足球小将和灌篮高手:中国立法评述（十二）：公证机构性质：公证立法无法回避的难题

中国立法评述（十二）：公证机构性质：公证立法无法回避的难题

胡健

【学科分类】民法总则

【关键词】公证法 公证机构性质

【写作年份】2005年

【正文】

     2005年6月27日，十届全国人大常委会第十六次会议第二次审议公证法草案。法律委员会经过研究认为“明确公证机构的性质是必要的，但这个问题比较复杂，目前尚有不同意见，还需要进一步研究，建议对公证机构的性质暂不作修改。”由此，公证机构的性质再次成为审议中的焦点和社会关注的热点。其实早在一审时，公证机构的性质就是一个难题。草案第五条规定：“公证机构依法设立，独立行使公证职能，独立承担民事责任”，回避了尚无定论的公证机构的性质，司法部部长张福森在立法说明中提出：“公证是否属于国家职能，公证处是否为国家公证机关，今后仍可以进一步研究，法律中对此可不作规定，法律只要确定公证机构独立行使公证职能，独立承担民事责任，就能够满足公证机构开展公证工作的需要。”针对立法说明，内务司法委员会提出了审议意见：“1982年公证暂行条例将公证机构定位为国家机关是特定历史条件下的产物，2000年公证工作改革方案将其定位为事业单位是一种过渡。公证是对合法、真实的民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明的活动，不宜由国家承担责任，不应将公证规定为国家职能。公证机构根据国家法律授权独立行使公证职能，没有行政管理方面的职责，故公证机构不属于国家机关。公证机构在行使公证职能中自收自支，依法纳税，具有社会中介性法律服务机构的一般特征。为了保证公证机构的民事主体资格和独立地位，应当将其定性为独立行使公证职能、独立享有民事权利并承担民事责任的法律服务性组织。”

  究竟是国家公证机关还是法律服务机构，公证机构的性质成为立法者难以权衡的难题，不仅反映了公证改革的艰难和不易，更从一个侧面折射出体制转轨过程中的政策调整和利益博弈。正如二审时有的常委委员所指出的：“性质不明确，公证法就没有基础。”公证机构的性质，已经是公证立法无法回避的难题。

  公证制度是一项国际通行的预防性法律制度，即国家法律授权的专门机构及其专业人员，经当事人申请，对相关法律行为、由法律意义的文书和事实，证明其真实性、合法性、正当性的活动。“公证”顾名思义，区别于“私证”，其性质属于公权范畴，绝非私权。公证机构或公证人通过国家法律授权的方式来获得并行使这种证明权。经过公证证明的事项，依法具有优先的证据效力和相应的强制执行效力。公证是一个社会诚信的表征，是一个国家预防纠纷的制度；是减少市场交易风险的手段，更是降低权利救济成本的依靠。国际拉丁联盟的一位高级官员称“多设一个公证处，就可以少设一个法院。”诚哉斯言！公证制度的预防性措施和对民商事活动的适度干预，对于保障交易安全，化解交易风险，降低司法成本，减轻当事人讼累，强化社会信用建设无疑有着不可替代的推动作用。世界各国基于不同的文化传统和法治理念，基于不同的经济和社会管理机制，基于对设置公证制度的不同功能预期和赋予公证证明不同的内涵和效力，逐渐形成了两种不同模式的公证制度：即使大陆法系模式（拉丁公证模式）和英美法系模式。

  大陆法系国家的公证制度是一种“准司法制度”。设置公证制度的根本目的，在于保障民事主体意思自治的前提下，实现国家对重大经济活动于公民、法人和其他组织的重要法律行为的适度干预，以预防经济纠纷的产生和避免可能产生的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的和谐稳定。为达到这个目的，国家赋予公证机构或公证人，以国家的名义对公民、法人和其他组织之间的契约关系和法律行为提供证明，确保经济活动、民事行为在法律秩序范围内正常进行。

  在英美法系国家，由于司法制度架构的基本理念不同于大陆法系国家，奉行的是高度的“私权自治原则”，政府在民商事活动中实行的是“自由主义”和“不干预政策”，因此，在公证制度的功能定位上，注重于“形式证明”，即只证明当事人在公证人面前签署相关文件的行为属实，而不对公证事项实体内容的真实性进行证明。基本上没有专职的公证人员，英美法系国家的律师制度远比大陆法系国家的律师制度发达，一般由律师兼做公证工作。对现实中发生的纠风寄希望于“事后司法救济”，即通过诉讼程序解决。

