律师逐条解读《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》 2010-11-15 22:35:34 关于印发《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》的通知
京建发〔2010〕612号
各区县建委、房管局，各商业银行，各房地产开发企业，各有关单位：
为完善商品房预售制度，加强我市商品房预售资金监督管理，确保预售资金用于商品房项目工程建设，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》（建设部令第131号）和《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）等有关法律法规、政策，结合我市实际情况，北京市住房和城乡建设委员会、中国人民银行营业管理部、中国银行业监督管理委员会北京监管局制定了《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》，经市政府同意，现予以印发，请遵照执行。
附件：北京市商品房预售资金监管暂行办法
北京市住房和城乡建设委员会
中国人民银行营业管理部
中国银行业监督管理委员会北京监管局
二○一○年十月二十二日
北京市商品房预售资金监督管理暂行办法
第一章 总则
第一条 为加强本市商品房预售资金监督管理，保证商品房预售资金专款专用，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》（建设部令第131号）、《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号），结合本市实际情况，制定本办法。
律师点评:为进一步加强房地产市场监管，完善商品住房预售制度，整顿和规范房地产市场秩序，维护住房消费者合法权益，建设部颁发了建房[2010]53号文件。北京市依据该文件精神出台了预售资金监管的具体地方性细则。
第二条 本市行政区域内申请预售许可的商品房、经济适用住房项目，其预售资金的存入、支出、使用及监督管理，适用本办法。
律师点评：办法适用范围为申请预售许可的商品房和经济适用房，其他诸如单位集资房、个人建房，单位自用房、现房等均不适用本办法。
第三条 本市商品房预售资金的监督管理遵循政府指导、银行监管、多方监督、专款专用的原则。
律师点评：确定预售资金监管的基本原则。
第四条 北京市住房和城乡建设委员会（以下简称市住房城乡建设委）、中国人民银行营业管理部、中国银行业监督管理委员会北京银监局（以下简称北京银监局）共同制定商品房预售资金监管政策。
区县住房城乡建设主管部门负责指导、协调本行政区域内商品房预售资金监管政策的具体实施。
中国人民银行营业管理部负责指导商业银行开设商品房预售资金监管专用账户。商业银行应当按照监管规定和有关内部管理制度配合做好相关工作。
律师点评：办法系北京市数个主管部门联合颁发，其能够确保办法所涉及的各项措施在不同的部门得以执行。商业银行具体负责资金监管的实施，人民银行负责对商业银行进行业务指导，建设主管部门负责指导和协调政策的实施。
第二章 一般规定
第五条 本办法所称商品房预售资金,是指购房人按照商品房预售合同约定支付的定金、首付款、购房贷款以及其他形式的全部购房款。
律师点评：监管资金涵盖了与商品房预售相关的全部资金，包含定金、首付款、购房贷款及其他形式的全部购房款，开发企业拟变通收取购房款的路径将基本被封堵。
第六条 商品房预售资金应当全部存入商品房预售资金监管专用账户（以下简称专用账户），并对其中用于项目工程建设的资金实行重点监管，保证预售资金优先用于工程建设。
律师点评：工程建设资金优先保障，防范因开发商抽逃预售资金导致工程建设无法进行从而导致项目烂尾情形的发生。如办法实施且严格执行，北京将基本杜绝项目烂尾的可能。
第七条 房地产开发企业在申请商品房预售许可前，应当在预售方案中明确预售资金监管的以下事项：
1、项目工程建设费用；
2、项目用款计划；
3、选定的监管银行，并提交与银行签订的商品房预售资金监管协议（以下简称监管协议）；
4、专用账户名称、账号；
5、涉及其他情况。
取得预售许可后，上述事项应当在售楼场所公示。
律师点评：项目工程建设费用和项目用款计划的公示有可能导致房地产项目成本的变相公开，从而撩开房地产项目成本的遮羞布。
第八条 项目工程建设费用应根据项目所需的建筑安装、材料设备、配套建设和代征代建等费用确定。其中，住宅项目应包括《北京市新建商品住宅小区住宅与市政公用基础设施、公共服务设施同步交付使用管理暂行办法》（京建法[2007]99号，以下简称《同步交用办法》）规定的住宅与市政公用基础设施和公共服务设施达到同步交付使用条件所需的建设费用。
