苹果王府井店客服:值得每位卫生监督员深思的系列行政诉讼案

值得每位卫生监督员深思的系列行政诉讼案

枣庄卫生监督网评论员

　 2006年2月3日，南京市六合区卫生监督所工作人员冯珉在南京悦家超市有限公司（家乐福）购买了鸿兴源茶蛋料，发现该产品中含有木香，属于食品中添加药品的违法行为，遂于2006年2月20日向南京市工商局下关分局申诉举报，要求其查处。

　 2006年2月28日下关工商分局作出书面答复，称此案不属其管辖，并已移送下关卫生局处理。

　 冯珉认为，下关工商分局的做法明显属于推卸其法定职责，遂于2006年3月1日，向南京市工商行政管理局提起行政复议，请求被告其责令下关工商分局履行法定职责。

　 2006年4月4日南京市工商行政管理局作出行政复议决定，维持了下关工商分局对冯珉申诉举报作出的处理结果。冯珉对该复议决定不服，认为下关工商分局将本属于自己管辖的案件移送给其他部门处理的行为违反了《产品质量法》第十条、第二十二条、第五十条、《江苏省食品卫生条例》第三条第三款、第四条、第三十五条、第四十一条之规定。于2006年4月27日向南京市下关区人民法院提起行政诉讼，要求确认下关工商分局移送行为违法，并判决其受理冯珉的申诉举报。南京市下关区人民法院经审理后下达了（2006）下行初字第5号行政判决书，对冯珉的诉讼请求不予支持。

　 冯珉原本打算上诉，并已写好上诉状，但出于多方考虑，最终放弃了上诉。据其本人讲，之所以放弃上诉，一来，出于诉讼成本的考虑；二来，下关法院的判决可能已经请示了南京中院，上诉的意义不大；三来，准备调整思路，另起炉灶，争取能在南京市中级人民法院直接起诉江苏省工商局。

　 2006年3月20日，冯珉向江苏省工商行政管理局书面申诉举报，要求查处南京中商金润发鼓楼购物中心有限公司经营禁止经营的食品（违禁加药）的行为，并赔偿其损失。江苏省工商局将此举报转南京市工商局，2006年4月2日，南京市工商局书面告知冯珉，已将省局转来的申诉举报交由南京市工商局玄武分局处理，4月6日和5月10日，冯珉分别收到玄武工商分局《受理通知书》和《处理延期通知书》，并被告知于5月16日组织消费者与商家双方调解。

　 但据冯珉讲，在5月16日，玄武工商分局并未组织双方调解，只是向双方了解了情况，要求南京中商金润发鼓楼购物中心有限公司进一步提供产品的相关证据，并告知双方等候进一步处理。6月2日，玄武工商分局以相关法律法规还未调整到位，拒绝履行组织调解义务和调查处理。

　 为此，冯珉向南京市玄武区人民法院提起行政诉讼，要求判令南京市工商局玄武分局履行法定职责。本案将于2006年9月26日开庭，最终在该案的判决中谁赢谁输并不重要，重要的是在国务院对食品安全监管职能调整后，到底谁该对流通环节的食品安全负责？在流通环节《食品卫生法》的执法主体到底是谁？

　 这是一起很值得每位卫生监督同行深思的行政诉讼案。感谢冯珉先生为我们提供了一个很好的案例,让我们有一个讨论和学习的机会,引起我们大家共同关注卫生监督的法律问题。类似的情况笔者也遇到过，在一起有关假冒药品还是食品的认定中，当地的食品药品监督管理局以《食品卫生法》仍未废止，国务院的决定不能超越法律为由，拒不履行其职责，而将其推给了卫生行政部门。

　 大家都应该记得，国家药品监督管理局在1998年就已成立了，而《药品监督管理法》直到2003年才将执法主体调整为药品监督管理行政部门，1998年至2003年的相当长的一段时间内，药品监督管理局并没因为《药品监督管理法》规定的执法主体是卫生行政部门而放弃权利。同样的道理，在上海，食品卫生监管权利已全部划归食品药品管理局，上海市卫生行政部门还能以《食品卫生法》规定的执法主体是卫生行政部门为由继续履行食品卫生监管权吗？

　 最近，卫生部卫生监督局苏志副局长在回答网友提出的国务院23号文说到的流通环节和消费环节怎么界定问题时说：“食品安全问题涉及到民生，是社会关注的热点问题。因此，是各级政府的重要职能。必须在各级政府领导下多部门在各自的职责范围内，各司其职，各负其责，严格依法行政，才能把食品安全工作做好，因此我们说食品安全问题不是哪一个部门能够包揽的。为理顺食品卫生监管体制，国务院在去年出台了23号决定，“决定”中规定食品的管理按照种植养殖、生产、流通、消费等环节由有关部门分工负责，形成合力。关于流通环节，23号文件规定，主要由工商部门负责市场监管，消费环节由卫生部门负责监管。当然，各个环节不能截然分开，食品卫生安全涉及到从农田到餐桌的全过程，是一个有机的整体，因此，我们强调在明确各部门职责的基础上，要加强合作，在政府的统一领导下形成合力。在这里，我还要强调，消费环节是食品卫生安全的最终环节，前面各个环节出现的食品卫生安全问题，最终都可能反映在消费这个环节上，所以，卫生部强调在部门分工以后，各级卫生行政部门不能放松对食品卫生的许可管理和日常监督，同时发现食品卫生安全问题要及时向上游有关部门通报，严格按照职责依法行政。”苏志副局长的说法与冯珉在诉讼中的主张相一致。

