在边缘处漫漫思考死刑

发布日期：2011-04-22    文章来源：互联网 内容提要：除了学术性的理解以外，关于死刑还存在着大量的民间认识。在这些认识中，有些与学术性的理解是一致的，有些则分歧较大。在死刑认识的边缘地带，存在着关于生命、正义及人道等问题的多重性认识，它们反映了不同的死刑观念。如何使民间的认识更富有理性，并使之更接近于学术认识，同样是一个应当被关注的问题。
 
　　关键词：死刑　　生命　　人道　　民意
 　　

几乎没有哪一个国家历史上没有过死刑，但正如当今的历史现状所表明，相当一部分国家已经废除了死刑。[①]废除死刑也就如滚滚洪流开始冲击其他国家保留死刑的顽石。在这势不可挡的潮流中，中国的刑法学者承载着历史的使命和责任，努力把中国紧闭了几千年的死刑大门推开了一条缝隙，透过这条缝隙，人们的视线被引领到了一个没有死刑也一样会安宁祥和的视界。就此，呼吸着外面世界吹入的新鲜空气，刑法学人们不仅开始声讨中国死刑的陈腐，而且开始期待彻底废除死刑，历史变革者的荣耀几乎就要在这一代刑法学人的身上放射光华。但时至今日，关于死刑的存废之争虽然一浪高过一浪，但潮起潮落，只有水自流过，其他一切仍停留在原地，死刑依然是千年的坚冰。中国刑法学者们变革历史的热情和期待不减，但只有他们的热情和期待，不足以化解这千年的坚冰。

并不是每一个人都有能力和机会参与关于死刑的对话，因为死刑是一个刑法问题，是一个专业问题，研究死刑问题离不开刑法学者的才智；但死刑确实又不仅仅只是一个专业理论问题，它是一个和生命相联的问题，是一个普世的问题，任何人都潜在地与死刑牵连在一张网中，所以当死刑制度无论存或废依旧保持为一个普世的规则时，任何一个暂时还活着的人都有权表达他们对死刑的理解和要求，哪怕这些理解是感性的、直观的和平庸的。理论家们如果只是极其抽象地在最终极的意义上以文字形式进行死刑的理性研究，并以法律启蒙者和传道者自居而将自己游离在广大被启蒙之外，最终只能成为封闭的孤独的新制度的呼号者，而死刑的坚冰将亘古不化。所以，死刑问题的研究不应当只限于刑法圈内人，而应该建立起多主体的认知体系。我也是一个生命主体的意识，不仅促使我自己去感受和认识死刑，也关注身边其他人对死刑的感受和理解。

同时，死刑是一个既古老又现代的话题，围绕着死刑的存废之争，古今中外的法学家、哲学家、政治家们早已就死刑的正当性、必要性等各方面问题，从各种理念、各种观点出发，在各个层面上都谈尽了，也谈透了。如果还想表达自己对死刑的理解和认识，我所能做的就只是作为一个社会人在边缘处对死刑进行非理性非专业的感性化思考。

一、通过对死刑威慑力的感受认识死刑的犯罪预防性（以暴力犯罪为基点）

就如外科医生并不乐意欣赏和把玩冷冰冰的手术刀一样，对我而言，死刑的名称本身就透射着杀伤力，隐含着刀光血影。谈及它总能感受到它在无形中帖着肌肤闪露的锋芒，所以我总会因为觉得沉重而不愿直面它，但因为职业的缘由，总又不得不坦然地提及。对于死刑的这种直观的感受，应该不是我一个人独自领会到的，而是一个大众的普通感受。这种认识来自于一次真实的观察体会。记得有一天下午我拿着刚买的邱兴隆主编的《比较刑法》第一卷之《死刑专号》，在一间咖啡厅里等人，当时书被我放在靠近过道的桌子边上。几个人旁若无人高声喧哗地走了进来，在经过我桌旁的时候，他们无意地扫视了一下我放在桌上的书。很明显，几乎每个人在看了书名后略微停顿了一下，并似乎因意外而忘记了说话，同时在无声中他们的目光本能地从书上转移到我的脸上，再又转移到书上，后来在他们坐到我斜对面的一个角落里低声说话期间，还不时在带着躲闪的目光向我这边张望。通过他们看到书后变化的眼神，我发现了一个现象——书名对他们意外的触动。不知是出于专业的习惯，还是因为好奇，后来我刻意换到了一个很大的露天啤酒广场，并刻意把该书放得更为显眼，以观察人们在注意到它后的反应。结果是，没有人可以对它无动于衷，所有的人在看到书名后都有一刹那间意外的神情，然后在伴随着探寻的意思对我投来敬畏的目光后，若有所思地经过。那本是一个开放的轻松的空气流畅的地方，但我用我的书让人们和空气都稍稍地停滞了一下，同时我的书也让我在那种场合下成了一个另类，在人们疑惑和敬畏的眼光中，我本能地变得冷峻而严肃了起来。并通过这一小小的不起眼的“测试”，开始重新思考死刑潜在的和固有的威慑力及其一般预防的功能。

通常我们因为承认死刑的价值而承认死刑的存在。评判死刑的价值除了根据报应刑的观点，认为死刑能够保障社会正义和公平，具有正当性之外，更主要的则是根据功利刑的观点，认为它可以实现特殊预防犯罪的目的，使死刑其因必要性而存在（当然，以邱兴为代表反对死刑的学者们既否定死刑的正当性，也否定死刑的必要性）。预防犯罪包括特殊预防和一般预防。特殊预防是对曾经因犯罪已受过刑罚处罚的犯罪人而言，追求的效果是使犯罪人不会再次犯罪。从逻辑上讲，死刑既然从根本上消灭了犯罪者的存在，也就无需再作特殊的预防，因而死刑本身不具有特殊预防的功能；所以，死刑如果具有预防犯罪的功能，那也只能表现为一般预防的功能。而所谓一般预防是指通过对犯罪人适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪的道路。潜在的犯罪者主要包括三类人：危险分子、不稳定分子和具有复仇倾向的被害人及其家属。[②]从以上一般预防的观点可以看出，包括死刑在内的刑罚其一般预防的功能并不是完全独立存在的，它附着于先有的犯罪，通过对犯罪人的先期惩罚而衍生出对其他人的儆戒效果，因而它是辐射性的。

