调酒师李解冻怎么死的:药家鑫更可能被判死缓

药家鑫更可能被判死缓

——顾则徐谈药家鑫案

顾则徐

有友问药家鑫案，作了一些回答。现将一些回答整理如下：

问：药家鑫会不会被判死刑？

顾：死刑有死立决和死缓的区别。药家鑫不被判死立决的概率很高。他更可能被判死缓。

问：如果你是法官，真会这样判？

顾：不会，但也可能会这样判。药家鑫的犯罪事实本身只能按死立决判，如果没有刀下留人的干扰，任何法官都会这样判决。问题是，当有了刀下留人干扰时候，法官会如何判？如果这种干扰所形成的力量不大，法官在通常情况下可以藐视，则法官还是会判药家鑫死立决。当这种干扰很大，问题就复杂了。如果我是法官，凭我的个性，宁愿脱皮子也要坚守根本原则和立场，会坚决主张判死立决。为什么说我只是主张，而不是判决呢？在药家鑫杀人这样重大的案件上，主审法官不过就是个具体操办人，他的意志很重要，但并不是决定性的，在他身后、上面还有很多人，他想违背那些人的意志，即使起草了判决书，也恐怕打印不出来，会盖不上法院的章，形成不出有效的判决书。

问：你还是主张判死立决的。

顾：刑法本身就是这样啊。在法律本身，只要还不是学生水平的讨论，这是没有任何可以疑义的啊。何况，中国本来就是每年很多死立决的。

问：那你怎么说药家鑫被判死立决的可能性很大呢？

顾：这个案件到了法院阶段，我看到了权力进入的迹象。凭我的政治经验估计，这次权力进入的力量是非常强大的，而且，权力十分理智。权力既坚定又聪敏。先是药家鑫的自首被强调，然后是民意的被制造，再是专业思想的被捆绑。

问：药家鑫确实是自首的。

顾：是的。但他的自首并没有什么意义。他首先是逃跑，是逃跑前提下的自首。药家鑫的杀人是车祸后的杀人，车祸后的当事人不可以离开现场。由于他杀人逃跑时再出车祸，再逃跑时被路人扭住，从而便于了杀人案的侦破，在他自首前侦察机关已经锁定了犯罪人目标。他的逃跑、再逃跑是从重判决根据，他的自首顶多是可以不从这个角度对他进行从重判决，而不能是杀人行为本身的从轻判决依据。自首这个问题，必须要看相应的前提，有着严格的逻辑对应关系，搞不清楚逻辑对应关系，可能是一个专业水平问题，但更多的是司法腐败的特点，是腐败的司法惯用的保护犯罪人的手段。

问：明白了。即使药家鑫是自首的，也不存在从轻判决。

顾：是。不从重判决药家鑫，药家鑫也还是要判死立决。当把自首问题混乱逻辑关系，他就有了从轻判决的一个理由。不过，这是非常常见的现象，还不足以显示权力进入这个案件的强大。

问：能具体说说吗？

顾：判决法院做得既大胆，又高明。开庭采取了扩大的公开方式，似乎很公正，但却是有选择的公开，组合出一个同情杀人犯的旁听群体。然后，再进行问卷调查，制造出一个民意。判决法院的这个做法，以后会成为司法腐败的一个经验得到推广。

问：药家鑫的同学们的想法，到底是不是民意？

顾：是。不但是，而且确确实实就是一种民意。我不同意不承认药家鑫师妹们的意见不属于民意的观点。民意是个概称，凡是民众的分子的意见都属于民意。民意有很多种，有主流、次流，次流也还是民意。民意的总合，是主流和次流汇合而成的。任何国家都有总合的民意，但能否真实呈现出来，则并不一定。真实呈现的总合的民意，前提是言论的自由表达，首先是言论自由，其次是自由表达的渠道和制度。在民主国家，典型体现在普遍的选举活动上，支持的、反对的、不愿意表达的，总合出一个结果。在非民主国家，不存在民意的总合呈现，只能够进行经验估计，比如在中国，网络有百分之十的自由度，可以从中进行经验估计民意的主流和倾向。在中国这样的国家，我向来怀疑所谓的调查，不同的调查只是水分含量的多少区别，其本质是有选择的制造。药家鑫师妹们的意见属于民意，是民意的一种，但不等于民意的全部。法庭的问卷调查是让一小撮人的民意呈现出来，成为法律考量的依据，取代民众全体的民意。

