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中华人民共和国行政复议法释义(下）

环保知识 2009-02-05 14:05:16 阅读273 评论0 字号：大中小订阅

第四章行政复议受理

    第十七条行政复议机关接到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
    除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。
    【释义】本条是关于行政复议受理期限的规定。
    行政管理相对人提出行政复议申请后，行政复议机关通过对行政复议申请的审查，认为该申请符合法定条件时，接受申请，并予以立案。通常人们把行政复议机关的这一活动，称为行政复议的受理。
    行政复议机关在收到行政复议申请书后，应当及时审查行政复议申请的内容，并在一定期限内作出是否受理的决定。如何合理规定这一期限，应体现行政复议制度的效率原则，还得顾及实际操作中的可行性问题。行政复议法规定：“行政复议机关接到行政复议申请后，应当在五日内进行审查”。
    行政复议机关对行政复议申请进行审查，是确保行政复议活动正常进行的重要环节。做好这一工作，既可以保证管理相对人正确行使自己的权利；也可以避免行政复议机关盲目立案，为顺利地开展行政复议活动创造有利条件。对于行政复议申请的审查，应主要审查以下几个方面的内容，是否符合本法规定。
    一、行政复议申请是否属于行政复议的受案范围
    《行政复议法》第六条规定了公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵害了自己的合法权益，可以申请行政复议的具体受案范围；第七条规定了公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请的具体范围；同时第八条还规定了关于行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，不是行政复议的受案范围。还应当指出的是，对国防、外交等国家行为不服的，也不属于申请行政复议的范围。
    二、行政复议申请是否超过法定期限；超过法定期限有无正当理由
    《行政复议法》第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”
    三、行政复议申请人是否符合条件
    《行政复议法》第十条规定：“依照本法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人。有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。”申请人必须是认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。
    四、行政复议申请书是否符合条件
    审查申请书的格式和内容是否符合要求。《行政复议法》第十一条规定：“申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。”申请人和被申请人的基本情况包括：申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址等（法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名）；被申请人的名称、地址。
    五、行政复议申请是否属于本行政复议机关的管辖范围
    《行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管机关申请行政复议。”第十三条规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。”第十四条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼；也可以向国务院申请行政裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”第十五条还规定了对老百姓往往难以弄清楚向哪一个行政机关申请行政复议的复杂情况，可以直接向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出申请，由该县级地方人民政府负责转送。
    六、行政复议申请提出之前，是否已向人民法院提起诉讼
    根据我国法律的规定，在管理相对人既可选择请求行政复议又可选择提起行政诉讼的情况下，行政复议总是先于行政诉讼，如果对行政复议决定不服，管理相对人仍然可以提起行政诉讼。但是，这两种程序不能同时进行。管理相对人一旦提起行政诉讼，则表明其已放弃了行政复议救济程序。
    以上是行政复议机关对行政复议申请进行审查的几个主要方面。经行政复议机关审查，符合本法规定的条件的，应当立案受理，决定受理的不需要再作出书面的行政处理决定，可以直接进入行政复议审理阶段，通知被申请人参加行政复议；如果认为行政复议申请不符合法定要件，如：或者超过法定期间且无正当理由，或者已经提起行政诉讼，或者不属本行政复议机关的管辖范围，应当裁定不予受理，并书面告诉行政复议申请人不予受理的理由。
    最后，应该指出，第一，行政复议机关在对行政复议申请进行审查的过程中，如果是由于行政复议申请书不符合要求，或应提供的材料不足，而难以进行审查和判断的，应该将行政复议申请书发还行政复议申请人，说明有关情况及问题，要求行政复议申请人在限期内予以补正，然后再申请。
    第二，发现下列情况，应当告知申请人：不符合申请人资格的，应当更换符合申请人资格的人申请；没有明确被申请人的，应当查明被申请人后再申请；行政复议请求不具体的，应当补充写明；应当由申请人提供的事实根据没有提供的，应当写明案情事实，补充证据。
    第三，对于符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。也就是说，在行政复议受理过程中，有些情况不是非此即彼，而是可以补救以符合受理要求的。这些做法符合行政复议法的立法意图，有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。在受理日期的计算上，应该是，“除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”《行政诉讼法》第四十二条也规定：“人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。”行政复议机关审查申请书、决定是否受理，关系到申请人的合法权益能否得到应有的保护，行政机关违法的行政行为能否得到纠正，所以，行政复议机关对申请书应认真地进行审查，凡符合受理条件的都应当在接到申请书之日起，五日内立案。申请人对行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，有权依法向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
    第十八条依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府，对依照本法第十五条第一款的规定属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当依照本法第十七条的规定办理。
    【释义】本条是关于县级人民政府负责转送行政复议申请的规定。一般说来，应该是行政复议的案件多于行政诉讼才合情理。但是，据了解，行政复议条例实施以后的前五年，全国行政复议案件总数不足十五万起，低于同期各级人民法院受理行政诉讼案件总数（近二十万起）。另据黑龙江省政府法制局调查，该省每年信访、上访数约六万起，其中有关行政侵权、可以纳入行政复议程序的占25—50％，依此估算，至少有一万五千起可以成为行政复议案件。事实上，黑龙江各级行政机关每年所受理的行政复议案件总计不超过二千起。造成行政复议案件数量上不来的原因很多，但是，申请行政复议的条条框框较多，公民、法人和其他组织申请行政复议不方便，是一个重要原因。
    因此，这次制定行政复议法，特别注意坚持便民原则，不能让老百姓处处感到不方便。如尽量减少行政复议案件的异地审理，方便申请人参与行政复议活动。法律规定，行政复议申请期限从目前规定的一般十五天延长到一般六十天；申请行政复议可以书面申请，也可以口头申请；对老百姓往往难以弄清楚向哪一个行政机关申请行政复议的复杂情况，他们可以直接向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出申请，由该县级地方人民政府负责转送。如，《行政复议法》第十五条规定，申请人可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府依照本法第十八条的规定转送处理。
    需要指出的是，在这种情况下，如果申请人能够弄清楚应该向哪一个行政机关申请行政复议，他们可以直接向有关行政机关申请行政复议，这样省时省力，最为理想，符合行政复议法的立法意图。但是，有些复杂情况，申请人往往难以弄清楚向哪一个行政机关申请行政复议，规定他们还可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府依照本条的规定办理。这是为了方便申请人特殊规定的由县级地方人民政府转手的途径。
    依照本法第十五条第二款的规定接受行政复议申请的县级地方人民政府，接到行政复议申请后，区分两种情况：对于属于自己受理的行政复议申请，要依照本法第十七条的规定办理；对依照本法第十五条第一款的规定属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。需要强调的是，县级人民政府有义务将申请人的行政复议申请按时转送有关行政机关，而不是可做可不做。接受转送的行政复议机关应当依照本法第十七条的规定办理。
    第十九条法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
    【释义】本条是关于行政复议与行政诉讼的关系的规定。
    本条涉及到以下几个问题：
    一、申请行政复议和提起行政诉讼的关系