　 我们密切关注着事态的发展，此诉讼最终无论谁胜诉，应该都是很有意义的。我们所处的社会，法律与政策不一致是常有的事,这也是法制社会初级阶段进程中的必然现象,最终法庭博弈的结果往往表现为一个显著的特色,即强者胜,弱者败，当前的卫生执法与其他部门的行政执法相比仍是一个弱者,我们希望这一案子能得到一个公正的判决，同时我们也不奢望冯珉能轻易获胜，但通过此案，能有助于引发我们对工作职责界定不清问题的思考，有助于让我们尽快得出有关食品卫生管辖权相对权威的结论，以免在将来食品卫生出现问题后,稀里糊涂地被当作替罪羊。

　 为了帮助读者全方位了解有关此事件的情况，“枣庄卫生监督网”特将此事件有关的法律文书转载，以期引起同行的深入思考，同时，对冯珉先生的行为表示由衷地敬佩。

   另据了解，9月26日，玄武区人民法院已公开审理了这起“民告官”案。该区20多家行政执法单位的负责人应邀到庭旁听。庭审结束后，该院副院长、博导张泽想教授，对案件进行了现场点评，并就如何依法行政，为旁听人员授课。

　　张泽想教授在点评时说，该案虽然不大，但涉及的内容关系到国务院作出《关于进一步加强食品安全工作的决定》以后，《食品卫生法》修改之前，全国卫生食品监督管理机关如何适用法律对卫生食品领域进行监管的重大问题。

　　张泽想说，现行《食品卫生法》规定，“县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责。”也就是说，原告举报的问题，地方食品卫生监督部门负有管理义务。但国务院《关于进一步加强食品安全工作的决定》又同时规定，“工商部门负责食品流通环节的监管”。据此，工商部门接到举报后，也有管理义务。由于这两部法律法规规定不明确，才导致案件的产生。“但行政执法部门，不能因为这两部法律法规的不明确，就推卸自己的管理责任。”张泽想认为，首次接到举报人投诉的部门，应该依据国家下发给本部门的现有规定，先行管理起来，这才能做到对投诉人负责。

　　据悉，此次玄武区行政执法单位负责人旁听庭审活动，是玄武区法院以行政审判促进依法行政的一次有益尝试，发挥了人民法院积极参与创建“法治江苏合格区县”的作用。

冯珉的行政复议申请书　

被申请人：南京市工商行政管理局下关分局，地址南京市下关区江边路20号，法定代表人马永泰

申请人：冯珉，男，1965年生，六合区雄州镇龙津路81号201室

申请请求：责令被申请人履行法定职责

事实和理由：

申诉人2006年02月20日，向被申请人书面申诉举报，要求查处南京一家超市有限公司经营禁止经营的食品（违禁加药）的行为。2006年02月28日，收到被申请人书面答复，自诉不属其管辖，并移送卫生行政部门处理，我认为被申请人未能履行其法定职责。

《中华人民共和国食品卫生法》第三条第二款“国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作；”《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（国发〔2004〕23号）规定，“进一步理顺有关监管部门的职责……工商部门负责食品流通环节的监管……；”中编办《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》规定，“……工商部门负责食品流通环节的质量监管，要认真做好食品生产经营企业及个体工商户的登记注册工作，取缔无照生产经营食品行为，加强上市食品质量监督检查，严厉查处销售不合格食品及其他质量违法行为……；”《中华人民共和国宪法》第八十九条规定，“国务院行使下列职权……(三)规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作……；”《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

国务院作为国家最高行政机关，其作出得决定，下级理应服从。被申请人是没接到国务院的决定，还是以所谓“依法行政”原则，拒不服从国务院的决定，我不得而知。

基于行政行为的公定力和确定力，行政行为一经作出都推定合法有效，若非法定理由和程序，不得随意变更和撤消。被申请人如果认为国务院《决定》违法，完全可以逐级向上反映，由全国人大常委会或国务院予以撤消，而不能拒不执行，否则国务院的红头文件岂不成了一纸空文。行政机关的工作原则之一，就是下级服从上级，更何况是国家的最高行政机关。如果所有行政机关都像被申请人这样，拒不履行国务院的命令，又如何能保证国家政令的畅通？

记得该《决定》刚刚实施时，河南的一家工商行政管理部门曾拿着该决定，为了和卫生行政部门争夺一箱问题奶粉的处罚权而大打出手。我不知道这些部门争夺的是什么，我更不知道现在被申请人又为什么推给卫生部门。难道国务院的《决定》成了我们有些部门进退自如的护身符了吗？总不至于有利的就坚决执行国务院《决定》，想推的就说《食品卫生法》还没修改吧？

综上所述，被申请人拒不履行法定职责的行为，侵犯了申请人的合法权益。依据《中华人民共和国行政复议法》第六条第九项、第九条，请求被申请人上级机关，责令被申请人履行法定职责，维护国务院的权威，并保护申请人的合法权益。

此致

南京市工商行政管理局

附：1、申诉举报状一份；

2、关工消字（2006）第001号答复一份。

申请人：冯珉

二○○六年二月二十八日

冯珉的行政起诉状

原告：冯珉，男，1965年生，六合区雄州镇龙津路81号201室

被告：南京市工商行政管理局下关分局，地址南京市下关区江边路20号，法定代表人、马永泰，该分局局长

诉讼请求：

1、确认被告将原告的申诉举报移送南京市下关区卫生局处理的行为违法

2、判令被告受理原告的申诉举报

3、诉讼费用由被告承担

事实和理由：

原告2006年2月20日，向被告书面申诉举报，要求查处南京悦家超市有限公司（家乐福）经营禁止经营的食品（掺杂中药木香）的行为。2006年2月28日，收到被告书面答复，自诉不属其管辖，并移送南京市下关区卫生局处理。鉴于被告推卸其法定职责，原告于2006年3月1日，向南京市工商行政管理局提起行政复议，请求被告上级机关责令其履行法定职责。2006年4月4日南京市工商行政管理局作出行政复议决定，维持了被告对原告申诉举报作出的处理结果。原告对该复议决定不服，认为被告将本属于自己管辖的案件移送给其他部门处理的行为违反了《产品质量法》第十条、第二十二条、第五十条、《江苏省食品卫生条例》第三条第三款、第四条、第三十五条、第四十一条之规定。