问：民意到底是不是法律的依据？

顾：当然是。没有民意，就没有立宪。一切的立宪基础，都是民意。这还不是法律的依据？具体案件的操作，其根本的精神是根本的民意，操作的技术层面则不受具体的民意的支配。即使如此，具体的操作也还是要跟舆论有密切的关联。现在中国有了司法独立的观念和理想，但还处于肤浅阶段，因此，很多法律专家不能真正弄清楚司法与舆论的关系。一是认为法律是法律，舆论是舆论，两者互不相干。一是认为舆论不应当批评司法。

问：这难道是错了？

顾：司法独立的基础是司法权力的独立，不受其它权力的干涉，但是，司法权力受什么监督呢？在权力背景上是立法和行政的互相牵制，这种牵制也是一种监督。在社会背景上，就是舆论。没有舆论的监督，即使已经建立民主制度的国家，司法也必然腐败。没有立法和行政的牵制，司法就会成为司法的独裁。司法不受其它权力的干涉，本质是不被权力取代，也不被舆论所左右。不被舆论左右，不等于跟舆论不相干。正因为如此，司法才必须公开，特殊条件下才允许秘密法庭。不仅如此，而且在具体案件的操作上，从专业上说，司法也还是需要舆论。司法正因为是很专业的，因此，恰恰就需要舆论的批评。司法的专业不是物理学的专业，而是社会学层面的专业，具有一定程度的不确定性，作为专业总会存在专业的狭隘性和倾向，降低其客观程度，而法官、检察官对专业和相关知识、经验的掌握也并不可以被完全信赖，舆论的批评恰恰可能给予指导。舆论的批评可能是愚蠢的，也可能是错误的，但也有着许多智慧，优秀的法官、检察官会从舆论中获取这些智慧。只有习惯于专制、独裁的法官才会拒绝舆论批评。

问：舆论会不会绑架法律？

顾：在司法独立的国家，舆论绑架不了法律。在中国这样的国家，舆论更不能绑架法律。你能举一个真正的被舆论绑架了的案例出来吗？绑架法律的是权力，权力绑架法律时候，当觉得舆论可以被利用为理由时候，才会制造出舆论绑架法律的假象出来。在中国，当制度不变，如果舆论真能绑架法律，那倒是件好事情了，是权力开明起来了。

问：药家鑫律师说：“言论造成很大压力。”

顾：药家鑫师妹们的意见是不是言论？他们的言论造成压力了吗？不但不是压力，而且恰恰是药家鑫律师需要的言论。药家鑫师妹们的意见比网络舆论更有正式意义，他们作为法庭问卷调查，虽然被声称不会作为判决依据，也就是可能不会放入判决案卷中，但却可以作为一个文件递到审判委员会讨论桌子上。网络言论能作为正式文件递到审判委员会讨论桌子上吗？所谓言论造成很大压力，是对权力的压力。法律被权力绑架，权力的考量中需要注意舆论政治，从而不方便糊弄法律，如此而已。正因为舆论主流是判药家鑫死立决，所以，才发明了把药家鑫师妹们意见形成正式报告的办法，用言论对言论，舆论对舆论，搞一个争锋相对的行动出来。已经不是用专家意见书，而是用同情者言论调查报告，这是药家鑫案司法腐败的一大发明。

问：这是制造民意。你为什么又说捆绑专业思想呢？全国那么多法律专业人士，能捆绑吗？

顾：药家鑫的维护者有着很高明的智谋，不是等闲之辈。他们非常了解专业人士的困境，悄悄引申出一个废除死刑的问题。如果主张废除死刑，那么，你还能主张判药家鑫死立决吗？中国专业人士越来越主张废除死刑，但他们总体上属于头脑简单，或者说难听点的，是缺乏智慧。今天中国废除死刑，得益者是权力利益既得阶层，普通老百姓把牢底坐穿，既得利益阶层则可以把监狱当作旅馆了。必须要搞清楚废除死刑需要的一系列前提，那些前提不存在，废除死刑就将是巨大的司法灾难，也是普通人士的人道灾难，恰恰不会是人道进步。西方的法学理论是不可以照搬的，语境不同。最重要是司法公正问题，只有在司法公正前提下，死刑的减少乃至取消才可能是可以操作的，在司法不公正的社会，取消死刑则会加深司法的不公正。由于会被判决死立决，所以，药家鑫的问题才会有现在的争执，因为当被死立决了，也就不存在捞人的机会了，如果判个死缓就不同，他能真正坐几年牢呢？