    《行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律。法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”依照行政诉讼法的规定，在提起行政诉讼之前是否需要经过行政复议，分为两种情况：第一，在法律、法规没有规定需要先向行政机关申请行政复议，对行政复议不服才能向人民法院起诉的情况下，当事人可以先向行政机关申请行政复议，对行政复议不服再向人民法院起诉；也可以不经过行政复议，直接向人民法院提起行政诉讼。这是一种由当事人自己选择的办法，属于这种情况的有：（1）行政机关所作出的具体行政行为没有法律、法规作为依据，也没有可以参照的规章，应当依照行政诉讼法的规定。比如，某地乡政府要求当地农民一律在某月、某日开耕，否则，迟耕一日罚款五元，在这种情况下，被处罚的人可以先向县级人民政府有关主管部门申请行政复议，对行政复议决定不服的，再向人民法院提起行政诉讼；也可以直接向县级人民法院提起行政诉讼。（2）行政机关作出的具体行政行为虽然有法律、法规的规定作为依据，但是法律、法规中未规定可以申请行政复议或者提起行政诉讼的问题。例如，《文物保护法》第三十条规定，对发现文物隐匿不报，不上交国家，以及私自经营文物购销活动等行为，可以给予警告、罚款。没收非法所得等行政处罚，但没有规定被处罚人对行政处罚决定不服可以申请行政复议或者提起行政诉讼。在这种情况下，当事人也可以自己选择先申请行政复议或者直接向人民法院提起行政诉讼。（3）法律、法规虽然规定了当事人对行政机关作出的具体行政行为不服可以向人民法院提起行政诉讼，但是未规定申请行政复议的问题的，当事人可以先申请行政复议。例如，《森林法》第十四条和《草原法》第六条都规定了当事人对人民政府处理决定不服的，可以在接到通知书之日起一个月内向人民法院起诉，但又都没有对申请行政复议问题作出规定，在这种情况下，当事人也可以先申请行政复议，对行政复议不服再提起行政诉讼。（4）法律、法规本身就规定可以由当事人自由选择的。例如，《海关法》第五十三条规定，当事人对海关的处罚不服的，可以向作出处罚决定的海关或者上一级海关申请复议，对复议仍然不服的，可以向人民法院起诉；当事人也可以直接向人民法院起诉。
    需要注意的是，公民、法人或者其他组织在选择申请行政复议或直接向人民法院提起行政诉讼时，不得就同一内容既向行政机关申请复议又向人民法院提起行政诉讼。选择行政复议的，需经行政复议后，对行政复议决定不服的再向人民法院提起行政诉讼。选择直接向人民法院提起行政诉讼的，不能再向行政机关申请行政复议。
    第二，在法律、法规规定应当先向行政机关申请行政复议，对行政复议不服的才能向人民法院提起行政诉讼的情况下，公民、法人或者其他组织必须依照法律、法规的规定，先经行政复议后，才能向人民法院提起行政诉讼。在这种情况下，行政复议成为提起行政诉讼的前置条件，不经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。比如，被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，依照治安管理处罚条例的规定，必须先向上一级公安机关提出申诉，不服上一级公安机关裁决的，才能向当地人民法院提起诉讼。行政复议法本条规定的是这种情况。
    二、司法最终裁决原则
    经过行政复议解决争议是值得提倡的。行政复议制度有着许多优点。它不但程序简易，能够迅速解决争议，而且由于复议机关不仅可以撤销或变更违法的行政行为，还可以对具体行政行为中不尽合理之处，即不当的具体行政行为进行纠正，使争议能够得到合理的解决。另外，通过行政复议，也便于上级行政机关对下级行政机关的行政行为实行监督，有利于提高行政机关和行政机关工作人员的业务水平和法制观念。总的来说，行政复议机关是依照法律、法规规定来对具体行政行为进行重新审查的，绝大部分争议都能通过行政复议得到合理的解决，据有关资料统计，从1991年1月，行政复议条例开始实施，至1997年底，全国共发生行政复议案件约二十二万件，平均每年发生三万件。从行政复议机构作出的行政复议决定看，维持原具体行政行为的约占50％，撤销的约占20％，变更的约占10％，以其他方式结案的，如申请人撤回行政复议申请、责令被申请人履行职责等，约占20％。申请人不服行政复议决定，提起行政诉讼的约占全部行政复议案件的25％。即使出现错误，申诉人仍可以向人民法院提起行政诉讼，经行政诉讼使自己的合法权益得到保护。因此，经过行政复议解决争议是值得提倡的。但是，同时，在法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起诉讼的情形下，往往存在着行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的情况。在这种情况下，为使公民、法人或者其他组织有一个请求解决问题的渠道，法律规定，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。可以使公民、组织能够充分行使救济权利。
    实际上，行政复议机关作出的行政复议决定，除非有法律特别规定，并不具有最终法律效力，行政复议申请人不服还可以依法向人民法院提起行政诉讼。人民法院对提起行政诉讼的具体行政行为享有最终裁决权，即人民法院有权对行政复议案件作出有最终法律效力的判决。这是行政法的一项原则，称为“司法最终裁决”原则。
    由于行政复议机关往往是作出具体行政行为的行政机关的上级行政机关，有的具体行政行为在作出之前已经征求上一级行政机关的意见，有的是经过上一级行政机关批准之后才作出的，因此，再经行政复议程序，有可能使错误的具体行政行为得不到及时的纠正。比如，对违法的具体行政行为应该撤销的不撤销，对不当的具体行政行为应该变更的不变更。公民、法人和其他组织对上级行政机关能否公正审查下级行政机关的决定往往也有疑虑。比如，一般说来，应该是行政复议的案件多于行政诉讼才合情理。而目前在我国，行政诉讼和行政复议相比，行政诉讼的案件远远超过行政复议，现在这种情况，说明了一定的问题，必须予以考虑。行政复议案件上不来的主要原因之一是行政复议缺乏一定的公正性。因此，当人民认为行政机关的裁决失之公正时，为保证行政复议得到公正的解决，原则上必须给其留有诉诸法院的出路，应当允许一切行政争议都可以最终诉诸法院作出裁决。
    由法院对行政争议作出最终裁决，既表明国家对保护公民的诉权及合法权益的强烈意愿，又表明国家把法院作为监督行政机关依法行使权力的一种外部制约力量。它有利于强化行政机关及其工作人员依法办事的观念，督促处理行政争议的行政机关及其工作人员依法公正办案，尽管这种监督和督促力量在许多情况下是潜在的，但它确实对于在制度上保障行政争议在法院外得以公正地解决发挥着重要作用，使行政机关裁决行政争议的制度得以健康的发育和成长。
    三、期限问题
    本条规定：行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。这也可以说是一种不服行政复议提起行政诉讼一般期限的规定，不过第二种情况并非行政复议机关已经作出行政复议决定，而是法律规定对行政复议机关到期未作出决定的，视为已经作出决定，允许申请行政复议的人直接向人民法院提起行政诉讼。这样规定的目的，是为了敦促行政复议机关在法定的行政复议期限内完成行政复议行为，使申请行政复议的人能够及时地行使诉权，有效地保护其合法权益。同时，有助于保证行政效率，及时了结行政争议。该规定不仅适用于行政复议机关在一般期限内逾期不作出决定的情况，同时也适用于行政复议机关应当在特别期限内作出行政复议决定而逾期未作出决定的情况。总之，凡在法定期限内行政复议机关未作出行政复议决定的，申请行政复议的人可以在行政复议期满之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。
    四、实体权还是程序权问题
    本条规定，行政复议机关对行政复议决定不予受理或者逾期没有作出行政复议决定的，申请人可以自收到不予受理决定书之日起或者在行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。也就是说，行政复议机关对行政复议决定不予受理或者受理行政复议案件超过法定期间没有作出行政复议决定的，可以引起行政诉讼。本条只涉及行政复议前置的行政复议，还应当包括可选择的行政复议和终局行政复议，所有的行政复议机关对行政复议申请不予受理或者受理后逾期没有作出行政复议决定，申请人都可以提起行政诉讼。行政复议前置是指相对人对具体行政行为不服，必须首先通过申请行政复议这一途径寻求救济。对行政复议裁决不服，方可提起行政诉讼。也就是说，这类行政复议的相对人如欲提起行政诉讼，必先经过行政复议这一程序，否则，人民法院将不予受理。也就是说，行政复议机关对行政复议决定不予受理或者受理后逾期不作行政复议决定，并不能导致申请人诉讼权的丧失。这符合行政复议法“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法目的。
    行政复议机关对行政复议决定不予受理或者受理后逾期没有作出行政复议决定，表明申请人请求行政复议机关保护其人身权和财产权等合法权益这一目的在行政复议程序中已经不可能实现。通过行政诉讼，可以使这一目的最终得以展示。特别是行政复议逾期，不仅使申请人的合法权益得不到保护，也违背了行政复议机关的法定职责，申请人可以因此提起行政诉讼。《行政诉讼法》第十一条第一款第五项规定了申请人因“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”提起的诉讼，属于人民法院的受案范围。因此，本条规定，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼，对于行政管理相对人权益的保护，包括了程序权和实体权。前者是基础，后者是目的。不保护程序权，实体权难以实现；不保护实体权，程序权失去意义。因此，两方面的权益，都是行政复议法保护的客体。
    第二十条公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。
    【释义】本条是关于行政复议机关无正当理由不予受理的处理规定。
    不予受理包括拒绝受理和不予答复的两种情况。
    目前，不少行政复议机关不愿受理行政复议案件，对实行行政复议制度缺乏热情。有的人总结，表现为“三怕”：一怕被人告，被告意识不强。作为行政机关，作出具体行政行为后怕相对人不服申请行政复议或提起行政诉讼；作为行政复议机关，作出行政复议决定后怕申请人不服提起行政诉讼。二怕麻烦，服务意识不强。行政复议程序性强，一环套一环，一些行政机关和工作人员不习惯。特别是遇到一些复杂案件，更怕沾上边。三是行政复议机关怕得罪下级行政机关，秉公执法的意识不强。行政复议机关担心运用行政复议机制直接纠正下级行政机关的错误会影响其工作积极性。由于存在“三怕”，一些行政机关作具体行政行为时不告知诉权；行政复议机关对行政复议申请应当受理而不予受理；行政复议机关受理后或者对原具体行政行为一概予以维持，或者有行政复议案件不办，或者不按照行政复议程序办，仍采用传统的调解、信访申诉方式处理，任其拖延、耽搁、不公正处理。致使相对人有状难告，行政复议形同虚设，侵犯了相对人合法权益。
