。在证据方面，行政处罚决定书要求要将认定案件事实所依据的证据列举清楚；调查终结报告要求必须写清楚相关证据及其证明事项，并且调查终结报告的证据必须全面，既要包括不利于当事人的证据，又要包括有利于当事人的证据。在内容方面，调查终结报告必须认定案件性质、阐述自由裁量理由，行政处罚决定书必须写清楚采纳当事人陈述、申辩的情况及理由。

    八、送达方面

    行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政处罚决定书应当在七日内送达当事人。行政处罚决定送达后，即对当事人产生法律约束力。行政机关当场送达，当事人签字的，做得好些，其方面送达存在的问题较多。

    1、当场送达，当事人拒绝签收的，进行留置送达，只是本机送几个工作在送达回执上写上姓名，不写当事人拒收理由，无其他的证明人，如基层组织工作人员等。

    2、当事人外出，将行政处罚决定书送给邻居或未成年的子女，没有共同生活在一起的父母姊妹等，这种送达不一定完成，存在重大瑕疵。

    3、有些行政机关采取邮寄送达，未与邮电局衔接，无邮寄回执，或回执上不是行政管理相对人签收的。

    4、当事人下落不明，没有在相应范围内登报，张贴广告、广播等公告送达，公告送达没有在案卷中记明原因和经过。

第二节行政处罚自由裁量权

行政处罚自由裁量权是指行政机关查处违法行为时，依据法律、法规和规章所规定的行政处罚行为、种类和幅度，根据立法目的、违法案件的具体事实、性质、情节、社会危害程度、当事人主观过错以及公平公正原则，在职权范围内自行判断、自行决定对行政相对人是否处罚以及如何处罚的权限。

行政处罚自由裁量权在各级工商行政管理机关的行政执法中被普遍适用，对于制止和打击违法行为，维护社会经济秩序，发挥了应有的作用。但是，我们也必须看到，在行政处罚自由裁量权适用过程中仍存在着滥用现象，甚至出现借机贪赃枉法、收受贿赂等腐败行为，导致处罚案件畸轻畸重，在社会上产生了负面影响，影响了工商行政管理机关公正执法的社会形象。因而，有效促进工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权具有重要意义。

正确行使行政处罚自由裁量权，首先要求行政执法人员深刻理解正确行使自由裁量权的重要意义，对行政处罚自由裁量权的概念、内涵、适用原则等有理性的认识；其次，行政机关要严格按照法定权限和程序行使行政处罚自由裁量权，加强对行政处罚自由裁量权的制约和监督，从而达到处罚行为的公平公正，进而促进社会公平公正和构建和谐社会。

二、正确行使行政处罚自由裁量权应当遵循的基本原则

一）公平公正原则

工商行政管理机关行使处罚裁量权时，应当平等对待每一个被处罚的当事人，不得以案件事实以外的因素差别对待当事人。对违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素基本相同的违法当事人实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致。

（二）过罚相当原则

过罚相当原则，是指行政机关行使处罚自由裁量权时要做到处罚的具体手段和处罚的具体目的相协调、相适应。《行政处罚法》第四条第二款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。具体来说，首先要正确确定行政处罚的目的，其次要恰当地选择达到这一目的的处罚手段。处罚手段要既能达到目的，又能不产生目的之外的副作用。过罚相当原则禁止处罚时畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。

（三）公开透明原则

公开透明原则，是指行政机关在实施行政处罚过程中，应当及时告知当事人行政处罚的事实、理由、依据、证据、自由裁量的幅度等内容，以充分听取当事人的意见，同时避免暗箱操作，使当事人全面了解并监督有关处罚行为。

（四）处罚与教育相结合原则

处罚与教育相结合原则，是指行政机关在适用行政处罚自由裁量权时，既要制裁行政违法行为，又要教育当事人遵守法律，从而更好地达到行政管理的目标和实现相关法律规范的立法目的。《行政处罚法》第五条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政机关在实施行政处罚时，也要从教育当事人守法从而取得更好的行政效果角度出发适用行政处罚自由裁量权，既要处罚已经发生的违法行为，又要避免当事人继续从事违法行为。

（五）程序正当原则

程序正当原则，是指行政机关在行使处罚自由裁量权时，必须遵循法定的程序。程序正当既能有力促进行政处罚行为的合法进行，又能够有效缓解当事人因受到行政处罚而产生的对立情绪。

（六）综合裁量原则

综合裁量原则，是指行政机关在行使处罚自由裁量权时要综合、全面考虑案件的具体情况，不能偏执一端，片面考虑某一情节对当事人进行处罚。只有综合考虑案件的主体、客体、主观和客观等情况，行政机关才能公平、公正、合法、合理地行使处罚自由裁量权，才能做到法律效果、社会效果与政治效果的有机统一。

三、正确行使行政处罚自由裁量权应当注意的若干问题

（一）对违法行为的行政处罚决定要及时作出。各级工商行政管理机关应当根据违法行为的性质、特点、证据取得及办理案件的难易程度等规定合理的办案时间，约束执法行为。在一般情况下，一般程序的处罚案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。