但是，正是对上述“测试”的思考，我认为，死刑具有一般预防的功能，但它可以是独立存在的，而并非必须依附于对他人犯罪的先期惩罚；其对象也不只限于上述三类人。

首先，死刑作为一个古老的刑种，和一种已然的存在，对于一般的民众而言，它的存在就是现实。不仅如此，人们对这种对存在的认可还是与生俱来的，是公理化的。由于“犯罪必将受到刑罚，杀人偿命天经地义”等观念在一般人头脑里根深蒂固，所以，一般民众都有一种朴素的的刑罚观，即“如果自己不想被判刑，就不要去犯罪。”基于这样一种认识，一般人会本能地会远离犯罪（尤其是敏感的和死刑相联系的暴力犯罪），尽量不和刑罚扯上关系。因而我认为，刑罚它是对犯罪设定的，而不是对某一犯罪人设定的，其能产生预防一般人犯罪的效果，是其本身具有的处罚的确定性，及人们对这种确定的认识，而非借助于对他人犯罪的惩戒。正如贝卡利亚所说：“即使刑罚并不残酷，而是有节制的，但只要它能够确定不移地成为犯罪的后果，就足以达到遏制犯罪的目的。” [③]（当然，能否现实地实现这一效果，还取决于刑罚本身是否真正具有确定性）。死刑，作为刑罚之极刑，人们对其更为敏感，一方面它容易让人和死亡产生联想，而死亡通常是正常人在正常情况下不愿联想的，或者是忌讳的，所以人们会从心理上刻意地排斥，但另一方面，正因为它和死亡的紧密联系，它更容易激发人们心理上的反应，在犯罪与刑罚对应关系的联想下，死刑更容易被人所想到，且无需借助于对他人犯罪的先期适用。上述的“测试”表明，人们对死刑并不陌生，只不过是久无联系被人们置于了心理深处，一个书名的出现，正好给了人们一个很好的提醒，它刺激了人们的记忆，让人想到死刑其实就隐身于现实中窥视着每一个人。人们的眼神表明了对死刑的敬畏，敬畏的后面，则是对它的回避。而回避的基础，则是不去犯罪。由此我认为，死刑和其他刑罚因其适用的确定性而具有犯罪的预防性，这种预防性是独立的，并且是对所有人的。

其次，一般民众通常并不具有对死刑的学术性理解，也不具有一般的人文关怀。他们无需论证和思辨死刑的正当性、也无需深究和考证天赋人权和社会契约等学说来追问死刑的权力来源。但是，对一般人来说，死刑毕竟是现实的存在，人们与生俱来地认可了这种存在，并且对国家掌握的死刑权从来不曾怀疑。我曾多次和他人聊起死刑，向他们讲述死刑可能被废除的理由，并想向他们灌输现代废除死刑的观念。但是，在最初惊讶地意识到居然还有一种“死刑可能被废除、或者应当被废除”的说法后，大多数人基于他们的常识性认识提出了他们的反议和忧虑。很多人提出，如果真的废除了死刑、会不会让家族式的复仇或民间帮派式的复仇盛行？而社会一旦演化成这样一种复仇格局，那岂不会让更多的人卷入犯罪？在他们的想象中，如果真的没有了死刑，社会将回归到个人复仇的原始状态。和他们的交流使我意识到民众基于“杀人偿命（或罪刑相当）”观念而对死刑根深蒂固的原始情节，虽然没有人喜欢死刑，但人们相信死刑更能阻止他人犯罪，也更能阻止自己犯罪。死刑被废除给人们的印象是国家不是在通过改变处罚方式维护社会的秩序，而是在放弃惩罚犯罪人和保护良民的责任，死刑的废除使人们有了一种自己被国家遗弃的错觉。虽然一般民众对死刑的这一认识并完全正确和合理，但它说明了人们对死刑制度的依赖，及它在一般民众心目中预防（严重暴力）犯罪的功能。

再次，通过对犯罪人适用死刑来儆戒他人不去犯罪，只是将犯罪人作为工具来达到预防他人的犯罪目的。而犯罪人一旦被适用死刑，无论死刑是否正当，都已使他们用其所领受的刑罚偿付了犯罪，没有理由再作为一个标靶来实现其他社会目的。正如康德所坚持的观点，“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行，才能加刑于他，”……“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，……因为一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的，也不能与真正权利的主体混淆。”[④]如果要利用死刑的儆戒作用来预防他人犯罪，对犯罪人就是不人道的。虽然现实中通过对他人犯罪适用死刑，的确可以起到预防他人犯罪的效果，但这种效果不是必然的，它只是对死刑因其确定性而固有的独立预防功能的一种强化，尤其是对上述三种对象。