    行政复议法对这一行为加以了制约。公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。为人民服务是行政机关的根本职责，在行政复议中，行政复议机关有义务为人民群众提供优质服务。
    本条规定体现了上级行政机关对行政复议机关行政复议工作的监督职能，对于加强行政机关内部监督，促进行政机关合法、正确地行使职权，维护社会经济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义。上级行政机关对行政复议机关拒绝受理行政复议申请情况的了解，主要是通过申请人的申诉或者对下级行政机关工作的检查。
    理解这一条时应注意两点：第一，行政复议法可以有很多任务，但是保障相对人的合法权益应当是第一位的。这是因为，行政复议法是关于行政复议程序的法，而行政复议程序的开始是由相对人的申请而开始的；行政复议程序是否继续进行下去，也由相对人的意志决定，相对人撤回行政复议申请时，行政复议即告终止。从另一方面说，国家建立行政复议制度的目的，是解决相对人不服行政机关的具体行政行为的问题，这里应特别注意的是：相对人不服行政机关的决定。保障行政机关依法行政，不是行政复议的主要任务，而是其他行政法的任务。因为行政复议受相对人不告不理原则的制约，而保障行政机关依法行政与此原则无关，不能因为相对人申请行政复议才保障行政机关依法行政，相对人不申请行政复议就不保障行政机关依法行政，特别是由于行政复议的裁决机关也是行政机关，更不宜在相对人申请行政复议的时候强调要保障行政机关依法行政。如果是这样，有用保障行政机关依法行政来对抗相对人申请行政复议的嫌疑。在行政复议中，行政机关包括行政复议机关主要是尽义务，而不是享受权利。当然，在运用救济渠道保护公民、法人和其他组织的合法权益的同时，必然带来保障行政机关依法行使职权的效果。
    第二，行政复议是上级行政机关对下级行政机关的监督；又和一般的上下级的监督不一样，行政复议需要人来申请，必须具备双方当事人，一方当事人对行政机关的处分不服，要求上级行政机关对下级行政机关的行政决定居中裁决。因此行政复议带有准司法的性质。行政复议法的根本目的是通过行政机关内部的层级监督手段来对受侵害的相对人以行政救济，是保障公民宪法权益的重要途径。行政复议立法的指导思想体现了对行政机关的制约和对公民的救济。但是，行政复议只是法律救济制度中的一部分，不要试图依靠行政复议解决一切问题，也不必鼓励当事人完全通过行政复议进行救济。行政复议救济应与司法救济有区别，要有自己的定位，要有自己的特色，要从有利于迅速有效保护当事人权益出发，不要那么繁杂。在行政复议和行政诉讼的关系上，行政复议法明确规定了相对人对行政复议机关的行政复议决定不服包括不受理行政复议申请和不答复行政复议申请的决定不服的，可以对行政复议机关的该决定或行为向人民法院提起行政诉讼，要求保护其合法权益不受侵犯。
    第二十一条行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：
    （一）被申请人认为需要停止执行的；
    （二）行政复议机关认为需要停止执行的；
    （三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；
    （四）法律规定停止执行的。
    【释义】本条是关于具体行政行为的执行力与行政复议关系的规定。
    行政复议申请一经提出，首先意味着行政机关的某项具体行政行为受到了怀疑，就其合法与否、合理与否已经产生了争议；同时，行政复议程序即告正式开始。那么，复议申请的提出，能否产生停止执行行政机关的具体行政行为的效力？一般情况下，具体行政行为不因行政复议申请的提出而停止执行。
    提出行政复议申请不停止具体行政行为的执行这一原则，是基于行政机关依其职权所作出的具体行政行为，是代表国家作出的，行政复议开始后，行政机关为实现行政目的，是否执行具体行政行为是属于行政机关的权限范围和职责范围。其强制力和执行力表现为，在违法或不当的具体行政行为被撤销或变更以前，并不因管理相对人申请行政复议而影响其执行。因此，管理相对人在申请行政复议的同时，还要继续执行行政机关所作出的具体行政行为。只有基于国家机关的决定、或者说是国家意志的明确表示才能停止执行。这是维持一定的社会秩序、保障行政管理的效能、实现全社会的共同利益、维护国家行政权应有的尊严所必需的。从实际情况来看，有些具体行政行为所指向的客体具有一定的社会危害性，如果因管理相对人提出复议申请便停止执行具体行政行为，就有可能对社会带来更大的危害，造成更大的影响，无益于保护公共利益。例如，卫生防疫机关对某管理相对人经营不符合卫生标准的食品，有权作出没收或者销毁的处理决定，提出复议申请后，就停止执行有关的处理决定，那么可能不符合卫生标准的食品就会继续出售，继续危害社会。我国有关机关制定和发布的有行政复议条款的法律、法规，“都对于行政复议申请不停止执行具体行政行为作出了明文规定。例如，《行政处罚法》第四十五条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”《外商投资企业和外国企业所得税法》第二十六条规定：“外商投资企业、外国企业或者扣缴义务人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照规定纳税，然后可在收到税务机关填发的纳税凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。”《海关法》第四十六条规定：“纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当先缴纳税款，然后自海关填发税款缴纳证之日起三十日内，向海关书面申请复议。”
    行政复议期间不停止具体行政行为的执行是行政复议制度的一项原则。但是在某些具体情况下，不停止执行也可能给行政复议申请人的合法权益造成实际损害，待行政复议机关撤销或变更了违法或不当的具体行政行为后再予以补救，就显得十分被动，特别是在当前我国的行政赔偿制度还不发达的情况下更是如此。因此，为了体现行政复议法保护公民、法人和其他组织的合法权益的立法目的，在以下几种情形下，申请行政复议期间停止具体行政行为的执行也是必要的。
    一、被申请人或行政复议机关认为需要停止执行的。这主要是由国家行政机关在对各种情况作出判断，如果认为停止执行并不损害社会公益，而不停止执行有可能带来难以弥补的损失或者是基于其他特殊原因，可以作出停止执行的决定。
    二、行政复议申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，裁定停止执行某具体行政行为的。例如，某城建部门，认为某单位的房屋是违章建筑，要求该单位予以拆除。该单位不服城建部门的处罚，而申请行政复议，并申请停止执行拆除房屋的处罚决定。行政复议机关经审查认为，如果拆除房屋将会给该单位造成很大的损失，暂不拆除房屋尚不影响周围居民或者正常的交通、环境等，因而裁定暂停执行城建部门的处罚决定。
    三、法律规定可以停止执行的。例如，治安管理处罚条例第四十条规定：“对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的，在申诉和诉讼期间原裁决继续执行。被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申请和诉讼期间，原裁决暂缓执行。裁决被撤销或者开始执行时，依照规定退还保证金。”根据这一规定，只要被裁决的人提供了担保，公安部门就不能在判决前对被裁决人实行拘留。
    从行政复议法的规定看，对行政复议期间具体行政行为的停止执行把握了一个从严原则。行政复议期间具体行政行为的停止执行是由行政机关启动或者由行政机关决定的。从规定的条件看，要同时符合具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失和停止执行不损害社会公共利益这两个条件，才能批准申请人停止执行的请求。
    总的来说，以行政复议申请不停止具体行政行为执行为原则，同时兼以附条件的停止执行，在维护国家行政权的尊严和兼顾管理相对人合法权益方面，是一种可行而且合理的选择。
    具体行政行为具有行政约束力和执行力，不因原告提起行政诉讼而失效，具体行政行为的执行也不因原告提起行政诉讼而中断，只有按照法律规定，才能停止执行。《行政诉讼法》第四十四条对此也作了规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告要求停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（3）法律、法规规定停止执行的。”也就是说，在诉讼期间，不停止具体行政行为的执行是原则，停止执行是例外。

第五章行政复议决定

    第二十二条行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关内负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。
    【释义】本条是关于行政复议审理方式的规定。
    对于符合受案范围的行政复议案件，行政复议机关受理后，应当依法进行审理。合法、及时地审结复议案件，是行政复议的重要环节。行政复议采取什么样的审理方式是行政复议法起草过程中争议比较大的一个问题。有的同志认为应明确采用庭审方式，有的同志提出应采用听证方式，还有的同志提出应采用书面审理与庭审方式相结合的方式等等。但绝大多数意见认为：行政复议审理采取何种方式，应当与行政复议本身的特点相符合，行政复议作为一项行政活动，必须充分体现并且一定要符合行政效率原则，行政复议不必也不应当“司法化”，这是行政复议工作区别于行政诉讼的一个重要方面。行政复议效率原则，主要表现为：一是要求整个行政复议过程体现出便民、及时的特点，尽可能减少行政复议申请人在人力、物力、时间上的浪费。因此，不能像一般诉讼程序那样，要求当事人花大量的时间进行庭审活动。二是有利于行政复议机关迅速、简练地审理行政复议案件。行政复议活动是在行政系统内部进行的，行政复议机关与作出具体行政行为的行政机关有上下级领导或者指导的关系，往往不需要通过复杂的审理方式求得对具体事实的认定和把握。因此，为了避免给申请人和被申请人造成诉累，体现效率原则，行政复议的审理直采取书面复议形式。