律师点评：办法确定了项目工程建设费用的范畴，其包含了项目的公用基础设施和公共服务设施的相关建设费用。
第九条 房地产开发企业应当根据项目建设方案及施工进度编制预售项目用款计划。用款计划应按照地下结构完成、结构封顶、竣工验收、完成初始登记并达到购房人可单方办理转移登记的条件等四个环节设置资金使用节点，并合理确定每个节点的用款额度。
完成初始登记并达到购房人可单方办理转移登记的条件节点前，专用账户内的资金不得低于项目工程建设费用的5%。
律师点评：开发企业用款计划确定为四个节点，资金监管需一直持续至开发企业办理完毕大产权且购房人可以办理小产权为止。这进一步督促开发企业尽快申报大产权并协助购房人办理完毕小产权，以达到解除资金监管的目的。办法规定的最后一笔资金监管款项不低于5%，实践操作中肯定不会超过5%。
第十条 房地产开发企业应当确定项目的监管银行。依照《同步交用办法》进行分期建设的，每一期内的项目，只能委托一家监管银行。
房地产开发企业应按照一个预售许可申请对应一个账户的原则，在监管银行设立专用账户，并与监管银行签订商品房预售资金监管协议。商品房预售资金监管协议格式文本由市住房城乡建设委、中国人民银行营业管理部、北京银监局共同拟定。
律师点评：一个预售许可对应一个监管账户。也就意味着，如果分期开发的项目，开发商可以取得多个预售许可，可以开设多个监管账户。如果监管银行配合不力，开发商可以在后续开发中选择其他银行开设监管账户，而一个预售许可对应的监管资金少则千万，多则数亿，这对任何一家商业银行而言都是一笔巨额的存款，故为讨好开发企业，监管银行有可能会在开发企业使用监管资金方面给予最大的配合。监管银行的执行力将直接决定本办法的成败。
第十一条 项目预售过程中，监管银行原则上不得变更。
律师点评：“原则不得变更”也就意味着实践中可以变更。如果监管银行不听话，开发商实际可以变更监管银行，但如何变更无细则，实践中就可能存在权利寻租行为。
第十二条 区县住房城乡建设主管部门在审核预售许可时，根据房地产开发企业申报的项目工程建设费用，参照本区县建设项目综合造价情况以及该项目的交付使用条件等核定需重点监管的项目工程建设费用额度（以下简称重点监管额度）。
律师点评：重点监管额度在一定程度可以理解为预售项目在正常情况下可以完成工程建设的基本费用，即一般意义的建安成本，该费用的监管至少可以保证项目不至于烂尾。办法规定由开发企业自行申报工程建设费用，但最终由建设主管部门予以审核具体的重点监管额度。因超过重点监管额度的预售资金是可以转出的，故确定重点监管额度将非常关键，而具体负责审核的部门将是一大肥缺，“钱途”不可限量。
第十三条 房地产开发企业已签订工程建设合同并备案的，相应费用可凭已备案的工程建设合同在相应节点前提前支取，但不得超过节点用款额度。
律师点评：办法确定了开发企业可以在每一节点前提前支取该节点所需的费用，即可以预提节点的用款额度。相信大部分开发企业会压缩各节点之间的时间，尽快提取尽量多的监管资金。
考虑到北京大部分房地产项目都是都通招投标的的方式确定施工单位，且双方签署的施工合同需要到“标办”予以备案，故各节点的用款额度很大程度上将有赖于备案的工程建设合同的约定。而实践中，开发企业与施工单位实际履行的施工合同与备案的施工合同在工期、工程价款及付款方式方面都有较大的不同，故该办法的施行将导致备案与非备案合同的差异更加凸显。而按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，如开发企业一方面依据备案合同提取相应节点的工程款，另一方面又要求施工单位实际履行非备案合同的约定（实践中非备案合同的条款相对备案合同而言，对施工单位更为苛刻），一旦无法约束及控制施工单位，双方发生争议并引发诉讼，则开发企业很有可能需按照备案的施工合同的约定履行相应付款义务。
第十四条 房地产开发企业已办理赋予强制执行效力公证的工程款支付担保所担保的工程款额度，可以从重点监管额度中相应抵扣，但其抵扣额度不得超过重点监管额度的20%。
依据《关于印发〈关于进一步规范房地产开发项目工程保证担保的暂行办法〉的通知》（京建法〔2008〕134号）列入“重点监管企业名单”的房地产开发企业，不得抵扣。
律师点评：本条实质是对《关于印发〈关于进一步规范房地产开发项目工程保证担保的暂行办法〉的通知》中所涉及的工程款支付担保制度的呼应，且进一步对“重点监管企业”进行约束和限制。
第十五条 房地产开发企业与购房人约定分期付款，并签订市住房城乡建设委制定的分期付款格式商品房预售合同的，分期付款额度视同纳入监管的预售资金。