死刑对犯罪预防的功能是固有存在的，但死刑的反对者们常常以“废除死刑的国家其犯罪率并未上升和保留死刑或恢复死刑的国家犯罪率并未下降”为由否认死刑对犯罪的预防功能。我认为，死刑和犯罪率的这种关系并无不当，但预防的效果虽然可以成为论证死刑正当性和必要性的依据，但不能反过来以死刑是否正当和必要来论证死刑预防功能的有无。虽然保留死刑并不能减少犯罪，但毕竟也没有证据表明废除死刑就会减少犯罪；而且，犯罪是否减少，是基于对已经发生的犯罪的统计，对于已经发生的犯罪而言，只能说明死刑没有实现其预防功能，但是，这并不能否认也许还有一些犯罪可能正是因为死刑的预防功能而没有发生，也就是说，也许有一部分犯罪人具有犯罪的意愿，但因为死刑的存在而对行为人产生的心理上的阻却，导致行为人在权衡了利弊得失后放弃了犯罪，或者说，假如没有死刑，也许会强化有犯罪倾向人的犯罪心理而使一些有可能发生的犯罪变为现实。因此，在已然的层面上，死刑似乎不具有预防性，但在未然的层面上，死刑却并非不具有预防性。从逻辑上讲，所谓预防本身其实就是针对未然而言，表面上看，未然的事物是无法量化的，但不能量化的效果并不等于没有效果。因此，无论应该保留死刑还是应该废除死刑，都不应该否定死刑本身作为一种刑罚方法，它所具有的内在的、固有的对犯罪的一般预防性。

二、通过对生命存在的感性理解体会死刑的人道性

不同的人根据其不同的生命经历可以对生命的意义和价值做出不同的诠释。在生命存在的过程中，有一些体验是大众化的，或是社会公认的，但在不可否认，在不同层次上基于不同的原因，不同的个体之间还存在另外不可融通、不可替代的生命体验。从某种意义上讲，人都是被出生的，因此没有人能够选择出生。但一旦获得了生命，人便成了独立的个体，独立享有活着的权利，而在活着的过程中，有些人的生命很顽强，有些人的生命却很脆弱，有些人活着并痛苦着，有些人活着并快乐着。但无论活得是幸福还是悲惨，最终都将面临死亡——生命终结的统一性标志。由于生命的存在承载着人的一切权利和机会，同时又具有不可复原性，故 “贪生怕死”演化成了人的本能，基于这一本能，死亡通常被看作了最大的残酷，生命的剥夺被视为了对人道的违反，这是人的普遍认识。

但我个人在这种认识的基础上，常常想，人是因为“活着”的权利而活着，还是因为“活着”的义务而活着？死亡能否成为一种权利？如何评价生与死的人道问题？进一步来说，谁更有权利或者应该在什么立场上发表对生与死人道的评价？出于个人的一些实际体验，我觉得的这些问题都太沉重，不能简单地以书面方式回答。我曾和几个朋友强行将一位立于黄河桥头准备自杀的四十岁男人从死亡的边缘拉回到了生的世界，但就在实现了短暂的因救人的美德而萌发的自我欣赏后，我的神经迅速被自杀者生的残酷击穿，也开始抛开理性而自然地思考生与死的人道性。想想，一个如日中天的中年男人，每日坚忍着癌细胞在大脑中滋长，无休止的剧痛既使他无法履行家中中流砥柱的责任，同时家道贫寒又让他无力奢望医疗来减轻病痛。全家人终日生活在无望之中，也许就他来说，死亡才是唯一的出路，和唯一人道的作法——无论是对他自己还是对他的家人。死亡不仅可以使他消除活着不可消除的痛苦，而且也只有死亡才能让其他活着的人在继续的艰辛中活得稍稍轻松。回味当时自杀者目光中没有未来或已穿越了未来的绝望，及对我们好事者彻骨的怨恨，我开始自责并自问，为什么要阻止他人的自杀？救人活命固然是好事，但它除了让救人者多了一份良心上的宽慰以外，对于求死者而言，一切都没有改变，他原来面对的一切他依然要面对，包括病痛、贫穷和绝望。由此我想，在他独自支撑着艰难的时候，我们一切的旁观者既然不能保证在阻止他人自杀后帮助他改变现状，或替代他的痛苦，而只能让他维持原状，哪我们有什么权利阻止他自己以死亡的方式改变他的现状？也许我们有权利阻止他人死亡，但我们没有权利强迫他人延续生不如死的痛苦，否则我们就是不人道的。在生不如死的情况下，只有尊重当事人自己对生死的选择，才是在其他人无法给予他们更多人道关怀的境遇下最低级的人道。同样的道理，在安乐死的问题上也只有那些需要安乐死的人具有最后的发言权，因为是他们在已经不幸遭受了病痛后，还要继续在无限的痛苦中亲自等待一个有限的结局。在面对连自杀的能力都已丧失而只能勉强活着的人，我们暂时还健康的人却在精力充沛地讨论并企图决定他们的生死的时候，我想对于那些只能以死来终结活的痛苦的人来说，这种强行灭绝他们死的愿望的制度本身就是最不人道的。在此，我怀念已经逝去的一个朋友，虽然不知道他的灵魂现在正飘浮在世界的哪个地方，但我仍然为他重新获得了属于他的自由而欣慰，对于一个活着崇尚和追求自由的人，在长期没有记忆的精神折磨中还要艰难地在癌症中呼吸，而我曾就那样看着他在半梦半醒中迅速将人生浓缩，最后如风中残烛油尽灯枯。他已不幸，但我们却因为对他的关爱让他独自将一切苦难坚持到底，则是他不幸中的不幸。

以上是我个人对生与死的体会和理解：生未必一定都人道，而死也不一定都不人道。[⑤]

生与死是人类的一个永恒主题，宗教、哲学、医学都离不开对生命的关注，法律也不例外。作为法律核心的权利义务关系最根本的基础的生命权，也是近现代法学研究的主要课题。法律保护生命的存在，上至国家的宪法，下至各部门立法，无论是明文的规定还是确定为一项法律精神，都贯穿了生命权利神圣不可侵犯的原则。死亡的发生，有各种原因和方式，但只有死刑的适用才是法律所确认的并以正义的名义实现的对生命权的人为剥夺。但这种方式也正越来越受到质疑和挑战，它来自于全球性的废除死刑的呼声。