（二）同一违法行为违反了不同法律规范的情况下，行政机关在进行行政处罚时，应当优先适用效力等级高的法律规范，不能自由选择法律规范进行或轻或重的处罚。一般来讲，在适用法律规范时应当遵循以下几个基本原则：同一违法行为违反了不同的法律规范的，优先适用效力高的法律规范；效力相同时，优先适用属于特别规定的法律规范；效力相同且都不属于特别规定的，优先适用生效时间在后的法律规范。

（三）要明确不予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚的含义。

1.不予处罚是指在某些法定的特殊情况下，行政机关依法对特定违法行为不给予行政处罚。

2. 减轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚。减轻行政处罚主要包含两种情形：一种是在该违法行为法定应当受到的一种或者几种处罚之外选择更轻的行政处罚种类进行处罚，或者在应当并处时不进行并处；另一种是在规定有处罚幅度的行政处罚的最低限以下予以处罚。

3. 从轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较轻的种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。从轻行政处罚主要包含两种情形：一种是在该违法行为法定可以选择的几种行政处罚中选择较轻的处罚种类进行处罚；另一种是在适用规定有处罚幅度的行政处罚时，选择该幅度内较低部分予以处罚。一般地，在实施罚款这一行政处罚时，选择最低限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较低的30%部分处罚时，可视为从轻行政处罚。 

4. 从重行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分予以处罚。从重行政处罚主要包含两种情形：一种是在该违法行为法定可以选择的几种行政处罚中选择较重的处罚种类进行处罚；另一种是在适用规定有处罚幅度的行政处罚时，选择该幅度内较高部分予以处罚。一般地，在实施罚款这一行政处罚时，选择最高限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的30%部分处罚时，可视为从重行政处罚。

（四）当事人有下列情形之一的，应当依法不予行政处罚：

1、不满14周岁的人有违法行为的；

    2、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

    3、违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

    4、违法行为在二年内未被发现的，但法律另有规定的除外；

    5、其他依法不予行政处罚的。

（五）当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

1.主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

    2.受他人胁迫有违法行为的；

    3.配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

4.已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的。

（六）当事人有下列情形之一的，可以依法从轻行政处罚：

1.能够主动改正或者及时中止违法行为的；

2.违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的；

3.在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的；

4.因残疾或者下岗失业等原因，生活确实困难的人有违法行为的。

5、有盲、聋、哑等残障的；

    6、在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

    7、非法经营额较小的；

    8、违法行为尚未造成实际危害后果的；

（七）当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：

1. 严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的；

2. 有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的；

3. 严重危害食品安全的违法行为的；

4. 坑农害农等严重损害农民利益的违法行为的；

5. 当事人曾在二年内因相同或者类似违法行为受过刑事处罚或者行政处罚的。

（八）在行政处罚的作出过程中，行政机关应当将自由裁量的理由通过处罚告知书或听证告知书明确告知当事人，并认真听取当事人的意见。在听证报告、案件调查终结报告、处罚决定书中要将自由裁量的情况进行表述。在处罚案件核审过程中，核审机构对处罚自由裁量部分要予以着重审查。

（九）减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的程序问题

工商行政管理机关认为根据案件具体情况，应当减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的，要经案件审查委员会讨论决定。这是河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则（试行）要求的。该适用规则第第十一条第二款规定“因案件复杂、超出本规则及《执行标准》规定降低或者提高处罚阶次的，应当集体研究决定。”我们请示省局后，认为不论是减轻处罚、从轻处罚还是从重处罚，只要超出本规则及《执行标准》规定降低或者提高处罚阶次的，就应当经案件审查委员会讨论决定。

对于行政处罚自由裁量权，省政府和国家工商局、省局均有严格要求，河南省推行行政执法责任制工作领导小组办公室出台了《关于在行政处罚文书中体现裁量内容的通知》（豫政责办〔2009〕73号），国家工商行政管理总局出台了关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见，省局出台了《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准》，根据上述规范性文件，结合去年我们在案件核审的经验，我们认为：在行政处罚案卷中，在自由裁量权方面，出现以下问题：

1、自由裁量的分级错误。行政处罚裁量标准分为两级的，要根据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，将其认定为轻微、严重；行政处罚裁量标准分为三级的，要根据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，将其认定为轻微、较重、严重；行政处罚裁量标准分为四级的，要根据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，将其认定为轻微、一般、严重、特别严重；行政处罚裁量标准分为四级以上的，要根据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，将其认定为轻微、一般、严重、特别严重，其中四级以上的均按特别严重认定。特殊情况的，灵活掌握。

2、自由裁量内容表述存在问题。应严格按照豫政责办（2009）73号文件规定，处罚决定书应表述为“根据你（单位）的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，你（单位）的违法行为为   （轻微、一般、严重、特别严重）”；调查报告应表述为“根据该单位（个人姓名）的违法事实、性质、情节和社会危害程度，将该单位（个人姓名）的违法行为确定为    （轻微、一般、严重、特别严重）”；告知书表述为“从你（单位）的违法事实、性质、情节、社会危害程度和证据看，你（单位）的违法行为为    （轻微、一般、严重、特别严重）。