律师点评：办法进一步明确了与预售相关的款项，无论是一次性付款还是分期支付的购房款均属于资金监管的范畴，需纳入监管的范围。
第三章 监督管理
第十六条 商品房预售时，购房人应当将购房款直接存入专用账户。房地产开发企业不得直接收存商品房预售资金。
购房人申请抵押贷款的，房地产开发企业应当提供专用账户作为贷款到账账户。
律师点评：办法实施后，购房人的所有款项（包括购房首付款和银行按揭贷款）都将直接存入监管的专用账户内。实践中，开发企业很有可能会要求购房人先到银行存入相应的款项后，再拿着存款的凭证办理后续的签约等事宜。
第十七条 监管银行发现商品房预售资金未进入专用账户的，应当告知区县住房城乡建设主管部门。
区县住房城乡建设主管部门应当对商品房预售资金进入专用账户情况进行监督，并可对工程进度进行实地核查。
律师点评：监管银行是第一责任人，其有义务在发现开发企业未将预售资金存入专用账户时向主管建设部门报告，但监管银行如何发现开发企业是否将预售资金全部存入监管账户，监管银行是否愿意冒着得罪开发企业这一财神爷的风险来举报开发企业未将预售资金存入监管账户的违规行为都存在较大的不确定性。
尽管从目前的技术手段而言，开发企业只要预售了相应的商品房，在北京市房地产交易管理网上就能查询到相应的信息，但从预售到认购以及最终签约实际有一段时间差，最长的可持续数月。也就是说，购房人认购房屋且支付相应的款项后，开发企业暂时不安排或尽量拖延网签的时间，也不办理网上认购的手续。这样，购房人缴纳的购房定金、预付款、首付款或全部的购房款都暂时留在开发商的非监管账户内供开发企业支配，而监管银行和建设主管部门都将难以查询到。
更为重要的是，即使开发企业与购房人网签了《商品房预售合同》，但如果开发企业不主动向监管银行告知，也不主动将相应的购房款存入监管账户内，监管银行是否会每日主动刷新北京市房地产交易管理了解预售情况以及每日督促开发企业存入预售资金，这都存在巨大的不确定性。
第十八条 进入专用账户的预售资金数额超过重点监管额度后，房地产开发企业可以向监管银行申请将超出部分转出，优先用于工程建设。
律师点评：该条款的设置大大降低了本办法的杀伤力，也将大大缓解开发企业的资金监管压力。
按照目前北京市的房地产市场行情，五环里基本没有低于20000元每平米的房屋，而房屋的建安成本一般仅为2000元每平米。房屋的预售价格远远超过房屋的建安成本，办法中的重点监管额度实际相当于房屋的基本建安成本，而建安成本在整个预售资金中所占比重较小。如果超过重点监管额度后的预售资金可以转出，那也就意味着，开发企业的大部分预售资金是可以转出的，这对开发企业的资金压力将大大缓解。故本办法主要是防止项目烂尾情形的出现，核心并非调节房价。
当然，该资金监管在一定程度上可以督促开发企业尽快销售房屋，回笼资金。如果开发企业尽快销售完毕预售项目，则重点监管额度相对于整个项目的预售资金而言显然是一个较小的数目，开发企业仍可以使用较大部分的预售资金。但如果开发企业销售不佳，则前期所有的预售资金可能不足以充抵重点监管额度，则开发企业无法获取预售资金。
个人认为：如果开发企业存入监管账户的资金超过重点监管额度后，其肯定不会再继续向监管账户存入预售资金，而会直接将资金用于其他用途，不可能向监管银行申请转出超额部分资金优先用于工程建设。
第十九条 房地产开发企业在资金使用节点申请使用监管资金的，应当持以下材料向监管银行提出书面申请：
1、地下结构完成节点，提交勘察、设计、施工、监理等单位签字的《地基与基础分部工程质量验收记录表》。
2、结构封顶节点，提交勘察、设计、施工、监理等单位签字的《主体结构分部工程质量验收记录表》。
3、竣工验收节点，提交建设、施工、监理、设计等单位签字的《单位工程质量竣工验收记录表》。
依照本办法第十三条规定在相应节点前提前支取资金的，提交与相关施工单位签订的已备案工程建设合同。
律师点评：资金使用节点的申请手续过于简单，只需要开发企业提供形式方面的申请文件即可，而无需建设主管部门或监管银行实地核实后予以确认，故该申请手续过于简便极容易作假，开发企业比较容易违规取得监管资金。
第二十条 监管银行收到房地产开发企业的申请后，应当对申请材料进行审核。符合本办法第十九条规定的资金使用条件的，应当在二个工作日内向房地产开发企业拨付资金；不符合条件的，应当向房地产开发企业出具不予拨付通知书。
律师点评：监管银行负有形式审查的义务，审查通过后，需在二个工作日内拨付资金。
第二十一条 入账资金未达到重点监管额度前，房地产开发企业与购房人解除购房合同的，房地产开发企业可持区县住房城乡建设主管部门出具的证明文件向监管银行申请退回相应购房款，监管银行应在二个工作日内拨付。入账资金超出重点监管额度后，房地产开发企业与购房人解除购房合同的，由房地产开发企业自行结算退款。