中国的刑法学者们正在中国努力推动废除死刑的进程。但是，分析中国废除死刑的理由，除了质疑死刑本身的价值外，更主要的原因或动力则是废除死刑的国际态势所趋。在全球化的浪潮中中国的刑法也需要积极迎合世界的潮流，从某种意义上讲，追随这一潮流，其中不乏国际政治和经济的因素，但最主要的原因似乎还是因为死刑的国际人道问题。

那么，应如何评价死刑的人道性？

首先，如果单纯地针对犯罪人的人权，并且在将犯罪人与犯罪隔离的层面上评价死刑，死刑的确是不人道的。但如果将死刑放置在整个刑罚体系中，并进行多元的分析，则只能证明死刑是更不人道的而非唯一不人道的。废除死刑最多消除死刑的不人道性，但并不能减轻其他刑罚的不人道性。死刑是刑罚的一种，因此它具有刑罚的共同特征，它和其他刑罚方法的区别在于程度上的差别，即只有死刑严厉或残酷到了剥夺生命的程度。而其他刑罚则只是对自由的剥夺或限制。纵观整个刑罚体系，它本身就是一个由轻到重的阶梯，在这个上下限衔接的体系中，其严厉性或残酷性不光依赖于刑期的变化，在达到一定的程度后，还得依赖于刑种的变化。如由限制人身自由的管制刑上升到剥夺人身自由的拘役，再经由6个月至15年的有期徒刑到终生剥夺人身自由的无期徒刑，直至死刑。在这个过渡性的体系中，一方面死刑因其不可分割性使它成了刑的终点，另一方面和自由刑相比，它在整个刑罚体系的过渡中成了突变，其内容从人身自由转化成了生命。这两方面使死刑在正常的过渡中突然显得极为醒目，也极不人道。但是，分析死刑和犯罪或刑罚与犯罪的联系可以看出，犯罪的恶性可以演化到无限，但刑罚的严厉性势必是有限度的，在犯罪的恶性达到一定的程度后，刑罚只能在最后的终点上去适用恶性无限的犯罪。教条地看这一点似乎不完全符合罪刑相当的原则，但由于事物发展的客观性和规律性，这一点在最后又最大限度地实现了罪刑相当原则。因此，假如在刑罚体系中设置有死刑，那么应由死刑作为终点来实现罪刑相当；如果刑罚体系中没有设置死刑，则应由无期徒刑来实现。那么，如果在作了生与死的比较后，死刑因为显得更不人道而由无期徒刑所替代，能否由此就使无期徒刑显得人道了呢？答案显然是否定的。无期徒刑在没有了死亡的衬托下，其终身剥夺人身自由的残酷依然是令人敬而远之的，设想一下，一个人终生在监禁中生活，从此诀别了生活的自由，那么这种活着除了活着的本能和维持生命延续的状态以外，还具有多少生命的内容？“天上的征服者让我们保有生命，只不过是为了让我们的躯体在这蛮荒阴暗的地府，一遍遍地遭受无情烈焰的折磨罢了。”[⑥]也许魔鬼撒旦为了复仇而向部属做出的这种煽动话语不能和现实社会中的刑罚制度相提并论，因为现实社会中以无期徒刑代替死刑其目的是为了体现国家对犯罪人的人道关怀和社会对犯罪人的宽容，现代监狱也不是上帝创造的黑暗的地狱，现代犯罪人也不是自称“我们拥有邪恶的本质，行善绝非我们的本分，做恶才能为我们带来快乐”[⑦]的魔鬼，但由于不同的人对生死的不同体验和某些监禁场所不同的生存条件，从一定意义上讲，撒旦的话也是对现代终身监禁刑的一种写照，仅仅只能活着的状态的确不能表现为完全的人道。退一步，如果刑罚体系的终点不是无期徒刑而有期徒刑，那么它和无期徒刑相比，其人道性也只是五十步与一百步的区别。因此要评判各种刑罚方法的人道性，不妨参考一下下面这个关于刑罚的“笑话”。有两个人被一个土著部落俘获，部落首长问二人：“你们想要受锤刑，还是死刑”？其中一人说要受锤刑，部落首长便命令将其用重锤猛击，受刑者当场即被击昏；另一人看到此残状，便很明智的选择了死刑，部落首长遂命令将其用重锤猛击，直至死亡。可见，如果要想实现对犯罪人的完全人道化，那只达到“没有刑罚”的社会境界。但要想实现这一境界，显然没有理论基础，也没有社会基础。完全废除刑罚在现代社会是不可设想的。因此，以废除死刑的方法来实现刑罚的人道化也就显得比较牵强了。

其次，正如前文所言，如果只是在将罪犯与犯罪隔离的层面上针对犯罪人的人权而言，死刑作为一种直接剥夺人的生命的方法的确是不人道的，但是，事实上评价死刑和评价其他刑罚方法一样都不可能在这样一个层面上进行，虽然犯罪人个的人权对于犯罪人是全部，但在整个刑罚要素中它只是一个方面，死刑作为刑罚方法之一，它必须以犯罪为前提，并和其他很多因素相联系，因此死刑及其他刑罚方法的人道问题也就应该被放置在一个多元的情境中进行多层次的评价。我个人认为，综合考虑后，死刑不一定全都不人道。具体可以从以下几个方面分析。