3、自由裁量权内容放置的位置不对，应放在对违法行为的定性后边，还没有定性当事人的行为是否违法，就认定裁量等次不妥。

4、在行政处罚决定书和告知书中引用了《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》。《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》属规范性文件，不能在行政处罚决定书和告知书中引用。

5、在调查报告中引用《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》不具体。要引用到具体的条款项目。在调查报告中说明自由裁量理由，是河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则的要求，该适用规则第十二条规定“办案机构应在案件调查终结报告中说明行政处罚自由裁量权的理由。办案机构对适用行政处罚自由裁量权未说明理由的，核审机构应当作退卷处理”

6、在调查报告中引用《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》的位置不对，应放在行政处罚的依据后边

7、在文书中引用条款项目的写法不规范。应为第***（中文数字）条第*（中文数字）款第*（中文数字加括号）项第*（阿拉伯数字）目。例如：第二十三条第二款第（三）项第4目

8、行政处罚的依据和种类法条没有全文引用，根据豫政责办〔2009〕73号文件的要求，行政处罚的依据和种类法条要全文引用。

关于法律规范的适用问题

由于行政处罚是否合法的最终裁决是法院，所以我们在执法是就要了解人民法院对法律规范的适用是如何理解的。

一、关于行政案件的审判依据   

跟据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。

    考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。例如：《企业名称登记管理规定》、《工商所条例》等，但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。

二、关于法律规范冲突的适用规则

    调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。

(一)下位法不符合上位法的判断和适用

    下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。

    法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。

(二)特别规定与一般规定的适用关系

    同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。

    法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上应按照下列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。

(三)地方性法规与部门规章冲突的选择适用

    地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；(5)尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用； (6)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院按照立法法第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。

(四)规章冲突的选择适用

    部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用； (3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方政府

    规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。

    国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形选择适用：(1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定；(2)与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；(4)能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。

    国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理。

三、关于新旧法律规范的适用规则

    根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

四、关子法律规范具体应用解释问题

    在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释；有专业上的特殊涵义的，该涵义优先；语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。

    法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。

下面我们用具体事例来看法律的适用问题

对于当事人无照经营乙醇汽油，我们该如何规范呢？对于初步掌握法律适用原则的人们会认为应当用《危险化学品安全管理条例》来规范，不能适用《无照经营查处取缔办法》。因为《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。由于乙醇汽油属于危险化学品，《危险化学品安全管理条例》对无照经营危险化学品的处罚另有规定，所以应当适用《危险化学品安全管理条例》来规范。

上述看法是否正确呢？我们认为只要对无照经营危险化学品的规范没有法律和行政法规的特别规定，就应当是正确的。但自从二○○七年七月二十六日，国务院公布了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》后，对无照经营乙醇汽油的行为就应当按照该特别规定规范。这是因为：

1、该行政法规是对食品等产品安全监督管理的特别规定。其效力高于《危险化学品安全管理条例》等一般的行政法规。根据该特别规定的第二条第二款“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定”。国家工商行政管理总局关于贯彻《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的实施意见（）中说“正确处理《特别规定》与其他法律法规的关系，坚持依法行政。工商行政管理机关开展食品等产品安全监管工作，既要全面执行《特别规定》，又要严格执行《产品质量法》、《食品安全法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》等法律法规。在流通领域商品质量监管工作中，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或规定不明确的，适用《特别规定》。”

2、该行政法规的适用对象包括危险化学品。该特别规定的第二条第一款规定“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品。”危险化学品本身就是与人体健康和生命安全有关的产品。按照国家工商总局的理解，则该条的等字还包括建材、农资、家用电器、低压电器、儿童玩具、劳动防护用品、汽车配件、电线电缆、燃气器具、危险化学品等十大类产品。国家工商行政管理总局关于贯彻《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的实施意见（）中说“准确把握《特别规定》适用的监管范围，切实履行法定职责。按照国务院确定的食品等产品监管职能分工，工商行政管理机关负责流通领域的监管，各级工商行政管理机关要按照《特别规定》的要求，不仅要对流通领域食品、食用农产品的质量进行监管，还要依据《特别规定》的要求，加大对建材、农资、家用电器、低压电器、儿童玩具、劳动防护用品、汽车配件、电线电缆、燃气器具、危险化学品等与人体健康和生命安全密切相关的产品的监管力度，将食品安全监管中行之有效的监管制度，逐步扩大到相关产品监管工作中，认真履行《特别规定》明确的监管职责，确保执法到位，切实保障市场消费安全。”也就是说不仅无照经营危险化学品，就是无照经营建材、农资、家用电器、低压电器、儿童玩具、劳动防护用品、汽车配件、电线电缆、燃气器具也应当按照特别规定予以规范。