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同种行为跨越数部法——跨法连续犯该如何处理
来源：国际经济法网 作者： 时间：2008-04-17 点击： 1705
赵秉志：跨法连续犯，指的是尚未被裁判确定的同种连续行为，先后跨越几个刑事法律，而这些法律对行为的评价又各有不相同的情形。比如，某人自1996年至1998年间，一直实施伪造国家机关和公司、企业印章的行为。这些连续行为跨越了两个法律：1979年刑法和1997年刑法。对于伪造公章的行为，1979年刑法只规定了一个罪名，即伪造公章罪,而1997年刑法根据公章的不同性质规定了两个罪名，即伪造国家机关公章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体公章罪。在法律创制相对稳定的时期，很少发生跨法连续犯，但是，法律变更频繁的时候，跨法连续犯的处理成为司法实践无法回避的问题。
肖中华：从性质上说，跨法连续犯既是罪数形态的范畴，又是罪刑法定原则及刑法溯及力领域必须研究的一个问题。在跨法连续犯中，前后法律对于犯罪的构成要件有所区别，这种区别有的表现为罪与非罪的区别，有的表现为重罪与轻罪的区别，还有的表现为罪数的增减。不管何种情形，刑法的评价都呈现多元性。然而，在我国刑法中，没有关于对跨法连续犯如何处理的明文规定。所以，在这种情况下，如何使法律的适用更为科学合理，的确值得研究。
赵：对于跨法连续犯如何适用法律，只有少数国家的刑法作出了明确规定。例如德国刑法典第二条第二款规定：“刑罚在行为时有变更的，适用行为终了时有效之法律。”我国刑法对于跨法犯究竟是适用新法还是旧法未作明文规定，但是，通行的理论观点认为，当犯罪行为一部分在旧法有效期间、一部分在新法有效期间时，对行为应适用新法。
肖：从目前的司法实践来看，对于跨法连续犯的处理，似乎采取从新的处理方法比较普遍。
赵：新刑法典施行后，最高人民检察院于1997年10月6日作出的《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第三条明确指出：对于发生在1997年9月30日以前、1997年10月1日以后尚未处理或者正在处理的行为，“如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任”。最高人民检察院1998年12月2日《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》也指出：对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，应当适用修订刑法，对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。这两个司法解释的精神很明确，即对于跨法连续犯一律应从新处理。所以，司法实践中采取从新处理的方法应当说是普遍的。
肖：把跨越新旧法律的行为均视为新法生效后的行为来处理，是否可能存在与从旧兼从轻原则相违背的情况呢?
赵：这是有可能的。因为按照罪刑法定原则和刑法从旧兼从轻原则的精神，处理这类案件应当尽量就轻不就重。如果旧法为轻法，而大部分行为都发生在旧法有效期间时，从新处理就十分不利于被告人。
肖：据我了解的情况，在最高人民检察院上述《通知》和《批复》出台之前，我国审判实践中，对于跨法连续犯的法律适用，曾存在三种不同的做法：第一就是从新处理。第二是分段处理，即对新旧法律有效期间的行为切断、以行为时法律分别评价，实行数罪并罚。第三是从轻处理，即对连续行为一律按照轻法评价。对整个行为旧法轻时依旧法；新法轻时依新法。
赵：其实，这三种方法均有它的合理性，但它们各自的弊端也都存在。上面我已提到一律从新处理的方法可能与从旧兼从轻原则发生冲突。其他两种方法的缺陷是：（1）分段处理的方法，将本应处断为一罪的连续行为分割为数段，分别定罪量刑、实行数罪并罚，有违科学的罪数形态理论，忽视了行为的连续性和行为主客观特征的同一性，是完全错误的。（2）一律从轻处理，是贯彻从旧兼从轻原则的需要，但是，这种方法在处理跨法连续犯的法律使用问题时，会出现“旧法延及事后行为”的弊端。
肖：那么，能否寻找一套取长补短的处理办法呢？
赵：我认为，可以根据最高人民检察院上述两个司法解释的精神，对于跨法连续犯以从新处理作为适用法律的基本原则，但同时必须兼顾从轻处理，吸收“从轻处理”的合理成分。即采取从新兼从轻是比较妥当的方法。从新兼从轻的内容大致可以归结为：（1）对于罪名、构成要件、情节以及法定刑发生变化的跨法连续犯，一般情况下按照新法处理；（2）从新处理时如果新法处刑重，应当将发生于旧法期间的行为事实作为从轻处罚的情节考虑；（3）如果新法下的行为属于连续犯之少部分特别是达不到犯罪标准且新法处刑重时，应将全部行为都按旧法即轻法处理；（4）有一种情况比较复杂，即有时前后行为分别按旧法和新法都够不上犯罪标准，而加起来不论按照旧法还是新法都构成犯罪。比如生产、销售伪劣产品罪，全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》以违法所得金额（2万元）作为起刑基准、修订刑法典则以销售金额（5万元）为起刑基准，假如某被告人在修订刑法典施行前销售伪劣产品金额5万元以上、违法所得不足2万元，修订刑法典施行后销售伪劣产品金额不到5万元，但违法所得2万元以上，就属于这种情况。我认为，这种情况下，对行为人的连续行为分段分别根据行为时法认定其不构成犯罪是不恰当的，而应当把整个连续行为作为有机整体看待，定罪处罚。至于究竟依照新法还是旧法，应当贯彻从轻原则。
肖：你所讲的上述（3）、（4）种特殊情况下对整个连续行为适用轻法（旧法），便出现了旧法效力延及事后行为的现象，我想这实在是在“从轻”原则与“法律不得延及事后法”原则相冲突下不得已而作的变通或对后者的牺牲吧。
赵：是的
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