    所谓书面复议，是指行政复议机关在审理复议案件时，仅就案件的有关书面材料进行审理的一种方式。这种方式原则上不传唤复议参加人和证人等到行政复议机关；行政复议参加人可以采用邮寄的方式递交行政复议申请书和有关材料；证人也可以用书面材料作证。行政复议机关书面审查的客体是被申请人作出的具体行政行为是否合法和适当。具体来讲对不同类型的行政案件应从不同方面着手进行审查。
    一、被申请人作出的具体行政行为引起的行政争议案件
    被申请人针对特定的公民、法人或者其他组织主动作出的具体行政行为应当合法、适当。合法，即作出具体行政行为事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法。适当，即在法律、法规规定的权限和幅度内，运用自由裁量权作出的具体行政行为公正、合理、恰当。根据合法性与适当性的要求，行政复议机关应当对被申请人作出的原具体行政行为的下列几方面进行审查：
    1．权限审查。行政机关作出具体行政行为应当具有法定职权，且在法定权限范围内，否则属于越权的违法行为。行政复议机关审查执法主体的合法性，应首先查明原具体行政行为是以谁的名义作出的，以及规范性文件中对执法主体的规定，在此基础上，从以下四方面进行分别审查：第一，被申请人是否具有作出该项具体行政行为的职权。如根据法律、法规的规定，公安机关没有吊销个体工商户营业执照的职权，如果公安机关作出吊销某个体户营业执照的决定，即属越权。第二，被申请人是否超越法定权限范围。第三，被申请人如果是非行政机关的社会组织，该社会组织行使的行政执法权是否具有法律、法规的授权。根据宪法和组织法的规定，我国的行政执法机关应当是行政机关。但是，法律、法规授权的组织可以依照授权作出具体行政行为。第四，行政机关委托其他组织作出具体行政行为的，其委托权限是否超越其法定职权等。
    2．事实审查。分析案情、审查证据、调查取证是行政复议工作的重点和难点。案件是否事实清楚，证据是否确实充分，是行政复议机关审理行政复议案件经常遇到的问题。经过审理，案件的主要事实仍然不清的，行政复议机关就难以对案件作出准确的判断。如某地方税务机关对某个体旅馆在发票中以“大头小尾”手段偷税的行为作出处罚的案件，行政复议机关在审查案件事实时，应当首先查清是否是“大头小尾”的发票，其金额是多少，是否系该个体旅馆开具的等。否则，行政复议机关就无法正确认定本案的事实。实践中，行政复议机关一般应从三方面对案件事实进行审查：第一，分析案情。即行政复议机关根据申请人提交的行政复议申请书对案件事实的陈述，对照被申请人答辩书中对案件事实的辩驳或承认，逐一审查行政机关作出具体行政行为的事实、根据、时间、内容、形式等，以排查出一致点和矛盾点，确定需要进一步清查的问题。第二，审查证据。即对当事人提供的证据逐一审查。一方面审查证据的真实性，辨别其真伪，确定其证明力；另一方面审查证据的充分性，确定现有证据能否证明案件事实，找出不足之处，及需进一步搜集的证据。第三，调查取证。即行政复议机关根据对案情的分析及对证据审查的结果，排列出需进一步证明的问题，认为有必要时向争议双方、有关单位及有关人员进行调查，以查清事实，达到证据确实充分。
    3．法律适用审查。即根据我国现行的法律、法规、规章，审查被申请人作出具体行政行为时适用的法律依据是否正确。一般应包括：是否适用了宪法、组织法及其他不能作为实体法适用的规范性文件；是否适用了尚未生效的规范性文件；是否适用了已经废止的或修改的规范性文件；应适用甲法是否适用了乙法；应适用甲法的某一条款是否适用了甲法的另一条款；是否适用了与法律、法规相抵触的规章及具有普遍约束力的决定、命令。
    4．程序审查。即对被申请人作出具体行政行为时是否违反法定程序，及其形式的合法性进行全面审查。一般对程序的合法性从以下四个方面进行审查：第一，是否违反法定的处理程序。如《行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。倘若行政机关没有告知当事人听证权，即径行作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种行政处罚决定，即属违反法定处理程序。第二，是否属于先处罚后取证。行政机关应该在搞清事实的基础上，依照法律法规的规定，作出具体行政行为。如果没有查清主要事实，只凭想当然，靠推断是不应当作出具体行政行为的。作出具体行政行为后再调查取证是程序违法行为。第三，是否违反法定形式。根据有关规定，行政机关作出具体行政行为时应当制作、送达行政处理决定书，若不制作、不送达行政处理决定书亦属违反法定形式，也应承担一定的法律责任。第四，是否向当事人交代过复议权、诉权。行政机关或法律法规授权的组织作出具体行政行为，应同时向管理相对人交代权利，否则属于程序违法，应承担一定的法律后果。
    5．适当性审查。复议机关对作出原行政行为的行政机关所行使的自由裁量权的适当性进行审查，这是行政复议与行政诉讼在审查权限上的主要区别。具体行政行为不适当的重要表现形式是滥用职权。譬如人民防空法规定，对侵占人民防空工程的行为，县级以上政府人民防空主管部门可以对单位处以一万元至五万元的罚款。在行使这一处罚权时，人防部门应当根据具体违法情节，区别不同情况予以适当处罚。对于相似的违法行为，若基于个人私利或不负责任的工作态度，处罚畸轻畸重，都是不当的，均应予以纠正。
    二、被申请人不作为行为引起的行政争议案件
    根据《行政复议法》第七条第八、九、十项之规定，行政机关拒绝或拖延履行法定职责的案件一般有三类，这三类案件的主要特点是行政机关不作为。对于此类案件应重点从以下几个方面进行审查：第一，管理相对人提出申请的形式、日期。主要包括，依法应当提出书面申请的，是否提出过书面申请；提出申请的材料是否符合法律规定的要求；是否通过法定程序提出；提出申请的具体时间等。第二，管理相对人提出申请的内容。主要包括：申请内容是否属于行政机关的法定职责；申请内容是否符合法定条件。第三，行政机关拒绝或拖延履行法定职责的事实。首先要查明行政机关应当履行法定职责的法定期限或指定期限，然后审查行政机关是否在这一期限内作出过具体行政行为，最后判断行政机关是否具有拒绝或拖延履行法定职责的行为。
    行政复议原则上采取书面复议，但并不排除在特殊情况下采取其他方式。这是因为无论效率原则、便民原则，还是经济原则，都应该以弄清事实，能作出正确判断为前提。对有些案情复杂，需要通过当事人之间的质证，方能搞清楚有关事实和证据的，则可以召集双方当事人、第三人、证人听取有关意见，对案件的有关争议进行质证和辩驳，以帮助行政复议机关正确认定事实。必须强调的是，行政复议机关可以根据实际情况决定是采取书面审查方式或者是亲自调查取证的方式进行审理，但是如果申请人提出要求行政复议机关再次调查取证或者要求向行政复议机关陈述意见，行政复议机关就必须听取申请人的意见。听取意见的形式也可以是多种形式的，如有的地方采取听证会的形式也是可以的。
    几年来我国的行政复议工作实践说明，书面审理案件的方式是比较符合行政复议工作性质的，但是为了更好地做好行政复议工作，行政复议法同时也不排斥其他的审理方式，并且赋予了申请人在审理方式上选择的权力，即申请人可以要求行政复议机关主动调查取证、听取意见。因此，行政复议法规定了“原则上”采取书面审查的办法，这使行政复议机关在复议案件的审理方式上有了很大的选择余地，可以通过对具体案件的具体分析，灵活运用适当的方式及时审结案件。
    第二十三条行政复议机关内负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议笔录复印发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。
    申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复，作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。
    【释义】本条是关于被申请人答辩期限、举证责任以及申请人、第三人阅卷的有关规定。
    行政复议工作坚持的及时原则，要求行政复议机关在受理、审理行政复议案件的各个环节中都能在法定期限内履行职责。为做好行政复议案件审理的准备工作，行政复议机构应当自复议申请受理之日起七日内，向被申请人送达有关受理的文书，通知被申请人参加复议，知晓申请人的要求和根据，并据依准备答辩书及有关证据、材料。这是复议机关确保案件及时审结的一项重要准备工作。但需要说明的一点是根据《行政复议法》第三十二条的规定，“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定行政复议期限少于六十日的除外。”而我国现行法律中明确规定了行政复议期限的，有的是三日，如《集会游行示威法》；有的是五日，如《治安管理处罚条例》等等，期限很短。对这种情况，行政复议机构应当在复议申请受理当即履行这项职责。
    被申请人在收到复议机关送达的受理文书后，应当在法定期限内履行答辩义务，并向复议机关提交证据材料及作出具体行政行为所依据的规范性文件。这主要包括两方面的要求：
    第一，期限。被申请人的答辩期限在行政复议法中规定为十天。即从收到受理文书次日起算应在十日内将拟制的答辩书及有关证据材料送达复议机关。如果被申请人逾期答辩或不提交答辩的，按照《行政复议法》第二十八条第一款第四项的规定，可能承担具体行政行为被撤销的后果。此外，按照行政复议法第三十六条的规定，被申请人不答辩的，可以对直接负责的主管人员和其他责任人员追究政纪责任，乃至刑事责任。但是，如前所述，如果复议期限比较短，被申请人应按复议机关确定的时限及时答辩，以免影响案件的及时审结。
    第二，举证责任。行政复议中的举证责任是指复议当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。行政复议法要求被申请人“提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”并分别在第二十八条、第三十六条中明确规定了不举证的法律后果。行政复议法为什么规定被申请人承担举证责任呢？行政复议要解决的中心问题是被诉具体行政行为的合法性和适当性问题，而被诉具体行政行为又是被诉行政机关单方面的意志作出的。从整个行政法律关系来看，占支配地位的是被诉行政机关；从行政程序全过程来看，行政机关在以职权开始的行政行为中事实上处于“主张者”的地位。在行政法律关系中，申请人和被申请人处于不平等的地位，他们之间是一种管理与被管理的关系。行政法律关系的产生基于行政机关的单方面的行为。行政机关作出某种具体行政行为，一要有事实根据，二要有法律、法规等规范性文件作依据。因此，在行政复议中，审查的客体是行政机关作出的具体行政行为，理所当然的应由行政机关对其作出的具体行政行为负举证责任，提供为什么作出该项具体行政行为的证据。