《中华人民共和国食品卫生法》第三条“国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作”；《江苏省食品卫生条例》第三条第三款“各级工商……在其职责范围内做好食品卫生管理工作”；《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》国发〔2004〕23号（以下简称《决定》），“工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮业和食堂等消费环节的监管”。被告也承认《决定》是对《食品卫生法》规定有关部门职责分工的一种明确和补充，被告的上级机关也认为工商部门负责对流通环节的食品监管，但却都狭隘的认为工商部门查处的“销售不合格食品”仅限于《产品质量法》等法律法规对销售者的产品质量责任和义务的规定，这实属曲解了国务院《决定》的立法宗旨，且认为掺杂木香的食品不属于《产品质量法》调整。

《产品质量法》第二条，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品；第三十九条规定销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。原告投诉举报的食品不仅违反了《食品卫生法》第十条、《江苏省食品卫生条例》第九条第（六）项，也是违反了《产品质量法》第三十九条的掺杂了木香的不合格产品。国务院《决定》的职责分工非常明确，不应该有任何歧义，至于选择监管处罚依据是被告的事。

复议程序中，原告就同样性质的违法行为向江苏省工商行政管理局申诉举报，该局受理并转交南京市工商行政管理局处理，南京市工商行政管理局函告原告的同时，也将该案转交南京市工商行政管理局玄武分局处理，原告现已收到玄武分局的受理通知书，这也足以证明工商部门对食品掺杂中药享有管辖权。同时，原告相信上述工商部门也不会因为原告的起诉，为了说明工商部门对食品掺杂中药不享有管辖权，而在受理后再次移送卫生部门处理。

国务院作为国家最高行政机关，其作出的决定，下级理应服从，而被告却拒不执行国务院的决定。基于行政行为的公定力和确定力，行政行为一经作出都推定合法有效，若非法定理由和程序，不得随意变更和撤消。既然被告不认为国务院《决定》违法、无效，则不能拒绝执行，拒绝承担国务院赋予的职责，否则国务院的红头文件岂不成了一纸空文。行政机关的工作原则之一，就是下级服从上级，更何况是国家最高行政机关的决定。如果全国所有行政机关都像被告这样，拒不执行国务院的命令，又如何能保证国家政令的畅通？

综上所述，被告拒不履行法定职责的行为，侵犯了原告的合法权益。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条第一款第（五）项、第（八）项之规定，恳请贵院判令如上所请。

此致

南京市下关区人民法院

附：

1、该起诉状副本一份

2、相关证据七份

3、身份证复印件一份。

具状人：冯珉

冯珉在法庭上的陈述意见

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

开庭前，我查阅卷宗材料，认真学习《宪法》、《产品质量法》、《食品卫生法》、《行政处罚法》、《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（以下简称《决定》）、中编办《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》（以下简称《通知》），等等。在此基础上我认为，被告辩称其对原告投诉食品加药行为不享有管辖权，实属对法律、《决定》和《通知》的曲解。对此，提出如下理由：

1、要搞清楚《产品质量法》的调整对象和范围，以及和《食品卫生法》的关系。

《产品质量法》第二条，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。第七十三条，军工产品质量监督管理办法，由国务院、中央军事委员会另行制定。可见，除建设工程、军工产品外的所有产品均受《产品质量法》调整，所有从事产品生产、销售活动，都必须遵守该法。因此，被告辩称原告投诉的经销违禁加药食品行为不属于《产品质量法》调整，是没有法律依据的；同样，被告由此推断原告反映的违法行为的查处不属于工商部门的职责，自然也就没有了依据的。

被告辩称：“《食品卫生法》相对于《产品质量法》是一部特别法，法学基础理论明确表明特别法优于普通法。也就是在普通法与特别法同时存在时，应适用特别法。由此推出原告反映的问题，应由卫生部门依据《食品卫生法》查处”。对此，我不敢苟同。《产品质量法》第二十七条，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；《食品卫生法》第二十一条定型包装食品和食品添加剂，必须在包装标识或者产品说明书上根据不同产品分别按规定标出品名、产地、厂名……等。按照被告的理论，普通法与特别法同时存在对产品名称、厂名和厂址的规定，那么，对待“三无”食品，是不是也只能由卫生部门依据《食品卫生法》查处？那么，我想请问，工商部门对流通领域的食品质量监管还能是什么？其实，出现上述荒谬结论，是因为被告错误理解了法律冲突规范，也就是说，只有在法律存在冲突的情况下才应当适用特别法，这也不仅仅是法学基础理论，也是《立法法》第八十三条的规定。

另外，既然被告承认“《食品卫生法》相对于《产品质量法》是一部特别法”，也就等于承认原告反映的问题，同时受《食品卫生法》和《产品质量法》的调整。那么和前面被告辩称的“原告投诉的经销违禁加药食品行为不属于《产品质量法》调整”，岂不自相矛盾？

