边沁的功利主义刑罚观探析

　　杰里米·边沁（jeremy bentham，1748～1832），英国功利主义哲学家、经济学家、法律思想家，毕生致力于英国的法律改革事业，是英国法律改革运动的先驱和领袖。边沁所处的时代，从英国法制史上看，是保守势力与革新力量激烈斗争的时代。为了驳斥英国著名法学家布莱克斯通在《英国法释义》中对英国法制现状所作的辩护，推进法律改革事业，边沁在总结继承前人思想的基础上，第一次全面阐述了功利主义理论，为英国的法制改革事业奠定了与古典自然法哲学截然不同的理论基础。他的关于立法原则与立法技术的思想给19世纪英国法制改革运动以巨大推动，并影响到欧洲一些国家。他以功利原则的价值判断为基石，对刑法给予了特别关注，并以评述刑罚合理性作为他的关于法律改革的著述活动的开始。因此，边沁的功利主义刑罚观在其思想体系中居于重要地位，在现代刑法学界有着很深的影响。资产阶级现代刑法思想中的“威慑说”、“规范强化说”、“教育改造说”、“满足复仇说”等刑罚理论与此都有着极为密切的联系。（注：参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第869页。）他的这些观点，主要反映在《立法理论》第三卷“刑法典原理”中。

　　一、边沁刑罚观的哲学基础

　　功利主义是边沁刑罚观的哲学基础。

　　边沁虽然出身于律师家庭，又曾在林肯法学院学习并在高等法院法庭中做过见习生，但他的兴趣不在于法律实务，而在于抽象的法学理论，尤其是立法学。基于对当时英国法制中的弊端的痛恨与不满，边沁开始思考有没有一个通用的标准可以用来衡量每一条特定的法律的价值。读了休漠的《论文集》以后，他找到了他所要的衡量标准，那就是功利主义原理。（注：参见［英］边沁著，沈叔平等译《政府片论》第8页，商务印书馆1995年4月版。）他以功利主义为指导，系统阐述了他的立法思想，包括他的刑罚观点。边沁将功利主义定义为这样一种原理，即“根据任何一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”（注：［英］边沁著：《道德与立法原则导论》第12页，转引自e·博登海默著《法理学-法哲学及其方法》第99页，华夏出版社1987年版。）如果该当事人是一个特定的人，那么功利原理就是用来增进他的幸福的；如果该当事人是一个社会，那么功利原理就是关注该社会的幸福。因此，“最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。”政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福。（注：［英］边沁著：《道德与立法原则导论》第12页，转引自e·博登海默著《法理学-法哲学及其方法》第99页，华夏出版社1987年版。）“避苦求乐”是功利论的核心，边沁的功利主义理论就是围绕“苦”与“乐”的分析展开的。所谓“乐”，就是幸福（功利）。凡是能减轻痛苦、增加快乐者，在道德上就是善的，在政治上就是优越，在法律上就是权利。从这种道德原则出发，边沁主张立法应以增进人类的幸福快乐为目的，追求最大多数人的最大幸福。

　　在边沁看来，每一个产生幸福的行为在道德上都是有价值的。然而，由于每个人都追求幸福，自己的最大幸福与他人的最大幸福（也是社会的最大幸福）就会发生矛盾。这时就需要有一种力量使个人利益与公共利益协调起来，这个力量就叫“制裁”（sanction），是人们感知“苦”与“乐”的源泉。“根据功利主义原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”（注：［英］边沁著，孙力等译《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第1页。）是功利原则排斥的对象。虽然刑罚会给犯罪者带来一定的痛苦，在某种程度上是一种恶，但是，按照功利原则，只要惩罚所排除的恶大于惩罚本身的痛苦，惩罚就是善的。只有当惩罚是没有根据的，或无效的，或成本过高，或不必要的时候，惩罚才是真正恶的。（注：［英］边沁著，孙力等译《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第67页。）正是由于功利具有这种内外力（刑罚）给当事者求福避祸的特性，外力就力求为当事者产生福利、快乐、善良或幸福，同时防止陷入祸患、痛苦、恶或不幸之中。人的自私性和促进大多数人的幸福便在功利原则下统一起来，从而达到抑恶扬善，实现最大幸福的目的。