（一）即使针对犯罪人的个人意愿而言，死刑并不一定都是被排斥的。虽然绝大多数犯罪人在只有生和死两种选择的情况下，本能地追求生的机会，并为了不被判处死刑而积极实施自首、立功等可以获得减轻处罚的行为，但是，仍然会有一部分犯罪人通过其他行为表明来追求死亡的愿望。比如，有的犯罪人在被一审判处死刑后明确表示放弃上诉，其原因就是因为犯罪后受到自我良心遣责而希望以死谢罪；还有的犯罪人在实施了自认为应当被判处死刑的犯罪后自杀，也是出于因无法承载沉重的心理压力而不愿再弥留人世的意志。对于这些犯罪人，如果不对其判处死刑，而判处无期徒刑，那么犯罪人不仅将终生受到身体监禁，而且还要承受终生的自我良心折磨。人道的意义在于减轻人的痛苦，如果犯罪人因为无法获得死刑而承受更大的痛苦，那么不判处死刑就是不人道的。

（二）死刑不仅只是对犯罪人单方面的惩罚，同时也是对受害人的一种“补偿”，只有将死刑对两方面的影响结合考虑才能公正地评价死刑的人道性。就被害人一方而言，某些情况下，只有对犯罪人实现了死刑，才能对他们实现人道，因此死刑的人道性具有双重性。

对犯罪人适用刑罚，不光是国家权力的体现，同时也是社会大众的报应心理需求，如果无视这种正常的社会心理，那么国家的这项权力本身也会发生动摇。对于现实生活中的一些极其严重、残忍的故意杀人、伤害等暴力犯罪来说，不光会造成被害人本人的无辜死亡或终身痛苦，其亲人的亲情权[⑧]也将严重受创，他们之所以能够放弃个人报复，而接受国家对犯罪人的处决，是基于对国家刑罚权的认可，并认为国家可以做到“罪刑相适应”。（罪刑相适应不是一个单纯的法律概念，它也是一个进化了的社会公理）。一般大众的心中都有一杆衡量罪刑等量的称，虽然在现代社会，人们并不一定需求原始的“同态复仇”，但对于故意杀人、伤害等犯罪行为，在其他刑罚方法仍不足以对抗犯罪所产生的报复刺激后，最后只能以死刑来达到受害人的心理平衡。刑罚只有达到了这种平衡，才能更好地实现其维护社会，保护人民的任务。因此在受害人已经因犯罪受到了侵害后，如果再无视他们的报复心理需求，对他们而言，就是不人道的。但事实上我们讨论死刑的人道问题时，往往只注重对犯罪人的人道问题，而忽视了对受害人的人道问题。在对犯罪人具体适用刑罚的过程中，国家完全地掌握着裁决权，受害人没有表决的机会，即使是因为不服法院判决而可以提请检察机关进行抗诉，但最终能不能实现其报复的心理，最多只能是一种期待，而这种期待中最普遍的就是对死刑的期待。受害人对死刑的期待是报复犯罪的本能反应，也是受害人因受害而被迫获得一项权利，虽然我们期待每一个受害人在受害后还能理性地对待犯罪人，并和旁观者一样宽容地考虑犯罪人的人道问题，但这是不现实的，对受害人而言也是残忍的。因为犯罪一旦成为现实，受害成为实际的痛苦后，其他人真的不能简单地期待或要求受害人只维护犯罪人的人权而隐藏个人的伤悲。从某种意义上讲，虽然刑罚包括死刑对犯罪人而言是不人道的，但和受害人的人道问题相比，无论是从哪个方面来讲，首先还是应该考虑无辜受害人的人道问题。因此，当某一刑罚只对犯罪人人道而对受害人不人道时，它就是不人道的了，尤其是在当今国家还不能对受害人提供应有救济和补偿，受害人还得不到充分关怀的环境下，片面地强调对犯罪人的人道是对受害人的再次伤害。另外，国家虽然在通过制度建设努力提高人民的政治权利和民主权利，但仍由于各种历史和现实的原因而无法真正保障普通守法公民基本人权、对普通民众的不人道待遇仍会频频发生时，虽然强调对犯罪人的人道关怀本身无可非议，但它仍然会因为误解而激起社会的心理失衡，最初保障犯罪人人权的善良愿望也有可能因此而产生新的社会矛盾。2003年发生的民众对刘涌死刑案件的强烈反应就是一个例证。

（三）评价死刑人道的平台本身是模糊的，故不能简单评判死刑的人道性。

首先，在当今世界，战争依然是局部地区为了争夺和维护集团利益而频繁使用的手段，虽然战争仍然有正义和非正义之分，但战争的必然代价就是对生命的摧毁，而且是大批量的生命摧毁，当年轻士兵的生命伴随着战争的硝烟化为虚无，无辜平民的生命因为战争的炮火而化解为片断时，人们似乎只会关注战争的整体意义，而忽视个体生命的独立意义。在战争胜利的狂欢中那些被牺牲的无声又无形的生命得到的只能是一种纪念或追封的荣誉，没有人会去考虑他们生命的人道问题；同时由于他们的死亡因战争而变成了荣耀，更多的生命被诱惑而无畏地勇敢地牺牲。但是在战争中牺牲的生命毕竟也是生命，任何一个生命的牺牲都是不人道的，即使他是为了集体正义的名义。可是在当战争成为维护正义的必然途径时有哪个决策者或决策层因为个体生命的人道问题而放弃战争？同样是生命的牺牲，和战争中牺牲的生命量相比，因为死刑而牺牲的生命是极个别的，但是这些业已侵犯了他人生命健康的个别的生命一方面不仅会因为死刑制度的废除而得以存续，另一方面在废除死刑的趋势中它还会使保留死刑的赞成者显得更不人道，进一步使犯罪人获得更多的同情和关注；相比之下，由于战争的不可避免大量无辜的生命不仅依然会白白牺牲，而且永远不可能得到应有的防卫和和实质的保障。我个人认为，虽不能因为战争造成牺牲的不人道性突出死刑本身的人道性，但是相比之下，在战争无法消除的今天，只谈论死刑的非人道性而默认战争死亡的正常性的确有些过于奢侈和超前。在战争存在的衬托下，死刑就不会显得那么不人道了。