  我国是成文法国家，公证制度一开始就接受大陆法系的做法。回顾历史，新中国的公证制度是借鉴前苏联公证制度逐步建立起来的，从无到有，走过了一段曲折的发展历程。早在1946年的解放区就有公证制度的雏形。1956年初，司法部在参照苏联模式的基础上结合我国实际，向国务院报送《关于开展公证工作的请示报告》，并经批准在各地设立公证处。1959年司法部被撤销，公证工作划归人民法院管理。这一时期，除迫于国际惯例办理少量涉外公证外，其他公证业务基本处于停滞状态。“文革”期间，公证工作被取消；1979年司法部重建后，即着手公证制度的恢复与完善。1980年3月，司法部发出《关于公证处设置和管理体制问题的通知》，规定在直辖市、省辖市、县设立公证处，代表国家办理公证业务。1982年，国务院制定了《中华人民共和国公证暂行条例》。自此，公证制度发展成为我国法律和司法制度的重要组成部分。1993年，根据党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干重要问题的决定》，司法部全面启动了公证体制改革工作。2000年7月，国务院办公厅批转的《司法部关于深化公证工作改革方案》提出：要加快公证工作改革和发展的步伐，尽快建立健全适应社会主义市场经济要求的公证制度。现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。

  但是为什么“事业法人”的定性被刻意回避，写不进公证法呢？因为事业法人在中国属于改革的对象：行政类的重新回到公务员队伍，大部分生产经营类的，转为按市场规律运行的企业法人，只有部分社会公益类的、从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织，可能继续保留事业法人的体制。公证机构的公益性和非营利性决定了公证机构不能转为企业法人，公证机构改革的方向就是要脱离国家机关序列，不可能再回归公务员队伍，决定了公证机构不能被定性为“事业法人”；公证机构的工作性质与教科文卫等部门有着明显的区别，决定了公证机构即使被定性为“事业法人”，也要面临再次被改革的前景。

  处于改革进程中的公证机构的确很难进行精确的定性，但是换个思路，我们是否可以通过公证机构的三个本质特征来描述公证机构的性质，从而避免生造一个词或错用一个词来给公证机构定性呢？

  第一，公证权是一种国家证明权，但不同于国家公权力，而是社会公权力。在社会分工越来越细、社会关系日益复杂、社会管理的功能面临新的挑战的新形势下，人民已经意识到了完全国家干预的局限性，也意识到了国家不进行任何干预的危险。在两者之间，现代民主国家寻找一种新的平衡，寻求国家新的定位。一切管理事务都由国家包下来，势必使国家机器日益庞杂，管理效率降低，难以适应专业化的需求，因而国家仅负责主要职责（军队、外交、司法），而将原有的属于政府的一部分公共利益职能分离出来，交给其监管的专门机构去履行。这就是“小政府，大社会”理念的充分体现。而公证就具体的法律事务行使证明权的一种方式，正是确保公民和企业在契约关系的法律安全和经济效力的一种公共利益事务。因此，公证机构的第一个本质特征就是“依法独立执行公证职能”。

  第二，公证的核心是证明法律行为及有法律意义的文书真实合法。这种证明活动不以委托人的意志为转移，判定的标准就是国家法律，因此，公证是一种法律专业活动，具有很强的公益性。但是这又不是国家的职能行为，国家仅对公证活动进行管理和监督，不承担任何法律责任。公证是公证人凭借自身对法律的认识和理解，以自身的信誉和良知作出的，公证机构对公证人的证明活动承担全部法律责任。因此，公证机构的第二个本质特征就是“独立承担民事责任”。

  第三，世界各国的公正立法都明确将公证机构规定为非营利组织，公证机构不得超越法律的规定去从事营利性的活动；公证收费必须采用补偿性、低收费的原则，更多地考虑社会公共利益和当事人的经济承受能力。目前我国的公证机构采取的是国家定价，确定公证收费标准时并没有考虑市场经济的诸多因素，一旦失去国家补贴，自收自支，承担繁重税费，将无力维持生存。因此国家的税收应当对公证机构进行一定的政策倾斜，保障公证机构的公益性和非营利性。因此，公证机构的第三个本质特征就是公益性和非营利性。