　　二、刑罚权的根据

　　刑罚权的根据是什么？历来有不同的学说。在此之前，有神权说、契约说、命令说等各种主张。（注：参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第20页。）边沁认为，刑罚权是由于社会的利益或社会的必要而存在。

　　边沁在《道德与立法原则导论》一书中指出：大自然把人类置于两个主宰-苦与乐-的统治之下。只有这两个主宰才能给我们指出应当做什么和不应当做什么。趋乐避苦是人类的天性。这种人性支配着人们的一切行动。应当根据行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。“功利原则承认（人类对这两个主人）的服从，视之为制度的基石，该制度的目标就是通过理性和法律培育幸福的结构。”（注：转引自张乃根著：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第168页。）幸福就是避苦求乐，功利意味着产生幸福或防止不幸。边沁强调说，社会所具有的利益不能独立于或对抗于个人的利益。社会利益意味着“组成社会的各个成员的利益之总和。”“最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。”既然犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们应当禁止的行为，那么它的存在就严重侵犯了共同体成员中最大多数人的最大幸福，即共同体的最大利益，国家就有权对犯罪者予以刑罚惩罚。“个人的伦理以幸福为它的目的，而立法也不能有其他的目的。”“政府的职责是以奖惩办法提高社会的幸福。……根据危害幸福的行为及其犯罪之程度便可对它提出惩罚。”（注：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第490-495页。）刑罚权就是根据维护幸福的实在利益而产生的。

　　边沁从功利原则出发，用社会的现实利益来论证刑罚权的根据，确实有其进步性。因为刑罚权的产生是有其功利上的根据的。“功利论至少有一个优点，即表明了社会的一切现存关系和经济基础之间的联系。”（注：《马恩选集》第3卷，第484页。）可惜对于“现存关系和经济基础之间的联系”功利论并未给以科学的说明，只是抽象地用个人的幸福和痛苦、实现个人利益与社会利益相结合的目的来阐明刑罚权的产生，把对刑罚权根据的认识停留在事物的表层，丝毫没有涉及刑罚是阶级统治需要的产物，刑罚权是国家统治权的一种。这不仅不能阐明刑罚权的根据，而且将刑罚权的阶级本质完全掩盖起来。当然，作为一名资产阶级思想家，边沁能够在当时的历史条件和阶级背景下，从社会利益需要的角度探求刑罚权的根据，其理论勇气和开拓精神是难能可贵的。

　　三、刑罚的目的

　　在刑罚目的论上，边沁属于相对主义者。他认为对犯罪人科处刑罚不以使犯罪人遭受痛苦为目的，而是为了使犯罪人通过刑罚惩罚改过迁善，适应社会生活，不致将来再犯罪，同时规戒其他人不要重蹈覆辙。

　　边沁认为犯罪者内心存在两种相互作用的动机，即驱使犯罪的动机和制止犯罪的斗争。如果制止动机小于驱使动机，就会诱使犯罪。因此，对犯罪者的惩罚就是通过给犯罪人以痛苦和祸害，使受刑之苦大于犯罪之乐，加强制止动机，弱化驱使动机，使制止动机在行为人内心中占有优势，收到惩戒教育效果，以防止犯罪发生。他说，“惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。过去发生的毕竟只有一个行为，而未来则无可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。在许多案件中，虽然不可能矫正已经实施的罪恶，但有可能消除其再犯的意图。尽管犯罪能获得很大的快乐，但是，惩罚所造成的痛苦超过实施犯罪获得的快乐。”（注：［英］边沁著，孙力等译《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第26页。）可见，边沁的预防主义，兼含一般预防与特殊预防。

　　边沁认为，对犯罪人科以刑罚处罚是预防犯罪的直接措施，同时还存在防止犯罪的间接方法。“当国家使用刑罚方法个别地阻止犯罪时，对犯罪采取了直接措施；采用预防措施防止犯罪的，则属于间接的方法。”（注：［英］边沁著，孙力等译《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第94页。）这些预防措施包括教育、文化、道德、宗教等多个方面，目的在于通过这些间接方法影响人们的客观行为与主观意图，引导人们弱化蒙发恶念的欲望，强化趋向善良的保护性动机，使其服从法律，避免受到邪恶的诱惑，依靠人们的意志和知识进行自我约束。对付犯罪的直接方法与间接方法一起共同形成边沁系统的预防犯罪理论。