其次，虽然废除死刑日益成为一种国际化趋势，但就全世界完全废除死刑与保留死刑的国家比例来看，保留死刑依然是主流。由此可以看出，死刑的非人道性仍然是一个局部的认识和标准。同时，就在因死刑的非人道性而使死刑的废除演变成为一种世界性趋势的过程中，当今世界变化的现实也有可能突然使这一趋势转回流，让人们不得不重新回味这一趋势本来的方向和价值，并怀疑所谓“死刑因非人道性而应当被废除”口号的功利性和机会性。显著的实例就是前伊拉克总统萨达姆的命运。为了对萨达姆判处死刑，伊拉克新政府在废除死刑1年后欲重新回复死刑[⑨]。在这种情况下，那些不仅通过自己普遍废除了死刑，而且常常以反对保留死刑为理由来指责其他国家人权问题，并以此促进废除死刑国际化趋势的西方国家，在这一国际事件中却并没有提出多少实质性的反对意见，而很有可能促使对萨达姆适用死刑成为现实。这一事例充分说明其实废除死刑的人道理由是多么经不起现实的考验，同时也毫不留情地反映了人们对废除死刑理念的心理接纳限度及对犯罪的容忍程度。通过萨达姆，人们不得不承认，在恶行到达极限的时候，唯有死刑才能了结一切——让人们从心理上终结旧的灾难，并获得重建未来的起点。在极端恶行的彰显下，人们对死刑的人道性关怀似乎如潮水消退了。同样地，如果追讨对二战超级战犯的处死决定，比如处死墨索里尼、东条英吉、或若希特勒没有自杀而将其处死，今天力主废除死刑的人士有几人又能心安理得地坚决维护其人权而声讨对其适用的死刑？但是，能够让人们忘却死刑的非人道性而坦然地对罪犯施以死刑的犯罪难道只能以这些残暴的反人道罪、反人类罪、战争罪或种族灭绝罪为限吗？我个人认为，恶行是没有限度的，死刑的人道性也是因罪（或因人）而异的。如果说现在某些国家确实还能够实现不对上述犯罪人适用死刑（包括联合国秘书长安南就反对萨达姆适用死刑），那更多是因为这些国家确实已经废除了死刑，犯罪者之能够保全生命是因为国家对法律制度的维护，而非完全对他们的人道考虑。

再次，假如完全是为了人道考虑而废除死刑，其本身的确是正确的，因为人道是基于人的善良，而善良总归是一种美德，追求美德总是应该被推崇和尊重的。但是当有人这样想“每一个人都是潜在的犯罪人，都有可能被判处死刑，而死刑又是不人道的，为了将来每个人都有获得免除死刑的机会，获得人道的待遇，所以我们应当废除死刑”时，因人道的考虑而废除死刑的期望已经不是因为对善良美德的追求，而只是为了“分赃而出卖法律”，这种借着人道对废除死刑的提倡，实为对人道的滥用。相反，即使保留死刑，即使死刑本身不人道，但因为刑法对死刑的规定是一种有言在先的约定，如果所有的人能因为遵守约定而不招致死刑的时候，死刑的不人道也就变得无效了，而且人们将获得真正的人道。

刑罚的人道，并不能只体现在对生命的保留上，而是对所有生命权能的保护上，如果通过废除死刑，而保留了犯罪人的生命，但其在接下来的生命过程中，无法获得其他基本的人之权利，这种人道就是残缺的，因此，在考虑对生命保留的人道之前，首先应当考虑对生存的人道考虑。我个人的这一观念，来自于二十多年来脑海中挥之不去的一个强烈记忆。二十多年前一个至今回想起来依然会觉得异常寒冷的冬天早晨，在我作为初中一年级的学生上学的路上，遇到了一辆塞满了犯人的卡车正在缓慢地爬上一个急转弯的陡坡，那是一个风口，车上站着的犯人全都被反绑着，细细的绳子在他们松松的黑棉袄上勒了一道道深深的沟槽，但没扣住的领子及向上一个个光光的脑袋却显示着开放，那才是真正的风口。我当时本能地自言自语了一句“这么冷，为什么不给他们戴个帽子？”随即，我感受到了来自身边比最冷的寒风还要寒冷的目光，随行围观的人很多，但我似乎应该在他们面前穿透地上坚硬的冰辙消失。后来我开始认真地想，并试图相信那些被押赴刑场陪刑的犯人，可能他们的头颅本来就不该享有尊严，更不应该在寒风中得到一丝的温暖，但想过后，心中却无法抵御对那些犯人的深切的同情，我觉得不管他们曾经做过什么，也不管他们最终应该得到什么结果，但在他们活着而经历生命的过程中，他们和我们一样，身临寒冷中时同样会感到寒冷。然而，当年四周对我投来的能够穿透人灵魂的寒冷目光却使我从来都不敢去声言自己的同情。虽然二十几年过后，随着中国刑事法制的文明进步，犯罪人的一些基本人权已经有了改善，我自己也能够应用法律专业知识来理性地思考这些问题，但小时候的这个强烈感受仍使我形成了一个深刻的印象，那就是，对于那些因故而犯了罪的人，如果活着得不到人道待遇，那么，就对他们适用死刑吧，因为也许死刑对他们来说会更加人道一些。