    第三，行政机关应当遵守“先取证，后裁决”的法律程序规则，即行政机关在作出决定之前，必须有事实根据，不得在没有事实根据的时候作出任何决定。如果不遵守这一规则，就是在程序上违法或滥用职权。进入行政复议程序之后，如果行政机关举不出证据，只能证明它已经违反了行政程序规则。被申请人在取证方面具有比申请人更为优越的条件。申请人可能因经济上、管理制度上的种种障碍，难于全面收集证据；对于行政机关作出的处理，申请人可能作不到全面了解；在某些情况下，申请人缺少保存证据的能力。而被申请人在行政程序中，作为国家执法机关，享有足够的行政权力收集和调取证据：它有国家提供的经费和专业技术人员，拥有足够的搜集证据的能力，如进行鉴定、勘验等。正是由于被申请人在取证方面具有优越条件，让被告承担举证责任更有利于弄清案件真实情况。
    让行政机关承担举证责任，有利于促使行政机关依法行政，有利于促使行政机关在行使职权时，坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，切实做到“先取证，后裁决。”
    在行政复议中被申请人主要应提供六方面的证据材料：第一，作出具体行政行为的事实根据。在行政复议中，相对人的行为是否合法，具体行政行为的作出是否必要，以及条件是否具备等，都应由被申请人提供证据加以证明。如某人因违反食品卫生法而受到处罚，那么在复议中，卫生行政主管部门就应当提供能证明相对人违反食品卫生法的一切证据。第二，适用法律和其他规范性文件的依据。在提供依据同时，还应提供证明适用这些法律、法规和规范性文件的正确性的证据。第三，作出具体行政行为符合法定程序的证据。违反法定程序作出的具体行政行为往往会侵害相对人的合法权益。所以，被申请人应提供关于该项行政行为合法程序的证据，包括有关通知书、告知书、笔录、送达回执等。第四，关于是否滥用职权的证据，滥用职权即违反权利的目的而行使权利。行政机关应根据法律并结合行政实践解释其行使权利的目的。第五，关于具体行政行为适当的证据。根据行政复议法之规定，具体行政行为明显不当的，复议机关可以决定撤销或变更。因此，行政机关应当提供其行政行为适当的证据。第六，对于不履行或者拖延履行法定职责的，被申请人应提供存在合法事由或正当理由的证据。
    应当强调，为保证行政复议的公开、公正，行政复议法规定，申请人、第三人可以阅卷，了解被申请人的答辩意见，以及提交的证据、材料等。草案曾规定，经行政复议机关同意后，申请人才可以查阅有关资料。常委委员提出，申请人查阅有关资料是应当予以保证的，不必经行政复议机关同意，所以行政复议法明确规定，除非涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私权外，复议机关均不得以种种理由和借口拒绝当事人阅卷。
    第二十四条在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。
    【释义】本条是关于在行政复议过程中，行政机关不得自行取证的规定。
    在行政复议过程中，因产生行政争议的具体行政行为已经作出。而行政机关作出具体行政行为之前，在行政程序的基本规则是应当首先调查取证，在证据确定充分后，行政机关才能作出具体行政行为。对此，我国目前尽管尚无行政程序法予以明确规定，但在一些单行法律中已有规定。如我国行政处罚法第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。这一条就是要求行政机关在执法过程中应当先调查取证，查明事实，在证据确实充分，事实清楚的基础上才能作出处罚决定。在行政执法过程中，行政机关应普遍遵守“先取证，后裁决”这一规则。“先取证，后裁决”是指行政机关必须先取得实施具体行政行为的事实根据，然后才能作出影响相对人权利、义务的决定。行政复议法规定，在复议过程中，被申请人不得自行向申请人和证人收集证据。这就是说，行政机关举出的证据应是在行政程序中收集和调查的证据，在发生行政复议后就丧失了独立取证的权利，这就要求行政机关在行政程序中应当遵守“先取证，后裁决”的原则。遵守“先取证，后裁决”的原则，是行政机关对人民负责的具体表现。行政机关作出的具体行政行为，是影响相对人权利义务的行为，必须以一定的事实要件为基础，因此必须审慎对待。没有一定事实要件作基础的行政行为是一种专断的行政行为。遵守“先取证，后裁决”的原则，是坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的法律公式在行政程序方面的具体运用。是否“先取证，后裁决”实际上是能否坚持依法行政的问题；是否坚持唯物主义世界观的问题；是否根据实事求是的原则管理国家事务的问题。行政机关只有“先取证，后裁决”，其具体行政行为才可望有一个客观的基础，才不至于在行政复议中陷于被动，导致作出的具体行政行为被撤销或变更。
    “在复议过程中被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”其规定内涵：一是行政复议机关受理复议申请后，只限制被申请人取证，而并不限制申请人、第三人及行政复议机关取证。二是只限制被申请人自行取证。即如果被申请人有关于案件的重要证据线索，可向复议机关提出取证要求，复议机关认为有必要时，可以根据行政复议法第二十二条之授权调取证据。
    第二十五条行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回：撤回行政复议申请的，行政复议终止。
    【释义】本条是关于撤回行政复议申请的规定。
    申请人撤回行政复议申请是指公民、法人或者其他组织向行政机关申请行政复议后，在行政复议决定作出以前，又向行政复议机关提出撤回行政复议申请，经行政复议机关同意从而终结行政复议活动的制度。申请人撤回复议申请一般有五种情况：第一，申请人向复议机关提出复议申请后，确实认识到自己的行为违法，应当受到行政处罚，具体行政行为是合法、适当的，没有侵犯自己的合法权益，而主动提出撤回复议申请；第二，申请人为了规避法律而提出撤回复议申请。主要是指申请人申请复议后得知，行政机关执法不严，对一些违法行为处理过于从宽从轻，害怕加重，为规避法律而申请撤回复议申请；第三，被申请人改变其所作的具体行政行为，即主动撤销或者变更所作的具体行政行为，申请人对此表示同意并申请撤回复议申请。被申请人在行政复议中发现自己的具体行政行为违法或不当，主动撤销或者变更其所作的具体行政行为，申请人因此而不再受处罚或能够接受变更后的具体行政行为而申请撤回复议申请；第四，申请人提出行政复议申请后，但又怕复议后被申请人对其进行打击报复，而要求撤回复议申请；第五，申请人提出复议申请后，被申请人怕其作出的具体行政行为被撤销或变更，影响其形象等，利用一些不当的手段，采取各种方法向申请人施加压力，逼迫申请人违心地要求撤回行政复议申请。
    从行政复议法的有关规定来看，申请人撤回复议申请必须具备四个条件，即：第一，提出撤回申请的必须是申请人一方当事人，包括申请人特别授权的法定代理人和委托代理人。对没有诉讼能力的申请人，可以由他的法定代理人提出。其他人均不能提出撤回申请要求；第二，撤回申请必须自愿。撤回申请是申请人无条件放弃复议的请求，不得强行动员申请人撤回申请，更不得强迫。且申请人附条件的撤回请求，也不能准许；第三，申请撤回必须在复议决定作出前提出。行政复议机关作出复议决定，即标志着行政复议活动已完结。如果申请人收到复议决定书后不满意，又要求撤回复议申请，实际上已不可能。因为复议决定一经送达即生效；第四，申请人撤回申请需说明理由。复议申请的撤回是申请人的权利，但也应向行政复议机关说明。因为在实践中有被申请人利用一些不当的手段，采取各种方法向申请人施加压力，逼迫申请人违心地要求撤回行政复议申请的情形，如果出现了这种情形，申请人撤回了行政复议申请，则可能使违法或不当的具体行政行为仍然存在，从而得不到及时纠正。这既有可能给国家造成一定的损失，又可能损害行政机关的形象，也一定会侵害申请人的合法权益。因此，申请人请求撤回行政复议申请的应当说明理由。
    在行政复议过程中，申请人经说明理由撤回行政复议申请的，行政复议活动终止，如继续审理已无必要。对终止审理的案件，行政复议机关应通过一定方式通知被申请人、第三人。至于应否采取制作裁定书裁决终结复议，或采取如同行政复议条例原规定的记录在案的方式，行政复议法未作明确规定，在实际工作中行政复议机关可以灵活运用之。
    第二十六条申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规范性文件有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关，应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
    【释义】本条是关于申请人对行政机关制定的有关文件等抽象行政行为提出审查申请的，行政复议机关处理方式及处理期限规定。
    行政机关制定和发布规范性文件的行为，一般称为抽象行政行为。抽象行政行为不是针对特定人或特定事的，而是在一定地区和一定时间内产生普遍效力并可反复适用的行政行为。如行政机关制定的行政法规、规章、决定、命令等。根据宪法和法律的规定，行政机关有权作出抽象行政行为。具体权限是：国务院根据宪法和法律，有权规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；国务院的部、委员会根据法律和国务院的决定，可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章；县以上地方各级人民政府可以规定行政措施，发布决定和命令；省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府，根据法律、法规，可以制定规章。行政机关作出的抽象行政行为如果不当，也与具体行政行为一样会损害公民、法人或者其他组织的合法权益。但是，原来按照行政复议条例的规定，对抽象行政行为不服，不能申请行政复议。因为法律、法规对解决抽象行政行为不当或违法问题规定了另外的途径，即可以向制定该规范性文件的政府的同级人大常委会或上一级行政机关提出意见，通过立法程序或备案审查程序予以修改或废止。