　　四、刑罚适用论

　　刑罚的适用关乎刑罚目的的实现。在边沁看来，适用刑罚是对犯罪之恶的政治补救，也是为了规戒其他人不要重蹈覆辙。但刑罚会给被惩罚者带来一定的痛苦，本身是一种恶。因此刑罚的适用必须考察罪行之恶与刑罚之恶。下列之恶是每种刑罚所具有的：第一，强制之恶。它根据受禁止事物有权享用的快乐程度向案犯适用或多或少之痛苦。第二，刑罚所产生之苦。当刑罚被实际执行时皆如此。第三，恐惧之恶。那些已经违反法律或害怕随之而来的指控者必然遭受此种痛苦。第四，错误控告之恶。这种恶专属于刑法，而且尤其是那些含糊不清之刑法及虚假之罪。人们的普遍憎恨经常使受到指控或责难的嫌疑犯及被告人处于一种可怕的形势下。第五，衍化之恶。发生在受到法律制裁者之父母或朋友身上。（注：［英］边沁著，孙力等译《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第67页。）按照功利原则，只要惩罚所排除的罪行之恶大于惩罚本身的痛苦（刑罚之恶），惩罚就是善的。只有当刑罚是滥用或无效，或过份或太昂贵之时，惩罚才是真正恶的，不应当适用。在此基础上，边沁归纳出刑罚适用的两个基本原则：

　　（一）罪刑相称

　　罪刑相称原则又称罪刑相适应原则，是刑罚适用的首要原则。启蒙主义思想家孟德斯鸠和古典学派的杰出代表贝卡利亚虽然也认识到这一刑罚原则的重要性，但并未对之进行解释，没有说明“相称性”的构成。为弥补这一缺憾，边沁提出了计算这一原则的重要规则：（注：［英］边沁著，孙力等译《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第68-70页。）

　　第一个规则-刑罚之苦必须超过犯罪之利。在他看来，为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。他批评那些试图构筑相反规则的学者，指出：如果一个外科医生顾忌病人的某些痛苦而停止治疗，我们对此应该怎样评论？在无秩序的痛苦呻吟之中又加上无效手术所带来的痛苦，这难道是启蒙者的人道性吗？

　　第二个规则-刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。如果刑罚作为犯罪的必然后果，确定而又不可避免，那么它所需要的严厉性就小，这是由法律的明白性而产生的好处，亦是一个优良的程序方法。刑罚应该紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。间隔通过提供逃脱制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性，为了平衡受惩罚的机会，必须增大刑罚份量。

　　第三个规则-当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪。如果相反，对不同之罪处以相同之刑，则只能促使行为人犯重罪。

　　第四个规则-罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足。刑罚的痛苦性是获取不确定好处的确定代价。对小罪适用重刑恰恰是为防止小恶而大量支出。

　　第五个规则-不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。相同的名义之刑（法定刑）不是相同的实在之刑（宣告刑）。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节，应该调整对相同之罪的刑罚。

　　对于罪刑相称原则，边沁认为不能做绝对的理解。而应该看到，罪刑相称不是数学化的相称，要避免法律的过份细微、复杂和模糊。简洁与明确应该是更重要的价值。有时，为了赋予刑罚更引人注目的效果，为了更好地鼓励人们对预备犯罪之恶的憎恨，可能会牺牲彻底的相称性。