三，我对现行死刑制度的看法及对死刑制度变化的设想

在对死刑制度现有认识的基础上，我认为无论是死刑的正当性、必要性或是人道性，死刑都具有两面性，不能绝对地以一方面否定另一方。但是。潮流只所以成为潮流，就意味着它要向前涌动，而且不易阻挡。因此，尽管最初促使西方国家废除死刑的原因与今日中国需要变革死刑的原因大相径庭，但在废除死刑已经成为世界性的潮流并已经开始冲击中国刑事制度的趋势下，中国改革死刑制度势在必行。然而，在现行的中国刑法制度中，死刑是现实的存在，居于擂主的地位；而废除死刑是一种期待，居于挑战者的地们，能否实现废除死刑，取决于擂台上双方的力量对比，如果挑战者不具有足以制胜擂主的力量，那就无法改变现有擂主的地位。现阶段，根据几乎公认的中国的现状，虽然中国废除死刑的挑战已富有完备的理论武装，但仍不敌死刑保留的复杂社会现实。因此，一方面几乎所有废除死刑的倡导者们都认为中国应顺应世界的潮流，另一方面又基于中国的国情，顺理成章地认为在中国废除死刑“乘风破浪应有时，不必在此时。”

我个人认为，虽然死刑的存废问题更多地被刑法学人们所关注，但和任何一项法律制度一样，作为一项普遍性的规范，死刑也以一般的社会成员为规范对象，并且最终要在社会实践中体现其效力，因此它的保留或变化都应当考虑一般社会成员对它的理解和反应。如果得不到一般社会成员的接纳或者违背了一般社会成员的普遍心理，那么，即使一项制度得以在法律上确立，即使法律学人们能够在理论上对它进行完善的论证，那它也是失败的，也是违背理论家们进行理论研究的最终意旨的。据此，在中国目前的现状条件下，对于死刑制度，刑法学人们不能只在理论的高度上进行研究和评论、只注重死刑制度在世界范围内的发展变化趋势，也不能坐等中国国情的改变来营造死刑制度改革的环境，更不能无视一般社会成员的心理认识强行在中国推行死刑制度的变革。目前，关怀死刑制度的法律学人们更应该结合中国的国情，进行死刑制度改革的实证研究和可行性研究，推动整个社会对死刑制度的理念变革，使普通民众对死刑的认识从“死刑不可少”过渡到“死刑‘可有可无’”，从“应该对多种犯罪适用死刑”过渡到“只应对暴力犯罪适用死刑”。

上述社会理念的转变是一项庞大复杂、且周期很长的工程，同时它也是一项伟大的历史工程，其意义可能不限于对死刑制度本身的理论变革。在完成这一伟大工程的过程中，法律学人们在自身已经基本完成了这一理念变革，并在死刑制度的发展方向上基本形成了共识的条件下，如何实现社会整体的理念变革呢？我个人认为，要想实现整个社会理念的变革，那么就应该从基层做起。在经过多年全面、深刻而又广泛的专题制度研究后，现在，中国已经不乏死刑制度的完备理论，现在要做的就是将法律学人们心目中的死刑理念和理论与基层的社会成员进行直接的接触，使他们获得一个理性思考死刑的机会，并由此来逐步实现法律学人对普通民众思路的引导。实现了“专属于法学家们的观念成为了一般社会成员的基本观念”，也就实现社会理念的变革。

有一种非常具体的工作，可以在一定程度上实现这种基层的结合。那就是——关于死刑制度的专项社会民意调查。调查将有两个直接的结果：1，告诉法学家们老百姓在如何看待死刑；2，告诉老百姓应该如何看待死刑，以及为什么应当这样看待。其次，它将辐射产生其他超出死刑本身的结果，也就是我们所期待的结果。

我个人对该民意调查作了一个如下的初步简单设计，可能不科学，也不完善，但这并不重要，因为在此“醉翁之意不在酒”。

（一）调查宗旨：通过调查了解普通民众对死刑的认识和态度，将其结果作为修订（假如有这种可能）死刑时的一个参数，使立法充分体现广大人民的意志；通过调查向普通民众作一次概括的刑法宣传教育，使其潜在的法意识被引导为对法真正的敬畏和尊重，并使其知法、懂法、进而有意识地守法，实现“法”的一般预防犯罪功能。尤其是预防可能涉及死刑的重大犯罪。

（二）调查方式：以问卷调查方式为主，问卷形式包括简单项和选择项。为了更能突出调查结果的整体性，应当以同类群体对象为单位，进行分区域调查。

（三）调查对象：死刑无论存或废都与一般的社会民众之间有着普遍的联系，或是在已然犯罪下的现实联系，或是对未然犯罪下的潜在联系。已然的犯罪人与受害人之间利害关系水火不相容、因而对死刑的考虑会本能地截然不同，但他们与死刑有更密切的实际接触，最能反映死刑的真正价值和意义；在犯罪未然的状态下，人们既可作为潜在的犯罪人自己涉及到死刑、也可作为潜在的受害人涉及对他人的死刑，其犯罪人与受害人的身份是同一的，因此对死刑的考虑也会更多地基于对死刑本身的感性理解或经调查引导后的理性理解，而非个人的利害关系影响。因此，调查对象应当以普通民众为基础，并设置一定比例的特定人员，即实际的犯罪人和受害人。此外，调查对象应尽可能地涉及到不同年龄、职业、学历、宗教、民族。

（四）调查内容：即作为问卷所要包含的内容。它应该是广泛而全面的，因为调查的目的不仅只是为获得被调查人对死刑态度的信息，同时它也是一次刑事普法的良好机会。为了能使被调查人在对死刑了解的基础上作出表态，调查的内容应包含以下几方面：

1、当今世界有多少国家宣告废除了死刑，及联合国反对死刑的人权公约。这种知识的介绍可以让民众了解中国现行死刑制度在国际上的处境，以及中国在刑事制度上的缺陷和改革的必要性。