    在行政复议法起草过程中，关于是否将抽象行政行为纳入行政复议范围，自始至终是争议的一个大问题。大家普遍认为：抽象行政行为如果不合法，其危害要比具体行政行为大的多。而现行的对规范性文件的监督方式缺少一个由人民群众启动的机制，仅靠行政机关自己解决，很难达到纠正违法的目的。实际工作中，从近十年的备案审查工作来看，也说明效果并不理想。行政机关制定的规范性文件不报备案或报备案后只备案不审查等情况相当普遍，造成了备案审查制度流于形式，没有很好地发挥监督作用。为此，《行政复议法》第七条增加了在行政复议中，可以对抽象行政行为一并申请审查的决定。但该条同时限定对国务院作出的抽象行政行为及规章不能在行政复议程序中审查，仍应按照有关规定进行备案审查。除此以外，申请人在提起复议申请时。均可申请复议机关对作出具体行政行为所依据的规范性文件进行审查。
    复议机关对规范性文件一般可以从三方面进行审查：第一，主体合法性审查。抽象行政行为的主体应当是依法享有采取某种抽象行政行为权利的行政机关，不是任何行政机关都享有全部种类抽象行政行为的制定权利，一些抽象行政行为，只能由特定的行政机关制定。行政机关可以采取的抽象行政行为，由宪法、组织法等规定，行政机关进行抽象行政行为，应当符合这些规定。非行政机关没有制定具有普遍约束力的规范性文件的权力。第二，内容合法性审查。抽象行政行为内容合法的标准，首先是依据合法。根据宪法、组织法等的规定，行政机关采取抽象行政行为，应当有法律、法规或者上级规范性文件的依据，并且根据这些文件的规定进行。其次，抽象行政行为的内容不得与作为依据的法律、法规、规章或者上级的规范性文件相抵触。这其中包括：不得违反所依据的文件的具体规定；不得在依据文件规定的处理或处罚方式之外增加、减少项目；不得违反依据文件的宗旨和精神等。再次，抽象行政行为的内容必须在行政机关的职权范围之内，或者法律、法规、规章授予权限之内。超越职权范围或者授权范围采取的抽象行政行为无效。第三，程序合法性审查。不同层级的抽象行政行为，其程序不尽一致。但一般应当经过五个主要程序：计划程序、起草程序、审查程序、发布程序、备案程序。采取抽象行政行为的具体程序，目前国家尚未制定法律予以规定，实践中，由行政机关依照确保抽象行政行为合法有效的原则自行制定。
    经过审查后，复议机关如果认为规范性文件不合法，应视下列不同情况分别予以处理：规范性文件是下级行政机关制定的，责令下级行政机关限期撤销或修改。也可以由复议机关直接作出决定予以撤销；规范性文件是复议机关制定的，应直接作出决定予以撤销或修改；规范性文件是上级行政机关制定的，应当逐级报请制定机关对规范性文件作出解释或处理。
    按照行政复议法的规定，复议机关对该规范性文件有权处理的，应当自决定中止对具体行政行为审查之日起三十日内对规范性文件作出处理；复议机关对规范性文件无权处理的，有权处理的行政机关应当自接到复议机关转送的处理意见书之日起六十日作出处理。
    行政复议中止，是指在行政复议过程中，由于发生《行政复议法》第二十六条和第二十七条规定的情况，需要行政复议机关或有关国家机关对作出具体行政行为的依据作出处理，影响了行政复议程序的正常进行，而将行政复议暂时停止，待复议机关或有关机关对法律规范作出处理后，再恢复进行复议的制度。在通常情况下，行政复议机关受理复议案件后，应当按照行政复议法规定的程序对案件进行不间断地审理，并应当在法定期限内审结案件。但是，在行政复议过程中有时会出现一种特殊情况，即申请人对被申请人作出具体行政行为所依据的规范性文件一并提出审查申请，或复议机关经审查认为被申请人作出的具体行政行为所依据的法律规范不合法，需要对其进行处理。这时使行政复议无法继续进行，但又不能终结复议，此时需中断复议工作的正常进程，将复议暂时予以定期或不定期地停止。当复议机关或有关国家机关对法律规范作出处理后，复议机关应当及时恢复复议程序，并应在扣除中止时间后，在《行政复议法》第三十一条规定的期限内作出行政复议决定。
    行政复议法中虽然只规定了申请人撤回申请后行政复议终止这一种情况，但实际工作中不可避免会出现申请人死亡，且没有继承人或继承人放弃复议权利等情况。这些情况发生后，复议程序不能进行或者没有必要再继续进行，从而需要终止复议。行政复议中止与行政复议终止都是因为出现特殊情况而使复议程序停止，但二者具有不同的性质。一是复议中止只是复议程序的暂时停止，在复议机关或有关机关对法律规范处理后，必须立即恢复复议程序，而行政复议终止是结束复议程序，其效力同案件审结相同；二是在复议中止的原因消除后，行政复议机关仍应当对当事人的争议作出行政复议决定，而行政复议终止后，行政复议程序不再进行，行政复议机关也无需再对当事人的争议作出任何决定。
    行政复议机关决定中止复议应当采取何种方式，行政复议法中未作规定，具体工作中应区别不同情况处理。如果需要制作文书决定中止复议的，行政复议机关可以制作相应的决定文书，其中应说明中止的理由，并将有关决定书送达当事人。无需制作决定文书的，行政复议机关应当将中止复议的理由等记录在案，并及时通知申请人、被申请人及第三人。
    第二十七条行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序逐级转送或者直接转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。
    【释义】本条是关于行政复议机关认为作出具体行政行为的依据不合法的，其处理方式及处理期限的规定。
    第二十六条的规定是关于由申请人提出的对抽象行政行为审查程序的规定。本条是关于行政复议机关在审查具体行政行为时，当发现具体行政行为所依据的法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不合法时，如何审查处理程序的规定。这一条规定的审查范围不仅包括规章以下的规范性文件，还包括规章以上的法律规范。在这种情况下，复议机关应当按下列不同情况分别予以处理：行政法规与法律相抵触的，应由复议机关逐级报请国务院依法撤销或修改，或逐级报请全国人大常委会作出解释或裁决。地方性法规与法律、行政法规相抵触的，应由复议机关逐级报请地方性法规制定机关依法撤销或修改，或复议机关逐级报请全国人大常委会作出解释。规章与法律、法规相抵触的，应由规章制定、发布机关依法撤销或修改，或经复议机关逐级报请或者直接转送规章制定、发布机关撤销或修改。地方政府规章与国务院部门规章之间或者国务院部门规章之间相抵触的，应由复议机关逐级报请或者直接转送规章制定机关并报请国务院作出解释或裁决。省、自治区政府所在地的市政府制定的规章及省、自治区政府所属的国务院批准的较大的市政府制定的规章与省、自治区政府制定的规章相抵触的，应由复议机关或逐级报请或者直接转送制定规章的市政府予以撤销或修改。规章以下的具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规、规章相抵触的，应由发布的行政机关依法撤销或修改，或经复议机关逐级报请或者直接转送有关机关予以撤销或修改。上级发布的具有普遍约束力的决定、命令之间相抵触的，应由复议机关逐级报请或者直接转送发布机关的共同上级行政机关作出解释或裁决。规章或上级发布的具有普遍约束力的决定、命令的内容不明确或者相矛盾的，应由复议机关逐级报请或者直接转送制定机关作出解释，或者逐级报请授权解释的机关作出解释。
    在行政复议的实际工作中，有可能遇到行政复议机关有权处理规范性文件的情况，也有可能遇到行政复议机关无权处理的情况，对这两种不同的情况，行政复议法对复议机关的处理期限都作了明确规定。根据规定，对行政复议机关有权处理的，行政复议机关应当自决定中止复议之日起三十日内对规范性文件作出处理；对行政复议机关无权处理的，行政复议机关应当自决定中止复议之日起七日内按照法定程序逐级报请有权处理的国家机关依法处理。本条中对复议机关的处理时限作出规定，这是为保证行政复议案件能及时结案，避免管理相对人的权利受侵害后得不到及时的救济，造成案件久拖不决。但本条中对复议机关无权处理的情况只规定了复议机关的转送期限，对有权处理的国家机关依法处理的时间没作规定，这主要是考虑对作出具体行政行为依据的处理情况比较复杂，处理机关、处理权限及处理程序等各不相同，无法作出统一的时间规定，且在行政复议法中对此作出规定也不合适，因此行政复议法中对此没有时限要求。但是，有关国家机关接到行政复议机关逐级提报的处理意见后，应尽快对意见予以研究，按照法定程序对法律规范进行审查，并作出处理。其处理结果应及时转送行政复议机关，以利于行政复议机关及时恢复案件的审理。
    与第二十六条一样，在处理期间，行政复议中止。行政复议机关应当将中止复议的理由等记录在案，并通知申请人、被申请人及第三人。
    第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
    （一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
    （二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；
    （三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
    1．主要事实不清、证据不足的；
    2．适用依据错误的；
    3．违反法定程序的；
    4．超越或者滥用职权的；
    5．具体行政行为明显不当的。
    （四）被申请人不按照本法第二十三条规定提出书面答复。提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料的，视为该行政行为没有证据、依据，决定撤销。
    行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为。
    【释义】本条是行政复议案件审查工作和作出决定具体处理被申请的具体行政行为及依据的原则规定，它是行政复议工作程序和结果的形式的法律依据。
    行政复议的全过程主要可以划分二个阶段，第一阶段是受理阶段，包括申请在内，它以行政机关正式受理为标志告一段落；自受理之后直到作出复议决定，是第二阶段，因此，本条是对这一阶段的程序活动作出原则规定。
    首先，确定由行政复议机关内负责法制工作的机构来承担这项任务，在国务院，经过机构改革之后该机构为国务院法制办公室；在地方各级人民政府该机构为法制（局）办公室或政府办公室；在国家各部委和直属机构为政策法规司、条法司等，如在卫生部法规与监督司是负责法制工作的机构；在地方各级政府设立的工作部门为法规处（室、科）或其他机构。这些机构是本级行政机关的内设单位，具体办理各项有关复议的具体事务。