原告投诉的加药食品，自然违反了《食品卫生法》第十条的规定，属于禁止经营的食品，但这种加入了法律禁止加入非食品原料的食品，同样也是《产品质量法》所称的不合格产品（难道可能是合格产品吗？），如果被告拒绝适用《食品卫生法》，自然也可以依据《产品质量法》第十三条、第三十九条、第四十六条、第四十九条、第五十条查处。

2、如何理解《通知》中的“卫生监管”？

被告在答辩状中刻意回避《决定》关于职权划分的规定，却断章取义地引用了还不是行政法渊源的《通知》，“卫生部门负责流通环节和餐饮业、食堂等消费环节的卫生许可和卫生监管，……”，并由此推断“对流通环节的食品监管，并不是工商部门一个部门的职责，对某些食品的监管，卫生部门也是有权且应当由其负责”，

要搞清《通知》中“卫生监管”的含义，必须认真研究原告刻意回避了的《决定》出台背景，认真领会《决定》的指导思想和原则，而决不能断章取义。

众所周知的阜阳奶粉事件，震惊了全国，也暴露了食品安全监管体制的缺陷。为恢复和提高我国食品信誉，确保人民身体健康和生命安全，国务院及时采取切实有效措施，发布了《决定》。其中关键措施之一，就是进一步理顺有关监管部门的职责。规定“按照一个监管环节由一个部门监管的原则，……，进一步理顺食品安全监管职能，明确责任。……”，这就是《决定》的出台背景、指导思想和原则。

比较《决定》和《通知》，我们可以发现，《通知》中增加了卫生部门对流通环节的“卫生监管”职能，这也为被告推卸责任找到了借口。那么，这里的“卫生监管”含义到底是什么？是被告所称的对流通领域的食品质量的监管吗？不是！

从《决定》出台背景、指导思想和原则，很容易看出，《决定》是立足于解决行政管理中长期存在的多头执法、职权交叉重复，建立“精简、统一、效能”的行政管理体制。因此规定了“一个监管环节由一个部门监管的原则”。基于这一原则，我认为《通知》中的“卫生监管”是指：“场所的卫生条件，卫生防护和从业人员健康卫生状况”，而且这一点也很容易从《通知》中得出，“工商部门……严厉查处销售不合格食品及其他质量违法行为，……卫生许可的主要内容是场所的卫生条件，卫生防护和从业人员健康卫生状况的评价和审核，（卫生部门）要严厉查处上述范围内的违法行为”。这样理解，《通知》也就符合《决定》的指导思想和原则了，我国的法制也就统一、和谐了，所以，只能这么理解！

按照被告的理解，《通知》中的“卫生监管”是“对流通环节的食品监管，是对某些食品的监管”，请问，这样岂不又成了多头监管吗？这难道不是和《决定》“一个监管环节由一个部门监管的原则”相悖吗？再请问，这里原告所称的某些食品如何界定？这不又为“有利抢、无利推”找到“理由”了吗？河南邓洲工商和卫生部门为争夺一箱问题奶粉，当街大打出手，不就是这种“有利就抢”真实写照？从原告投诉案移送过程也可以看出，被告开始也很积极处理，并已交建宁路工商所办理，只是后来工商所觉得该案处理比较麻烦，可能引起诉讼，才退回被告。被告可能也觉得处理该案的风险较大，才以无管辖权为由，推给了卫生部门处理（这一点很容易从被告提供的材料中看出。“不知道是否归自己管辖，不知道食品加药是否违法，认为原告是专业人员，怕处理不好会引起诉讼”），这不正是“麻烦就推”的真实写照？我更不能理解的是，被告既然有那么多困惑，为什么不去努力解决困惑，而是一推了之？难道这就是代表广大人民群众利益？难道学习“八荣八耻”还仅仅停留在口号上？

如果被告硬要把《通知》中的“卫生监管”，理解为“对流通环节的食品监管，是对某些食品的监管”，那么，这一解释也因和《决定》“一个监管环节由一个部门监管的原则”相悖而无效，所以绝不允许这么理解。

3、关于卫生部门对流通领域食品质量是否有管辖权，不是本案要讨论的问题，更不是作为被告的工商部门有资格认定的。本案的争议焦点是工商部门对流通领域食品加药是否有管辖权，工商部门能否依据《食品卫生法》查处流通领域的食品质量违法行为。对此，我的答案是肯定的。理由：

（1）、《食品卫生法》第三条第二款，国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作。第二十九条，城乡集市贸易的食品卫生管理工作由工商行政管理部门负责。也就是说，《决定》颁布前，工商部门在城乡集市贸易领域可以直接依据《食品卫生法》查处违反《食品卫生法》的行为（自然也包括原告反映的违禁加药食品）;工商总局颁布的行政规章《个体饮食业监督管理办法》第十九条也证实了这一点;《决定》的颁布是对《食品卫生法》第三条第二款的具体细化和调整，符合《宪法》第八十九条第三项的规定，并得到《行政处罚》第十六条的明确授权；工商总局最近颁布的《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》，通篇都在强调工商对流通领域食品的安全监管职责，第七条更加明确规定了“工商所应当加强食品市场准入管理，禁止市场经营下列食品：……(十一)其他违反法律、法规规定的”，这里的“其他”自然不可以排除违反《食品卫生法》的食品。所以，被告在答辩状中辩称“工商部门所查处的‵销售不合格食品及其他质量违反行为′仅限于《产品质量法》对销售者的产品质量和义务的规定”是没有法律依据的，也是在为其拒不履行法定职责寻找借口。