律师点评：本条是关于解除合同申请退款的约定。入账资金达到重点监管额度前直接从监管账户退还购房人的已付房款。超过后，由开发企业自行结算及退款。
第二十二条 市、区县住房城乡建设主管部门应公示已批准预售项目的建设方案、工程进度情况等。购房人可以通过市、区县住房城乡建设主管部门网站查询相关信息。
律师点评：购房人可以通过建设主管部门的网站了解预售项目进展情况。
第二十三条 预售项目完成初始登记并达到购房人可单方办理转移登记的条件，房地产开发企业可持区县住房城乡建设主管部门出具的相关证明文件向监管银行申请解除资金监管。监管银行应当在三个工作日内与房地产开发企业签订商品房预售资金终止监管协议，解除对商品房预售资金的监管。
律师点评：资金监管解除的条件是开发企业取得预售项目的大产权证，且购房人可以单方申请办理商品房的转移登记手续，即小产权证。
第二十四条 有下列情形之一的，区县住房城乡建设主管部门应书面通知监管银行暂停拨付专用账户内的全部商品房预售资金，并启动应急措施，协调相关部门监督专用账户内资金的使用：
1、房地产开发企业存在违法违规行为导致工程停工的；
2、预售项目存在严重质量问题的；
3、预售项目未按期交付使用的；
4、市和区县住房城乡建设主管部门认定应当暂停拨付的其他情形；
5、其他违反商品房预售资金监管的行为。
律师点评：设置预售资金监管账户的目的是保证预售项目正常施工及确保项目的竣工。如遭遇可能导致项目难以继续施工及影响项目竣工的情形，区、县建设主管部门可以通过书面的方式通知监管银行暂停拨付监管账户内的预售资金。
第四章 法律责任
第二十五条 房地产开发企业有下列行为之一的，由市或区县住房城乡建设主管部门责令限期改正，暂停该房地产开发企业在本市所有开发项目的商品房预售，将其违法违规行为予以公示，并记入企业信用信息系统：
1、违反本办法规定直接收存商品房预售资金的；
2、未依照本办法规定及时将贷款转入专用账户的；
3、未依照本办法规定使用商品房预售资金的；
4、以收取其他款项为名变相逃避商品房预售资金监管的。
律师点评：本条款实质是对开发企业违反预售资金监管规定的惩处措施，但惩处的力度显然不够。除暂停开发项目的预售具有一定的威慑力外，其他诸如限期改正、公示违法行为、计入企业信用信息系统的惩处力度过小。
实践中，大部分的房地产项目都是由大的公司或集团通过单独设立项目公司的形式开发。项目公司一般就开发一个项目，项目开发完毕，项目公司也可能予以注销。故所谓的公示、计入企业信用信息系统如果不涉及其控股的母公司的话，对项目公司自身而言没有任何威慑力。
第二十六条 施工单位、监理单位提供虚假证明或采取其他方式协助房地产开发企业违规使用商品房预售资金的，由市或区县住房城乡建设主管部门将其违规行为记入企业信用信息系统，并依法对相关责任单位和责任人予以处理。
勘察单位、设计单位违反上述规定的，由市或区县住房城乡建设主管部门移交相关管理部门予以处理。
律师点评：本条规定的是对配合开发企业违规取得监管资金的施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位的惩处措施，但惩处力度显然不够，且无具体的惩罚措施，对上述单位基本没有威慑力。
第二十七条 对违反本办法规定擅自拨付商品房预售资金的监管银行，由市住房城乡建设委会同相关部门按有关规定处理。
律师点评：本条规定的是对监管银行违规拨付预售资金的惩处措施。实际上根本没有具体的惩罚措施，故监管银行为获得开发企业后续的监管资金，其完全可以违规协助开发企业取得预售资金，且基本不需承担任何不利后果。
第二十八条 市、区县住房城乡建设主管部门和银行工作人员在商品房预售资金监管工作中存在玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等行为的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
律师点评:本条是关于建设主管部门和银行工行工作人员在监管预售资金时存有违规、违法行为的惩处措施，也是原则性、泛泛的规定，实际意义不大。
第五章 附则
第二十九条 自2010年12月1日起申请商品房预售许可的项目，依照本办法执行。
律师点评：本办法从2010年12月1日起开始实施，12月1日之前已经取得预售许可的项目不受本办法的约束，故11月份很有可能会导致大量的开发企业为规避本办法而提前予以开盘。
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