    其次，这些机构依据本条规定要对已经受理的复议案件进行初步审查，这是处理复议案件的关键环节。第一，要查清具体行政行为的全部内容及状况，是否已经执行；第二，要按照第二十三条的要求确定审查的形式并做好相应的准备工作，如通知各方单位或人员、确定工作地点等；第三，要对被申请人提交的书面答复和证据、依据及其他有关材料进行认真细致的研究，全面掌握案件的实质情况。如果是书面审查，这个环节是整个初步审查的中心工作，并以此为基础形成意见。书面审查应当适用于那些案件情况简单、清楚，申请双方对事实没有原则性分歧的案件，一般说来，在基层行政机关发生的复议案件；第四，对那些申请提出要求或行政机关认为有必要的案件，向有关组织和人员调查情况，听取申请双方和第三人的意见。这项工作，在实践中的情况调查听证会较为有效，虽然本法未规定听证程序，但对一项具体行政行为及有关情况，申请双方及第三人基于不同的利益和出发点，提出对自己有利的理解，形成分歧；有关的单位，如不同的行业主管部门也会有不同的意见，有时候，对事实、对依据、对后果的认识也不尽相同。如果由复议机构工作人员分别进行调查，极易形成盲人摸象的结果，无法达到把握全局，搞清事实，明确各方的分歧所在和程度，只有通过把各方召集在一起，摆事实、讲道理、说认识的做法才能在最短的时间内，查明情况，达到初步审查的基本要求。在这个过程中，复议机构的人员一定要从全局出发，把握工作的中心和重点，避免引发新的冲突和矛盾。事实上申请人是寻求行政机关的保护，被申请人是行政机关的下级，第三人权益未定，实现初步审查的目标是完全可以的。
    初步审查的目标可以概括为以下诸方面，最主要的是事实清楚，即复议的具体行政行为及相关情况的全部内容，事实是实事求是的基础，也是“以事实为依据”的前提，事实不清，其他问题无从谈起；其次是证据充分，它是证明具体行政行为正确与否的客观存在；在必要时除了被申请人自己提供之外，申请人和第三人也要提供，否则难以维护他们的权益，这样才能保证事实的真实和全面；再次是依据正确，依据是指具体行政行为产生所遵循的法律、行政法规、地方性法规、行政规章、地方政府规章以及上级行政机关或有关行政机关制定的包括规范权利义务内容的规范性文件。具体行政行为是否正确地适用了相应的法律法规规章和文件中的具体规定。当发生第二十六条、第二十七条的情形时，还要审查所依据的规章或规范性文件是否合法。再次其他相关问题，如赔偿问题等等。
    初步审查虽然是复议过程的重要环节。但由于一是具有抽象性，较难用文字来规范，需要复议机构工作人员来主办，二是要适应具体案件的情况，以达到审查标准为限，所以需要通过实践来掌握。
    第三，经过初步审查之后，要对复议案件的处理提出意见。这项工作是在完成初步审查的各项活动，搞清具体行为的事实依据等基本情况的前提下进行的，是复议机构在调查的基础上，形成的结论。一般说来，这个结论应当综合研究证据、依据和调查结果，形成结案综合报告的形式来实现的，它是复议机构向复议机关提交的正式意见，是作出决定的基础。在形成综合报告时，复议机构工作人员应当先对所有材料进行研究，形成整体意见，见诸文字。报告应包括以下部分：开头语；工作过程，简要叙述复议工作的全过程，便于行政首长了解复议机构的工作；基本事实，叙述经过核实，查清的具体行政行为和争议内容，以及各方的意见；复议的主要问题和法律依据，便于判定案件的关键或难点；结论、分析之后说明对争议的看法；处理意见，确定采取何种方法支持还是否定具体行政行为，以及对有关问题的作法。为了便于工作，复议机构还应根据自己工作得出的结论，为行政机关拟写复议决定书草稿。上述结案综合报告作为复议机构的意见向复议机关提出。
    第四，复议机关的决定。行政复议决定是复议机关的行为，初步审查、提出意见只是复议机构为复议决定作出而进行的前期或基础工作。如何决定，行政机关还要通过决策过程，按照本条的规定，这个过程有两种形式。一种是复议机关负责人审查同意。行政复议机关的工作实行行政首长负责制，因此，对复议决定应由行政首长即机关负责人审查同意，形成机关的整体意见。如果行政首长认为需要集体讨论通过再决定，就应将复议机关的意见交付讨论，这是另一种决策形式，这种形式的形成首先是行政首长认为有必要经过集体讨论，其次是集体讨论及通过是促进行政首长决策而不是替代行政首长决策，再者最后的决定权仍然在于行政首长，既行政首长采纳了集体通过的结论或不接受结论或接受其中的一种或几种意见，都还是行政首长行使职权的表现。
    第五，行政复议机关负责人同意或集体讨论之后就要作出决定。它体现了行政机关的意志，是行政复议实质性的结果。行政复议决定主要有四种结果：维持、决定其在一定期限内履行、撤销变更或确认违法并可责令被申请人重作具体行政行为、因无证据依据撤销。在本条款四项规定中列明了他们的条件。
    （一）维持被申请复议的具体行政行为。维持是指保持原具体行政行为，使其继续存在下去。它是对被申请复议的具体行政行为的充分肯定，同时也间接肯定了它所依据的抽象行政行为。它们应当具备以下条件：一是事实清楚，即具体行政行为所认定的事实在整体上是客观存在、没有疑义的，也是为各方所一致认同的，另一方面通过审查，对这些情况提出的疑义是不存在的；二是证据确凿，证据是证明事实客观存在的物质表现，它们在足以证明事实存在的各个环节方面，使反驳不能成立时即为确凿；三是适用依据正确，这是指具体行政行为所依据的正是其必须依据的法律法规规章和文件，因此保证事实与法律规范的适用有直接联系。适用超过有效期限、废止以及不是调整此类法律关系的法律规定做出的具体行政行为都不能视为“正确”；四是程序合法。作为行政管理措施的有效组成部分，法律法规对各类行政行为都规定了实行的先后次序，例如处罚的一般程序为举报、立案、调查、听证、决定、执行等。如果违反了程序规定，将顺序颠倒或漏掉都会导致该行为程序的不合法。五是内容适当。内容是指的该行为所包涵的权利义务，行政行为或者体现权利或表现为义务，往往是单一的，强制相对人必须接受的，其中有许多赋予行政机关可以在一定幅度内自主决定的，称之为行政机关的自由裁量权，行政机关根据实际情况和个体差异确定行为的幅度，以适应行为所作的对象并取得预期效果的，是为适当。
    应当注意的是，如果作出对具体行政维持的决定，上述五项条件必须同时具备，缺一不可，这样可以保证行政行为充分发挥实现法律规定的调整作用。
    （二）决定被申请人在一定期限内履行法定职责。设立各级行政机关是实现国家对社会的行政管理职能，因此每个行政机关都有特定的职责，行使相应的职权。这些职责权限主要由法律法规予以规定，体现在该机关的日常工作中。如果该机关没有履行其应当履行的法定职责而被公民法人申请复议，复议机关就必须责令该机关在一定期限内履行自己的职责。如果法律、法规明确规定了期限的，这个一定期限应当是法律、法规明文规定的期限；如果法律、法规没有明确规定期限的，可以由复议机关根据实际情况规定期限。这种责令是带有指令性的，是上级机关对下级机关的命令，体现了上级领导下级机关的性质，被申请人不得拒绝或消极抵制，而应当立即按命令执行，否则就破坏了行政机关的统一政令，形成新的违法行为。
    （三）撤销原具体行政行为。撤销是取消已经发生的行政行为，表明被撤销的行为自撤销之日起已不存在了，它在形式是属于在法律上可撤销的行为，但在行政法中，由于行政行为自发生之日起即已有法律效力，撤销是基于认为该行为违法而最终决定的，因此被撤销的行为自作出之日即无效力，据此可以理解为类似于宣告无效的性质，如果不是这样就谈不到赔偿问题。
    需要撤销具体行政行为，归纳行政复议法的规定有三个方面，第一个方面是本条第三项的规定，在这一方面中又包括五种情况。
    第一种情形是，主要事实不清、证据不足的。行政管理活动具有单方的强制性的特点，一经作出即发生法律效力。如果在复议中该行为所涉及的事实不清，证据不足就无法证明该行为是正确的有效的，是法律规范在实际生活中的具体体现，那这种行为还有什么意义呢？一般说来，事实要靠证据证明，因此二者往往是紧密相连的，事实不清必然是证据不全无法证明，而证据不足即使我们认为清楚也仅仅是我们的主观臆断，没有客观物证支持，因此都使该行为难以成立。应当强调的是这种情况要求“主要”事实不清。主要事实应当理解为决定该行政行为性质的事实，例如对造假者进行处罚必须是可以确认其造假的商品、活动都确实存在，而不是道听途说，或仅凭以往劣迹推定。如果主要事实查清，可以不拘泥于个别细节都要查清，如前例，造假产品尚有部分尚未追回便不是复议所认定的主要事实。所以这样规定是为了提高行政管理的效率。
    第二种情形，是适用依据错误。这里的依据主要是指法律、法规和规章等法律规范。实践中适用依据错误的情况有很多类型，在此试举几例，一是适用并不调整本类社会关系的法律规范，例如，处理林地争议的行政决定应当适用《森林法》却适用《土地管理法》；二是应当适用上位法而适用了下位法，例如处理拆迁问题不适用国务院的《城市房屋拆迁管理条例》，而适用本地政府的规章《房屋动迁管理规定》；三是适用违反法律规定的规范性文件，如对合法屠宰检疫的生猪依照地方政府文件限制流转；四是适用已经废止的法律或规定，例如，地方的价格管理条例已经废止，有关部门仍然按其中的规定进行罚款。适用依据的错误使行政行为本身成为无源之水无本之木，因此应当撤销。
    第三种情形是，违反法定程序。程序是行政行为得以正确作出的技术保证和必要条件，如果违反操作程序，可能因遗漏工作环节而导致结果错误，还可能导致对法律秩序的损害，因此必须予以纠正。例如，对吊销许可证执照的行政处罚没有进行听证，直接剥夺了被处罚人了解决定和申辩的权利，违反法律规定；又如认定公伤应由工伤申请人或其所在单位向劳动行政部门申请，如果通过劳动争议仲裁机构委托劳动行政部门认定，就违背了工伤认定程序，不能保证权利义务人权利义务的行使，是违反法定程序的做法。
    我国法律界和社会各方面长期以来有重实体轻程序的倾向。人们常常认为只要事情客观存在，是否按程序处理并不重要，这种认识对社会主义法治原则是严重的违悖，如果不严格按程序办事，久而久之就无法保证实体法律的执行，其危害是严重的，对行政管理说来，不按程序办事，其结果最终必然导致主观主义和独断专行，因此必须认真对待。
    第四种情形是，超越或者滥用职权。超越职权是指具体行政行为的内容已经超出该机关由法律明文规定的职责权限。随着社会主义法制的完善，各项法律的出台，各级行政机关的职责都在法律规范中予以规定，例如水行政部门负责水利方面行政管理的法定职责，如果县水行政部门就渔业方面的滥捕或其他违反禁渔期规定的行为作出决定就是超越了自己的职权范围。又如打击制造假冒伪劣成品油案，依照法律和有关规定应由经贸、工商、技术监督等共同处理，作出吊销执照、停止生产或关闭，没收销毁假冒伪劣商品，如果技术监督一个部门完成上述行为包括吊销营业执照即为越权行为。