（2）、《江苏省食品卫生条例》第三条第三款更明确规定“各级工商……在其职责范围内（按《决定》的规定，为流通环节食品质量监管）做好食品卫生管理工作”；第九条第六项也明确把违法加药食品作为禁止经营的食品；同时，第四十一条规定，“本条例规定的行政处罚由县级以上地方人民政府卫生行政部门决定；属于其他行政机关职权范围的，由其他行政机关依照本条例和有关法律、法规的规定决定。”，这里的其他行政机关自然不排除工商部门。

（3）、“质监法函[2005]69号”关于对使用禁用原料生产加工食品违法行为适用法律问题的答复，也证明现在《食品卫生法》执法主体已不再如被告所说的仅仅为卫生部门，同时也可间接推断出工商部门在《决定》颁布后，也成为《食品卫生法》在流通领域的执法主体，自然可依据《食品卫生法》及配套法规，查处流通领域的食品质量违法行为。

（4）、工商总局《进一步加强流通环节食品安全监管工作的意见》中，也重点强调查处食品中使用非食品添加剂（所谓非食品添加剂就是《食品卫生法》中所规定的不符合《食品添加剂卫生标准》的添加剂）的违法行为。去年三月份，被告的副局长范清明同志也带领大家尽心尽职检查辖区内是否有加入“苏丹红一号”的违禁食品。须知，有关“苏丹红一号”等食品添加剂问题和本案食品中加入木香一样，也只有《食品卫生法》有明确规定。这也证明工商部门正在查处流通领域违反《食品卫生法》的行为，当然也是违反《产品质量法》的行为，但仅仅依据《产品质量法》是不够的，必须依据《食品卫生法》、《食品添加剂管理办法》及《食品添加剂卫生标准》才能确认其是否违法。

（5）、原告就同样性质的食品违法行为向江苏省工商行政管理局申诉举报，该局受理并转交南京市工商行政管理局处理，南京市工商行政管理局函告原告的同时，也将该案转交南京市工商行政管理局玄武分局处理，原告现已收到玄武分局的《受理通知书》和《处理延期通知书》，并通知原告组织双方进行调解，只是和被告一样不知道食品加药是否违法，也不知道如何处理，才和原告协商暂不做实体处理。可见省、市工商行政管理局及玄武分局都认为自己对食品违禁加药有管辖权。前几天，玄武分局消保科的陶宁科长和法制科沈南曾多次表露出这个案子不好认定、不好处理，下关分局也找到了他们，多次和我协商希望我能同意交卫生部门处理，我也明确表态，一旦移送，我必然起诉。如果下关分局果真决定再次移送，我将增加下面几条陈述意见：

①根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第十二条“消费者申诉应当符合下列条件：…….（三）属于工商行政管理机关管辖范围。”、第十六条“工商行政管理机关应当自收到申诉书之日起5日内，作出如下处理：（一）申诉符合规定的予以受理，并书面通知申诉人；”我已收到玄武分局的《受理通知书》，这也就证明工商行政管理机关对食品掺杂中药享有管辖权，也证明工商行政管理机关已经审查了该案的管辖机关；

②玄武分局在发出《受理通知书》后近六十日，期间还发出《处理延期通知书》，并两次通知原告调查处理，又以无管辖权为由再次移送卫生部门处理，正说明玄武分局为帮助被告挽回可能败诉的局面而不惜践踏法律、出尔反尔、自相矛盾。移送决定由被告提供给合议庭，也证实了玄武分局的动机和目的；

③对于玄武分局的移送决定，不知玄武卫生局是否收到，不知是否同意接收，我至今也没收到玄武卫生局的受理通知，我岂不真得成了投诉无门。如果玄武卫生局拒绝接收，必然报请共同上级指定管辖，至于到底由谁管辖，还处于未确定状态，也就是说被告提供的移送决定，只能证明玄武分局有移送行为，而不能证明玄武分局无管辖权；

④玄武分局的移送决定也是和省、市工商行政管理局决定相悖的，违反上级的决定应该是无效的。

4、即使工商部门和卫生部门对流通领域食品质量都有管辖权，工商部门也不能移送。因为法律只规定，没有管辖权，才可以移送，有管辖权自然不可以移送，而且原告有权选择救济机关。如果有管辖权的行政主体也可以随意移送的话，岂不很容易造成消费者投诉无门！

不可否认，《通知》中的“卫生监管”的确造成了食品安全监管体制上的一些混乱。而且，上述管辖混乱还不是局部的，很可能是全国性的。质检、工商和卫生部门，特别是基层执法人员更是为此困惑。因此，对于该行政诉讼，谁败谁胜并不重要，重要的是：在流通环节《食品卫生法》的执法主体到底是谁？到底由谁对流通环节的食品安全负责？

综上所述，原告恳请人民法院查明事实、独立裁判，给原告一个公正的结论；也为我国依法行政体系和谐、统一，交上一封满意答卷。

以上陈述意见供合议庭参考

此致

南京市下关区人民法院

原告：冯珉

南京市下关区人民法院

行政判决书

（2006）下行初字第5号

原告：冯珉，男，1956年2月生，汉族，南京市六合区卫生监督所干部，住本市六合区雄州镇龙津路81号201室。

被告：南京市工商行政管理局下关分局（以下简称下关工商分局），住所地本区江边路20号。

法定代表人：马永泰，局长。

委托代理人：杜敏，女，下关工商分局法制科副科长，住本区江边路20号。

委托代理人：马艳，女，下关工商分局法制科干部，住本区江边号20号。

原告冯珉不服下关工商分局工商行政管理行政受理移送行为，于2006年4月22日向本院提起行政诉讼。本院与2006年4月27日受理后，于2006年5月8日向被告下关工商分局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯珉、被告下关工商分局的委托代理人杜敏、马艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

