远离华园花降楼系列:美容院兼营手淫服务是否算卖淫

 美容院兼营手淫服务是否算卖淫
2011-05-26 归类于:丁丁的时评 浏览(187387)

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先来看一条消息:
据《南方农村报》讯:江门市鹤山沙坪街道一家美容中心为顾客提供手淫服务,主管范某被警方以刑事立案追究责任。提供手淫服务是否属于卖淫行为,成为案件定罪关键,引发控辩双方激烈交锋。
　　江门市中院日前终审认定,范某的行为构成协助组织卖淫罪,处刑1年并罚金3万元。据悉,这是江门市宣判的首例提供手淫服务刑事案,此类情形刑事入罪全国还属罕见,也有法院判决认为不属犯罪。
美容院涉黄主管被抓
　　范某2008年3月从福建老家来到鹤山,受雇于老乡余某到美容中心工作,负责收银、管账及日常管理。2009年7月15日,公安机关查处时当场抓获美容中心员工黄某珠和顾客胡某。范某当天被羁押,一个月后被捕。
　　范某没想到会被追究刑事责任,因为他认为该美容中心并不提供性交易,不当行为只是为顾客提供手淫服务。鹤山检方公诉时指出,范某明知余某容留黄某珠、林某娟、陈某银等多名人员从事卖淫活动的情况下,仍在余授权和指示下,协助组织该中心人员卖淫。至案发时,中心每月从中获取非法利润近4500元,已构成协助组织卖淫罪。
　　手淫服务算卖淫?
　　鹤山市法院一审支持检方控罪,以协助组织卖淫罪对范某处刑3年,并处罚金3万元。范某向江门市中院提起上诉,认为手淫服务不属于卖淫行为,因此其行为不构成协助组织卖淫罪,更不属情节严重,认为原审量刑过重。
江门中院日前终审支持原审定罪,认为罪名成立,手淫服务属于卖淫行为,范某在中心工作数月且负责管理工作,其行为已构成协助组织卖淫罪。但认为其行为不属情节严重,且有自首情节并积极缴纳罚金,依法可减轻处罚,终审改判量刑为1年,维持罚金3万元判决。
手淫是否算卖淫,丁丁也弄不明白,但近几年来,随着打击卖淫嫖娼行动的深入开展,一些美容院、按摩场所、洗浴场所确实出现了类似卖淫边缘的行为,这就是所谓的道高一尺,魔高一丈。但手淫这一词的解释,丁丁在在线新华词典中找到了基本的解释:指用手或其他器具刺激性器官,借以达到性满足的行为。常见于青春期男女。一般对身体健康并无大碍,不必因有手淫行为而自卑自责,以致神经衰弱。但应避免手淫过度,要养成良好生活习惯,把主要精力投入到学习、工作和其他正当文体活动中去。也就是说手淫应该属于个人行为,是自己通过手或其他器具对自己的性器官进入刺激,以达到性满足,这肯定不违法法律,而现在却是异性之间的手淫行为,这又是否违反法律,归类于卖淫行为呢?正好今天晚上,丁丁和一同学(律师)在一起吃饭,谈到了这一新闻,丁丁请教了这位律师,律师告诉我,在目前的法律规定上应该不属于卖淫,所以,也不能说犯罪行为,因为法律没有明确的规定,现在的法律精神是法不明不责。
接着,他告诉丁丁关于对卖淫的定义法律没有明确,但社会上基本达成了共识:卖淫是指一些人(主要是女性)为获取物质报酬(主要是金钱),以交易方式与不固定对象发生性行为的非法活动。我国对卖淫行为一般处以治安处罚,但对组织者予以刑事处罚。从这一共识可以看出有三个要素:一是有偿,主要是金钱；二是与不固定的对象发生性行为(如果是固定对象那叫包二奶或养二爷)；三是非法行为。这美容场所异性之间的手淫肯定是有偿,但没有发生性行为,所以,是否非法就不确定。所以,既然法律没有规定手淫为卖淫,组织者是否犯罪也不能确定。
但是,目前法院针对这种情况的认识是不违法,如东莞市中院两名作者曾在《人民司法》上发表《提供手淫“服务”不构成介绍、容留卖淫罪》,认为既然法律没有明确规定,按照法无明文规定即无罪的原则,为获取金钱等利益而提供手淫服务的行为不属于刑法上的卖淫行为,不构成介绍、容留卖淫罪。
但公安部门意见又不一样:江门市公安局曾出台《江门市公安局治安管理处罚情节认定实施细则(试行)》,对此种情形加以明确,提出“以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼的”属于“情节较轻”。很明显,他们认为“口淫、手淫”是卖淫行为。而且,2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出:不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为。但公安部门的批复不具有法律效力,不能作为法院判决的法律依据。
所以,娱乐、休闲场所的异性有偿手淫、口交等行为,是否属于卖淫,这是法律上的一个空白,急需加以确认,否则,各地公安部门陷入无法可依,各地法院也陷入无法可判决的尴尬局面。甚至可以这么说,打击了多年卖淫嫖娼,但什么是卖淫,哪些行为属于卖淫,法律(包括治安管理处罚条例)一直没有规定,也就是说各地执法部门实际上非法执法,是经不起历史和人民检验的。被执法者实际上是可以起诉相关部门非法执法的,尤其是有关公安部门公布所谓卖淫者信息并游行,更是经不起推敲的,是否违反都不能确定,公安部门怎能公布所谓卖淫者信息并游行呢?这实际上说多年来我们的公安部门在干无法可依的事情,这也许只有中国才会出现这样的笑话吧。
但为什么法律一直不规定哪些行为属于卖淫呢?丁丁的同学说出了他的理解:中国政府一直不承认有卖淫嫖娼这样的社会现象,所以,既然没有卖淫嫖娼这样的社会现象,法律又凭什么对卖淫行为下定义呢?而目前的事实是全国各地都有卖淫嫖娼的现象出现,而且有些地方的红灯区还成为地方支柱产业,这样,中国的国情与现实就面临着一个极其尴尬的局面,法律上关于卖淫要打击,但到底什么行为才是卖淫,却一直没有定义,执行部门的执法也就陷入了非法执法的局面。
卖淫违法,但什么是卖淫,却由执法部门去裁定,这也给我们执法部门太多的权力,所以,我们的执法部门既正气凛然喊出了“色情零容忍”,又富有深情地说她们是“失足妇女”,真是又打又摸,反正由他们说了算,只有那些可怜的姐妹没有自己的申诉权,虽然法律并没有规定有偿陪侍、有偿性交易、有偿手淫、有偿口交是否是卖淫,但中国的法律就是这样,似是而非,这也是中国的特色吧,既不承认,也不否认,这也是中国的色情业越来越兴旺的原因吧,看来,中国真要实行“有法可依”还有很长的路要走啊!