问：有人说，主张废除死刑，但主张药家鑫应该按现有法律判死刑立即执行。

顾：废除死刑是个口号还是实践？如果是口号，那么，主张判药家鑫死立决是符合逻辑的，但这样，废除死刑就仅仅只是一个空洞口号，而不是实践主张。如果废除死刑是实践主张，那么，逻辑上就行不通。为什么不可以从不判药家鑫死立决开始实践呢？你们主张废除死刑的人不是在自打耳光吗？你看，在药家鑫案的舆论中，当维护者引出废除死刑问题后，法律专家们就少见发言了，他们立即处于了一个很尴尬的地位。

问：我还是很难接受你的判断，很难接受药家鑫不被判死刑立即执行。但是，从药家鑫迟迟不被判决来看，我真担忧会是你说的结果。

顾：案件的事实本身很简单。迟迟不判不是迟疑，而是一种操作，是试图制造新的事实。操作需要时间。案件本身的事实已经不可改变，但就判决量刑的考量因素则可以从时间中努力获取。比如，与被害人家属的谈判，只有时间长了才可以增加获取他们原谅药家鑫的概率提高。法院已经要被害人家属去法院谈话，这是否是判决所需要的必要行为呢？为什么不是去被害人家中进行访谈？谈话是如何进行的，是否具有威逼、利诱的倾向？

问：药家鑫的父亲级别并不高，药家鑫背后真有那么大的力量？

顾：级别确实不高，但关系网络如何则不是一个级别可以衡量的。具体如何，你不知道，我也不知道，民众都不知道。判决法院在法庭进行的药家鑫同学意见调查，并不是这个法院自己的主意，而是上级法院的指令。名义上中国法院彼此是独立的，但实际有着上下级关系，这是公开的秘密。上级法院能够发出这样的指令，管闲事，需要多大的力量才可以促动？特别要注意的是，目前政局中，已经有了一个与军方拉拢感情的倾向。药家鑫案是否可以成为一个礼物呢？不谈吧。你别谈，我别谈，大家都不要谈，别自己强烈申请去喝茶。

问：药家鑫的律师说药家鑫是激情杀人。

顾：药家鑫是激情犯罪？如果这样，那么所有当即起意的暴力犯罪就都是没有故意的了。要证明药家鑫是激情杀人，首先必须证明被害人犯错，是用侵犯、挑衅的行为反复刺激药家鑫，从而导致他忍无可忍，一怒之下起了杀心。这一辩护是试图说药家鑫不存在杀人故意，但没有任何事实可以予以支持。

问：李玫瑾把药家鑫的杀人跟他弹钢琴联系了起来。

顾：心理学至今不是门完整意义的科学学科，略一偏颇就成为了伪科学。在中国，真正掌握心理学科学要素的心理学家非常少，即使那些心理学教授也很多更接近于伪科学，甚至对于不少所谓的专家来说，他们的心理学更类似于算命学。弹钢琴是在一个平面上的有节奏的手指动作，握刀则是一个手捏动作，被害人也不是一个平面，杀人时候的动作是手臂的挥动。被害人胸、背和手遭受了八刀，身体的正面、后面都有创口，手臂也有创口，具体每个创口的状况如何媒体没有披露，但这个事实至少说明了药家鑫不仅动了刀，而且在受害人进行逃避、阻挡情况下依然进行了残忍的杀害行为。不管被害人是因为车祸受伤依然躺在地上还是已经站立起来，不管药家鑫下手的八刀是砍的还是刺的，彼此的物理关系与动作关系，都跟弹钢琴不存在同构要素。李玫瑾的这个孩子药家鑫在杀人时候，仅仅就是一个试图掩盖车祸责任的杀人者，而不是一个习惯于敲击琴键的音乐匠人。

2011-4-16