被告下关工商分局于2006年2月27日以关工商消字2006（01）号南京市工商行政管理机关案件移送单为依据，将原告冯珉对南京悦家超市有限公司的申诉，移送至南京市下关区卫生局。被告下关工商分局于2006年5月17日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据和相关规范性文件：

1、申请人的申诉材料，表明冯珉向下关工商分局申请的内容及时间。3、关工商消字（2006）第001号关于对消费者申诉的答复，说明申诉移送卫生行政部门管辖的处理意见。3、宁工商复决字（2006）第03号行政复议决定书，说明此移送行为已经上级主管部门复议维持。

原告冯珉诉称，向下关工商分局举报查处南京悦家超市有限公司经营的食品中掺杂中药木香的行为，下关工商分局作出的答复为不属于其管辖，并移送至南京市下关区卫生局处理，下关卫生局作出处罚决定。根据《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》国发（2004）23号文件的规定“工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮业和食堂等消费环节的监管。”原告申诉举报的行为是发生在流通环节的食品质量问题，工商部门具有管辖权，因此，要求确认下关工商分局移送行为违法，判决被告受理原告申诉举报。

原告冯珉提交了申诉举报状、购货发票、复印的产品包装袋、关工消字（2006）第001号答复、宁工商复字（2006）第3号行政行文决定书、南京市工商行政管理局2006年3月31日回函、2006年3月10日宁关卫食罚字[2006]K002号行政处罚决定书，玄工商申受字（2006）004号受理通知书复印件各一份。

经庭审质证，原被告对于双方所提交的证据的真实性均无异议。但对于相关规范性文件的理解，存在分歧。

经审理查明，2006年2月3日，原告冯珉在悦家超市购买了鸿兴源茶蛋料，发现该产品中含有木香，并于2006年2月20日向工商下关分局申诉举报，要求处罚。2006年2月28日工商下关分局作出书面答复，不属其管辖；并移送下关卫生局处理。后原告冯珉复议至南京工商行政管理局要求工商局履行法定职责，南京工商行政管理局维持了下关工商分局的处理结果。原告冯珉2006年4月27日诉至我院，要求确认移送行为违法，并判决受理原告的申诉举报。

原被告双方对于案件争议的焦点：

1、冯珉认为：依据国发[2004]23号《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（以下简称决定），“按照一个监管环节由一个部门监管的原则，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式，进一步理顺食品安全监管职能，明确责任。……工商部门负责食品流通环节监管；卫生部门负责餐饮和食堂等消费环节监管；……”；其举报内容属流通环节的食品质量问题，工商部门具有管辖权，因此移送行为违法。

2、工商部门认为：根据中编办[2004]35号《关于进一步明确食品健全监管部门职责分工有关问题的通知》（下称通知），“工商部门负责食品流通环节的质量监管，要认真做好……，加强上市食品质量监督检查，严厉查处销售不合格食品及其他质量违法行为……。卫生部门负责食品流通环节和餐饮业、食堂等消费环节的卫生许可和卫生监督，负责……。”认为卫生部门有权在流通领域行使食品卫生监督权，而且根据《食品卫生法》的规定，卫生行政部门主管全国食品卫生监督管理工作，而工商部门只是城乡集贸市场的食品卫生管理。本案发生在大型超市，依据食品卫生法，卫生部门有当然的处罚权。

3、冯珉认为，国务院的决定是行政法的渊源，其职权源于宪法的规定，而中编办的文件，不是行政法的渊源，因此，不具有执行效力。

4、工商部门认为，原告不符合起诉的条件，工商部门移送行为为没有侵害冯珉的合法权益，无论是工商处罚还是卫生部门处罚，冯珉的实际权益并未受到侵害，根据行政诉讼法第二条的规定，冯珉不具有起诉的权利。冯珉称其合法权益因为工商部门的行为受到了侵害，第一是双倍赔偿未能实现，第二举报奖励也未确定。

5、原告认为，工商部门移送缺少法律依据，即使工商和卫生部门都有处罚权，工商部门无权将本有行政职权的行政违法行为移送其他部门处理。消法第二十二条，“……，对不属于本部门主管或管辖的申诉，应在五日内移送有管辖权的行政部门处理……”

本院认为，公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依法提起行政诉讼。首先，原告须是认为具体行政行为侵害其权益的人，而权益要被侵害即具体行政行为与原告的权益须发生实质性联系，这种联系不应是形式上的，而是实体权益受到侵害；其次，原告必须是因为自己的权益被侵害才能起诉，合法权益的存在是被具体行政行为侵害并成为诉讼主体的前提，并进而形成与具体行政行为存在“法律上利害关系”。原告冯珉虽然符合起诉条件，但从实体权益上来看，相对于举报人而言，移送行为并未有侵害其合法权益，且本案中，卫生行政主管部门接受了工商部门的移送行为，也作出了相应的处罚。下关工商分局移送行为本身是行政机关内部在职权上的交接，这种移送行为本身不具有外化作用，不可能侵害原告方的合法权益，也即本案的原告并非移送行为的行政相对人，因此原告冯珉的诉讼请求，本院不予支持。

冯珉的行政上诉状

上诉人：冯珉，男，1965年生，六合区雄州镇龙津路81号201室，南京市六合区卫生监督所干部

被上诉人：南京市工商行政管理局下关分局，地址南京市下关区江边路20号，法定代表人、马永泰、该分局局长

上诉人因诉被上诉人履行法定职责一案，不服南京市下关区人民法院2006年7月10日（2006）下行初字第5号行政判决，现提出上诉。

上诉请求：

1、查明事实，依法改判；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由：

1、原审判决事实认定不清

根据原审判决，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下称《解释》）第五十六条第(二)项,可推断原审法院认为被诉具体行为合法但不合理。