　　（二）罪责自负

　　罪责自负即个人责任原则，是刑罚适用的第二个原则。边沁极力反对株连，认为“刑罚应该直接适用于能对其发生作用之人。”如果所适用的刑罚注定要触及别人而不仅仅是犯罪者，这种刑罚就是错误之刑或滥用之刑。因此，“不应该为了丈夫的行为而处罚妻子，为了父亲的罪恶而处罚孩子。”（注：［英］边沁著，孙力等译《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第72页。）但是，由于人们之间的密切联系，全家人都将因一个人犯罪而痛苦与落泪。立法者无法全部防止事物固有的恶之本性。这种恶不是对罪犯的责难，构不成对刑罚的滥用。为防止错误之刑或滥用之刑，边沁认为立法者应履行两个义务：第一，他应该避免最初适用刑罚时的滥用，即强调刑罚适用的平等性。如最恶名昭彰罪犯的无辜之子应该接受最杰出公民所能享受的完全的法律保护。第二，当直接刑罚的后果降临到有罪者身上时，必须把可能落在无辜者身上的痛苦减少到最低限度。（注：［英］边沁著，孙力等译《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第73页。）他指责全部没收财产会影响其妻子和孩子，这是一种专横而令人生厌的行动。有悖于个人责任原则。

　　五、关于死刑

　　边沁是坚定的死刑反对论者。他在1831年发表的论文《论死刑》中开宗明义地指出：“死刑-它会被废除吗？我说-会。这一规则会有例外吗？我说，就今后的犯罪而言-不会……”

　　在他看来，人们越是密切关注死刑，就越可能倾向于采纳贝卡利亚的主张。而贝卡利亚在其著作中对于这个问题已经给予完整充分的论证，以至在他之后任何有关的著作都变成了多余的东西。不论是赞成死刑还是反对死刑，都是对刑罚价值属性问题的展开。边沁的死刑废除观奠基于如下分析之上：（注：［英］边沁著，孙力等译《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第90-91页。）

　　第一，死刑是“杀人偿命”这一千百年来形成的社会观念的体现，是唯一能满足人们报应观念的一种手段。但是这种“伴随死刑而产生的过份激怒”不过“是一种灵魂的愚鲁，它在罪犯的迅速毁灭之中找到了没有进一步关注社会的最大好处。”

　　第二，死刑是一种简单的“万能药”。“它既不需要创造性的沉思，也不需要对激情的反抗。这只是一种屈从，我们由此立刻被带到死亡之期。”

　　第三，死刑的威慑效果值得怀疑。人们之所以迷信死刑，完全是出于对其威吓作用的过高估计。他说，“据说死刑可以使一个刺客永远失去再犯能力，同理，我们应该消除产生社会恐惧的迷乱与疯狂。如果我们确定可以做到这些，那么为什么不能预防谋杀呢？”在他看来，死刑不足以抑制杀人的欲望，因为这些源于敌对或贪婪的欲望从其确切属性出发，早已超越死亡的羞辱、贪欲和野蛮而不再恐惧。

　　第四，对轻微之罪适用死刑会破坏罪与刑之间最精确的相称性比例。

　　第五，死刑与国民性格的温和性相矛盾。

　　第六，死刑的存在导致刑法体系的非一致性和内在矛盾。使法律适用缺乏统一性，有失刑法权威。首先，死刑的存在本身恶化了犯罪。因为由于有死刑存在，实施犯罪的人便会为逃避死刑而毁证灭迹，制造伪证，而借助伪证，他又可以有恃无恐地实施更为恶劣的犯罪。其次，由于死刑是一种极端的刑罚，死刑的存在使富有同情心的法官不愿判处犯死罪者死刑，“陪审团为了避免过份严厉的刑罚也频繁地无限宽容罪犯”，这就与不折不扣地执行法律相矛盾。从而在不同法院之间适用法律存在很大差异，有时严厉残暴，有时形同虚设。“这样既放纵了罪犯，也有损于刑法的威信。

　　除上述论及的以外，边沁还对刑罚的类刑、刑罚的选择，刑罚的限定性，赫免权、罪行保证等地行了较为详细的考察。作为一位资产阶级法学家，边沁从变革社会现实的需要出发，构筑起了使自己的事业得以顺利进行并令后人肃然起敬的理论大厦，且为建立清晰、统一、人道、简析的法律制度而进行了不懈努力。他用功利的尺子评价现有的刑罚制度得出了许多富有启发意义的重要结论。这对我国刑法改革事业的发展也将提供重要借鉴。正如有人评论的那样：“边沁可能比任何其他哲学家对我们现代生活的影响都广泛。”诚哉斯言。