    滥用职权是指行政机关在自己的职权限内，行使自由裁量权时的随意行为。在这种情况下，该机关虽然在自己的权限内作出行政行为，但由于其程度与事实不相符，或者畸轻、或者畸重，形成了滥用。例如，公安机关对违反治安法规嫖娼的人根据自己的意愿或者罚款一万元，或者罚款二百元，这都是滥用职权的表现。滥用职权实际上是一种目无法纪的行为，它实施的结果必然是对社会主义法制的直接损害。滥用职权的另一种结果就是直接侵犯了公民法人的正当合法权益，例如对本应批评教育的轻微违法行为处以行政拘留；对违反市场管理秩序的小贩采用销毁商品、没收经营工具；对应当限期整改企业予以关闭，其实质都是对权力的滥用。
    超越和滥用职权行为都是侧重于行政机关本身运用权力的能力的评价，不同于前三种是对行为内容是否合法合理的评价。
    第五种情形是，具体行政行为明显不当。行政复议对具体行政行为的审查不仅要确定其是否合法，也要确定其是否适当，这是该制度与行政诉讼制度明显的区别。所谓适当是指具体行政行为合适、妥当，具有合理性。实践中以下的行为可以视为明显不当。一是对违法行为的处理显失公正的，同类违法行为，程度、后果相似而处理的内容明显不同，或严或宽的应确定为明显不当。二是明显违背国家基本方针政策的，例如对乱收费乱罚款行为，有些虽有地方文件规定，但违背了中央文件的基本要求的，亦应予以视为明显不当。三是为局部利益而影响全局工作的行政行为。例如，在农村土地承包中为建设乡镇企业违反政策行政机关强令农民解除承包合同。
    明显不当的行政行为是前述各类行为以外的情况，它的确定是通过复议来统一具体行政行为的一致性，而他所涉及的标准往往没有明确的法律规定，因此需要具有一定权力的行政机关的认可。
    第二个方面是本条第四项的规定，即被申请人未能依照本法第二十三条的规定提出书面答复及作出具体行政行为证据、依据的，视为没有证据、依据，应决定撤销该具体行政行为。行政复议申请权是公民、法人认为具体行政行为违法，侵犯自己合法权益，要求予以纠正的法定权利，被申请人作为下级机关理应向上级机关就该行为的合法、适当作出答复并提交证据、依据，这既是下级机关的法定义务，也是行政机关下级服从上级机关指挥的行政责任和纪律。必须强调的是，被申请人必须在本法规定的期限内提出书面答复及作出具体行政行为的证据、依据，以保证行政复议工作在法定的期限内完结。否则，将依照本法追究法律责任。在以往的实践中，有些作出具体行政行为的机关，在复议过程中出于维护地方利益，漠视国家法律，对复议活动消极抵制，采取拒绝或不理睬态度，这实质上是抵制国家的法律。因此对这种行政行为应当予以撤销。事实上如果具体行政行为没有违法，下级行政机关也没有必要对上级行政机关采取对抗或者不予合作的态度。
    第三个方面是对具体行政行为所依据的不符合法律规定的文件有权处理时，应在复议决定中作出撤销该抽象行政行为的决定。这样做是加强行政机关上下级的领导和指导关系，也符合有关法律的规定，维护政令统一。
    （四）变更原具体行政行为。变更是复议机关处理复议申请时，对具体行政行为查清情况之后，按照事实和法律的要求，全部或者部分改变原具体行政行为。变更从本质上说是复议机关按照地方人大和政府组织法第二条规定行使的行政权，用以改变下级的不当行为。它与撤销的基本区别在于，它是复议机关直接对原具体行政行为进行调整，从而直接参予了对管理相对人的行政管理活动。变更的复议决定不再接受复议机关的上级机关审查，而直接接受审判机关的监督。
    复议机关决定变更具体行政行为时，该行为也应存在前述可撤销的行为的五种情形：一是主要事实不清，证据不足；二是适用依据错误；三是违反法定程序；四是超越职权或滥用职权；五是具体行政行为明显不当。应当注意的是对第一、第二、第五种情况的，复议决定可以直接认定正确的事实和充足、正确的法律依据，或作出恰当的决定，这样可以使行政管理和实行救济的目的同时达到。但对第三种、第四种情况却不能变更，这是因为对违反法定程序说来，这种过程已经发生，纠正的根本办法是由实施者按正确的程序重新进行。而滥用或超越职权的，应当由有权作出行政行为的机关来实施，不是变更原机关行政行为可以解决的。
    （五）确认该具体行政行为违法。这是指以复议决定的形式，明确认定被复议的具体行政行为违法，从而否定该行为的合法性和现实存在。按照行政法制的基本要求，具体行政行为一经作出即生效，具有法律效力，非经原机关、上级机关或司法机关依法撤销或者变更，始终具有法律效力。确认该具体行政行为违法就是变动的途径之一，需要说明的是由于存在撤销、变更的纠正途径，确认违法的情况相对少于前两种途径，主要适用于前两种决定形式可以处理的行为以外的其他作为的行政行为和不作为行政行为，并且为责令重新作出具体行政行为创造前提条件。确认违法是行政复议法新设定的决定方式，有待于通过实践进一步完善，但有一条是明确的，可以作出撤销、变更决定的，原则上不宜以确定违法来解决。确认违法的情形亦是五个方面：一是事实不清、证据不足；二是适用依据错误；三是违反法定程序；四是超越或者滥用职权；五是具体行政行为明显不当。各项情况均可成为确认行为违法的先决条件。
    综上所述，行政复议的结果主要有维持撤销、变更、确认违法。此外尚可作出辅助性质的决定，即“并可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为”。这种做法应当同时适用于撤销和确认违法，而不适用于变更，这是因为撤销之后，原具体行政行为不复存在，但对原具体行政行为所指向的管理相对人及行为说来，如果确实应当由行政机关予以管理，撤销就会造成行政权的空白，可能妨碍社会秩序和利益，因此有必要责令该机关重新依照法律规定处理，并且对新的行政行为仍可请求复议。对确认违法的具体行政行为说来，复议决定已使该行为不论是作为还是不作为，在客观上都没有意义，要督促该机关履行职责，必须责令其作出合法适当的具体行政行为，责令重作的一定期限首先以法律规定为准，如请求发放执照，行政机关无理拒绝或干脆不理睬，复议机关应当首先确认被申请人不作答复是违法行为，然后可以规定的三十日期限责令该机关颁发或答复。其次是复议机关确定的期限为一定期限，由于复议机关是上级，对被申请人有领导职责，可以自行确定期限，这也具有自由裁量的性质。
    本条第二款规定，行政复议机关责令被申请人重新作出新的具体行政行为的，不得以同一事实和理由作出与已撤销的行为相同或者基本相同的具体行政行为。对此应当注意：第一，只有行政复议机关作出撤销原行政行为，并责令重新作出具体行政行为时适用这一规定；第二，新的具体行政行为认定的事实不得与原行政行为认定的事实一致或者基本一致；第三，重新作出新的具体行政行为时，不可以仍然适用原具体行政行为的法律依据；第四，重新作出的具体行政行为与被撤销的相同或基本相同，主要是指行为的内容，如性质、数量、程序以及产生的社会效果等特征完全一样或基本一样。由于原行为已被撤销，即上级机关认为是错误的，再重复原有具体行政行为等于被申请的行政机关坚持错误，对抗上级领导，这是违背基本的行政工作原则的。
    第二十九条申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求行政机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。
    申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。
    【释义】本条是对行政复议过程中有关行政赔偿内容的规定。
    国家赔偿是指国家机关及其工作人员在执行职务，行使国家管理职权的过程中，因违法给公民、法人或其他组织造成损害、承担责任并给予经济赔偿的制度。国家赔偿分为行政赔偿和刑事赔偿。行政赔偿是指行政机关及其工作人员在实施行政管理中，因违法侵害了行政管理相对人的合法权益，依法给予经济赔偿的制度。
    本条第一款的规定与国家赔偿法的规定是一致的。国家赔偿法第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”这项规定赋予了公民法人在复议中提出赔偿请求的权利。
    概括的说，赔偿，包括在行政复议中发生的赔偿，需要经过的以下程序，一是赔偿请求人向义务机关提出赔偿请求；二是赔偿义务机关根据请求确认是否存在应予赔偿的情形；三是如果需要赔偿，决定赔偿数额。行政复议中提出赔偿请求与依照国家赔偿法要求赔偿在程序上是有区别的。区别之一，受理赔偿请求的是行政复议机关，即是赔偿义务机关的上一级行政机关；区别之二，对赔偿请求的确认是由复议机关以复议决定来实现的，复议决定撤销、变更具体行政行为或确认该行为违法，也就同时确认受害人（或申请人）有取得赔偿的权利；区别之三，作出行政复议决定时，同时也决定被申请人履行赔偿责任的具体内容，并决定由被申请人执行，不必由申请人再履行一遍手续，确定赔偿与否或赔偿数额。实质上这是在复议过程中，由上级行政机关决定是否赔偿并由下级机关予以执行，如果赔偿请求人对不予赔偿或赔偿数额有异议时，可以将复议机关和被申请人为共同被告提起行政诉讼。
    本条第二款赋予了行政复议机关主动履行保护公民法人合法权益的职责，对特定的被确认为违法的行为决定予以赔偿的责任。第一，如果申请人提出复议申请时没有同时提出赔偿请求，在特定的情况下，复议机关可以履行决定赔偿的职责；第二，这种职能的行使不是全方位的，而是特定的，即有以下几类情况时可以发生：一是决定撤销或变更罚款时；二是决定撤销没收财物的处罚行为时；三是决定撤销违法集资、征收财物摊派费用等履行义务行为的要求时；四是决定解除对财产的查封、扣押、冻结的行政强制措施行为时。对除上述之外的其他违法行为虽然可以依法决定撤销、变更或确认违法并可责令重作行为，但却不能以行政复议机关的名义，在申请人未提出赔偿申请的情况下，主动决定给予赔偿。
    对符合上述条件决定撤销、变更的具体行政行为可以采取三类措施补救，一类是责令被申请人返还财产，这主要适用于没收财物、罚款等。没收、罚款都是行政处罚性质的剥夺被处罚人合法财产的行为，如果这种处罚经过行政复议被撤销或变更，就是说原具体行政行为不能成立，为纠正错误应当返还错误的处罚，返还被没收的财产或者罚款；另一类是解除强制措施。如果行政机关实施的强制措施被决定撤销，但原实施强制措施的行政机关不采取措施将查封、扣押、冻结的财产返还申请人或者第三人，会在行政复议决定和实际状况之间形成中断，这不利于问题的解决和错误的纠正。这两类情况实质上是消除错误的具体行政行为；第三类是赔偿相应的价款，这主要是指不能偿还原物以补偿相应损失时，应向申请人支付依照法律规定和实际情况确定的赔偿金额。这项工作应按照国家赔偿法的规定办理。
    第三十条公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。
    根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。（未完待续）

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