被诉具体行政行为是否合法，取决于被上诉人对上诉人申诉的事项是否有管辖权，而原审法院在列举双方对案件争议焦点后，不作任何评判，且置之不理上诉人的充足举证和充分论证被上诉人有管辖权的观点，含糊其词地认为“下关工商分局的移送行为本身是行政机关内部在职权上的交接，这种行为本身不具有外化作用，不可能侵犯原告方的合法权益，也即本案的原告并非移送行为的行政相对人，因此原告冯珉的诉讼请求，本院不予支持”，实属事实认定不清。

既然是实体判决，原审法院为什么对双方争议焦点不作实体审理，而仅仅依据“不可能侵犯原告方的合法权益”，就驳回上诉人的诉讼请求？既然原审法院认为上诉人的权益和被诉具体行政行为“没有实质的联系”又为什么不驳回起诉？

2、原审判决事实认定错误

（1）诚然，下关工商分局的移送行为本身是行政机关在职权上的交接，但对于被上诉人实质上也是拒不受理、拒不进行行政调解的行为，对于上诉人而言，是自己的合法权益得不到工商行政部门的保护。原审法院认为，上诉人的损失赔偿和被上诉人的移送行为“没有实质性的联系”,实属事实认定错误。

上诉人认为：第一，众所周知，合法权益就是法律赋予公民的合法权利和利益，而非仅仅指利益（即投诉中的损失赔偿）。这里的合法权利自然包括《消费者权益保护法》第三十四条第三项赋予上诉人向被上诉人申诉的权利、《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第二十六条赋予上诉人请求被上诉人进行行政调解的权利，以及依据《解释》第十三条第(三)项，请求被上诉人依法追究经营者法律责任的权利。根据《消费者权益保护法》第二十八条规定，工商行政管理部门有义务依照法律、法规的规定，在职责范围内，采取措施，保护上诉人的合法权益。上诉人权利的实现，有赖于被上诉人法定职责的履行，上诉人的合法权益和被上诉人拒不履行法定职责的的行为有法律上的利害关系，被上诉人拒不履行法定职责的行为，自然侵犯了上诉人的合法权利；第二，上诉人两倍赔偿的实现也必须得到被上诉人的协助，因为食品中添加木香的行为是否违法，不是民事诉讼的审查范畴。因此，即使调解不成，上诉人要想通过民事诉讼维护自己的合法权益，也必须得到被上诉人关于上诉人所购食品是否违法的认定。因此，被上诉人拒不履行调解和查处法定职责的行为，自然侵犯了法律赋予上诉人的合法权益。原审法院又怎能片面地认为被上诉人的具体行政行为“不可能侵犯原告方的合法权益”？

（2）原审法院判决书第二页第二段第三段，“冯珉诉称，......下关卫生局作出处罚决定。......原告冯珉提交了......2006年3月10日宁关卫食罚字[2006]K002号行政处罚决定书，......”并据此认定“卫生行政部门作出了相应处罚”。

事实是：我从没诉称下关卫生局作出处罚决定，也没有、更不可能向法院提交宁关卫食罚字[2006]K002号行政处罚决定书，我至今还没见过该行政处罚决定书（有我的起诉状、陈诉意见、庭审笔录、证据目录为证）。

那么，行政处罚决定书又是怎么回事呢？庭审中，被上诉人请求向法庭提交该证据，法官以过了举证时限，不予接受。真不知被上诉人未被允许提供且未经质的证据材料，又是如何进入卷宗？又是如何变成上诉人提供的证据？又是如何被作为认定“卫生行政部门作出了相应处罚”的定案证据？这不仅是事实认定错误，也违反了《行政诉讼法》第三十一条第二款规定，“证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据”。

3、法律适用错误且自相矛盾

（1）既然原审法院没有驳回上诉人的起诉，也就认定上诉人是适格的原告（即有原告资格,上诉人的权益和被诉具体行政行为有法律上的利害关系），而判决中又认为具体行政行为和上诉人的权益没有实质上的联系（即没有原告资格，没有法律上的利害关系）；（2）既然认定上诉人有原告资格，为什么对上诉人第一项诉讼请求拒绝裁判？（3）既然驳回上诉人“确认被上诉人的移送行为违法”的诉讼请求？又如何认定被上诉人的移送行为合法（但不合理）？这些实属自相矛盾。

原审法院以“上诉人不是移送行为的相对人”，而“不支持上诉人的诉讼请求”，也违反了《解释》第十二条的规定。具体行政行为的利害关系人同样有权起诉，并得到人民法院的保护。而且，上诉人正是拒不受理、拒不进行行政调解行为的相对人，原审法院又为什么不分青红皂白地驳回上诉人“判令被告受理原告的申诉举报”的诉讼请求呢？

综上所述，原审判决事实认定错误，违反法律，且未进行实体审判，侵犯了上诉人的合法权益。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条之规定，恳请贵院查明事实，依法该判，以维护法律的公正。