2．简单陈述废除死刑的理由。这可使被调查人在表态之前，不会只将其认识停留在简单本能的感性认识上，而是在获得一定的理性认识后对死刑作出理性的选择或判断。同时，废除死刑理由的介绍还可使其认识到死刑制度的改革绝不只是法学家们的意气用事，而是关系全社会的严肃的制度变革。

3．中国现行刑法对死刑的规定。由此告诉被调查人目前在中国规定有死刑的犯罪有哪些。在我国现行刑法所规定的80种犯罪中，除了如故意杀人罪等古而有之且被天经地义地认为应被判处死刑的犯罪外，普通民众可能并不知道其他更多的应当被判处死刑的犯罪，因此，首先要让民众了解可能被判处死刑的犯罪种类。

4．在此基础上对保留死刑和废除死刑的选择，或者选择哪些犯罪应当保留死刑，哪些犯罪应当废除死刑，以及选择的理由。

5．假设被调查人可能是犯罪人和受害人的两种情形，再分别做出选择。

6．其他内容。如适用死刑的条件和程序规定。

以上只为了使死刑的改革能成为全社会共同关注的问题而作的一个简单设想，如果真的有机会运行这一方法，那届时就得对它进行严密、科学的论证和设计，。使其既具有可操作性，又能实现效益的最大化。



结束语：关于死刑，从几百年前自然法学派形成开始，就拉开了存与废的论战，至今硝烟不曾消散。虽然两方的观点几乎已陈述至尽，但就如理论上的拉钜一样，制度也一直在徘徊中选择——或艰难地维持，或勇敢地变革。在汹涌的理论争锋和制度选择困境中，我自己的思想也总是在各种观点中摇摆，有时甚至为了不至于感到更加迷失，都不敢再去接触更多的相关论著。小小不言的我，既不可能有政治家的理性高度来评判死刑制度的优劣，[⑩]又不可能有法学家们广博的理论情怀来呼吁死刑制度的存亡。因此，如果还想说自己也曾有过对死刑制度的关注，那就是作为一个最最普通的社会公民对死刑制度有过如上言而未尽的漫漫思虑。

武小凤

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[①] 赵秉志主编《中国废止死刑之路探索》，第25页（刘仁文《死刑限制及其路径》），中国人民公安大学出版社2004年3月。据大赦国际的最新统计，截至2003年1月1日，世界上已有76个国家和地区在法律上明确废除了所有罪行的死刑，15个国家废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪或战时犯罪除外），还有21个国家和地区在实践中事实上废除了死刑（过去10年内没有执行过死刑，并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者它已经向国际社会做出承诺不再使用）死刑，三者加在一起是112个国家和地区，相应的，保留死刑的国家和地区只剩下83个。

[②] 高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2002年第一版，第235页。

[③]马克昌主编《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年9月第一版，第50页。

[④]马克昌主编《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年9月第一版，第101页。

[⑤]通常谈论生死的时候，似乎只有人的生死才可作为议题，但是我常想，只要是有生命、并且能感受生命存在的动物，其生死尤其对于其生命的人道问题都是应该被关注的。但人总是基于人所具有的能够征服其他动物能力的自然现实，只在人类的层次上关注人道，而对于人任意支配其他动物生命的行为，基本不会在动物同类的层次上去考虑“人道”。但其他动物在受到人类的任意摧残的时候，其待遇的确是不人道的，如果说人类因为力量强大而具有了蔑视其他动物生命的权利，且不涉及人道问题，那么相应地，一个力量强于其他人的人在蔑视了其他人的生命的时候，也就应该不涉及人道问题。以下这个黑色的幽默总让我怀疑人道的真正涵义：有一天上帝问动物们说“假如我把世界退回去五千万年，你们想要什么”？动物们异口同声地说：“你能不能把猴子灭绝掉”？

[⑥]（英）弥尔顿（Milton）著，刘怡君改编《失乐园》，第一卷《撒旦的叛变》第5页，哈尔滨出版社，2002年4月。

[⑦] （英）弥尔顿（Milton）著，刘怡君改编《失乐园》，第一卷《撒旦的叛变》第5页，哈尔滨出版社，2002年4月。

[⑧] （未保存资料）有人曾认为，生命属于个体所有，在生命消失的时候，个体的其他一切权利也将随之消失，所以如果被害人已经死刑，其他人就无法代其主张权利。我个人认为，在被害人因他人犯罪而死亡的情况下，虽然其生命权已消失，个人再无法亲自主张对犯罪的追述，但其亲属基于和被害人的亲情关系享有特定的亲情权，亲情权专属于亲属，因此在亲情权受到犯罪侵害的时候，亲属便转而获得了要求对犯罪人追究法律责任的权利。此处“亲情权”为本人个人理解，如有雷同，纯属巧合。

[⑨] http://jczs.sina.com.cn 2004年06月11日 08:15　环球时报。伊新政府想处死萨达姆 组成法庭暂时恢复死刑

[⑩] http://www.sina.com.cn 2004年06月01日18:36 《环球》杂志。今年1月28日，菲律宾最高法院以7比6的投票决定对罗伯托·拉腊和罗德里克·里卡延的死刑判决推迟30天执行，奇迹般将他们从死亡边缘拉回来。总统府得到最高法院判决，阿罗约亲自下令停止注射死刑的准备工作。此案是阿罗约宣布对绑架犯和毒贩恢复死刑后的第一例，而且她自始至终维护这一死刑判决。但听到最高法院的判决后，她的第一反应居然是“解脱”。她在声明中说：“　这对我来说是一种解脱。但我一直都准备执行法律，不顾我的个人信仰。让我们静候最高法院的最终判决。”　然而，总统坚持认为，对绑架犯和毒贩恢复死刑是正确和理智的决定。她说：“当我是参议员的时候，我的确支持过终身监禁，但现在我是总统，有更多压力迫使我必须这样做。”