此致

南京市中级人民法院

附：本上诉状副本一份

上诉人：冯珉   

二○○六年七月三十一日

注：由于前述原因，上诉人并未将此状提交上诉法院

冯珉的行政起诉状

原告：冯珉，男，1965年生，六合区雄州镇龙津路81号201室,法律职业资格证书编号20053201160209

被告：南京市工商行政管理局玄武分局，南京市珠江路455号，法定代表人、蔡旭东、该分局局长

诉讼请求：判令被告履行法定职责

事实和理由：

2006年03月20日，原告向江苏省工商行政管理局书面申诉举报，要求查处南京中商金润发鼓楼购物中心有限公司经营禁止经营的食品（违禁加药）的行为，并赔偿原告的损失。2006年4月2日，收到南京市工商行政管理局书面答复，告知已收到省局转来的申诉举报，并转被告处理，4月6日收到被告的《受理通知书》，5月10日收到《处理延期通知书》，并通知原告于5月16日组织双方调解。5月16日，双方到场，被告未组织调解，只是向双方了解了情况，要求金润发进一步提供产品的相关证据，并告知双方等候进一步处理。6月2日，被告以相关法律法规还未调整到位，拒不履行组织调解义务和调查处理。

原告认为被告拒不履行法定职责的理由不成立，理由：

《食品卫生法》第三条第二款国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作,《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》规定“按照一个监管环节由一个部门监管的原则，……工商部门负责食品流通环节的监管……”，工商总局最近颁布的《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》，通篇都在强调工商对流通领域食品的安全监管职责，第七条更加明确规定了“工商所应当加强食品市场准入管理，禁止市场经营下列食品：……(十一)其他违反法律、法规规定的”，这里的“其他”自然不可以排除违反《食品卫生法》的食品。

综上所述，被告拒不履行法定职责的行为，侵犯了原告的合法权益。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条第一款第（五）项、第（八）项之规定，恳请贵院判令如上所请。

此致

南京市玄武区人民法院

附：

1、本起诉状副本一份；

2、受理通知书、处理决定、购物发票等证据九件

具状人：冯珉

南京市工商行政管理局玄武分局的行政答辩状

答辩人：南京市工商行政管理局玄武分局

住所：南京市珠江路455号

法定代表人：蔡旭东男南京市工商行政管理局玄武分局局长

委托代理人：陶宁、男、南京市工商行政管理局玄武分局科长；沈楠、男、南京市工商行政管理局玄武分局科员

冯珉（以下称原告），因不服我局于2006年6月2日将原告提请的《申诉举报状》移交卫生行政部门处理的行为，于2006年8月11日对我局提请行政诉讼，要求我局履行法定职责。根据原告提出的诉讼请求，就原告提出的几个主要问题，答辩如下：

一、本案的基本事实：

2006年3月31日，我局接到南京市工商行政管理局移交的原告的《申诉举报状》，认为被申诉人销售在食品中添加药品的商品的行为违法，根据相关法律法规的规定，我局于2006年4月4日受理了原告的申诉和举报申请，并向原告送达了玄工商申受字（2006）第消004号《消费者申诉受理通知书》。

受理原告的申诉举报后，我局按照法律的相关规定，将原告提请的《申诉举报状》向被申诉人进行了送达，并要求被申诉人提供答辩书和证据材料。由于被申诉人未按规定提交相关材料，我局无法在30日内作出处理决定，我局于2006年5月8日向原告送达了玄工商2006消调字第044-1号《消费者申诉处理延期通知书》。

2006年5月16日，我局就原告的申诉举行了初次调解，由于双方分歧较大，并且双方对事实有争议，未形成调解结果。

在对原告的申诉举报进行全面调查后，我局发现：原告的申诉举报的违法行为单纯属于《食品卫生法》规范的在食品中添加药品的行为。由于工商行政管理机关并不具备该法律的行政处罚权，所以我局于2006年6月2日将原告的《申诉举报状》和我局调查取证的结果向卫生行政部门进行了移交。

二、针对原告提出的意见，我局认为：

（一）对于原告提出的“被告以相关法律法规还未调整到位，拒不履法定职责的理由不能成立”的观点，我局认为：

《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》的确规定了“工商部门负责食品流通环节的监管”，但这并不意味着工商行政管理机关对食品流通环节的所有行为都有处罚权，理由如下：

（1）国务院的确有权利明确和划分各行政机关的职能，但这种明确和划分是以符合现行的法律法规的规定为前提的，国务院不可能超越法律法规的规定要求行政机关履行非法职能，所以在《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》中的第三点第（四）项特别提出：“完善食品安全法律法规和部门规章。国务院法制办要抓紧组织修订《食品卫生法》……。农业部、商务部、卫生部、工商总局、质检总局等部门要根据职责调整，尽快清理、修订涉及食品安全方面的部门规章，力争2004年年底前完成”。只有相关的法律法规调整到位了，工商行政管理机关在履行对食品流通环节的监管的职能时，才能有法可依。否则，工商机关只要在现行法律规定的职权范围内履行职能，如果超越法定的职权就是违法执法。

（2）有关“在食品中添加药品的行为违法”的界定是现行《食品卫生法》的特别规定，该法有全国人大审议通过，该法第三十二条明确规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责”。显然，在法律未作修改的情况下，仅凭国务院的决定，是不能赋予工商行政管理部门该法的行政处罚权，工商行政管理部门如果依据该法实施行政处罚，将构成无法定依据执法。

综上，在法律法规未调整到位的情况下，对于只能由《食品卫生法》调整的特殊的食品流通环节的行为，我工商行政管理机关当然没有执法权，我局当然应当将原告的举报移交有权处理机关。

（二）对于原告提出的我局拒不履行调解义务，我局认为：

《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第七条规定：“工商行政管理机关在其职权范围内受理消费者申诉的案件属于民事争议的，实行调解制度”。

由于我工商行政管理机关不具有该类特殊食品流通环节的处罚权，因此无权进行相应的民事调解。

为了充分保障原告的合法权益。我局于2006年4月4日受理了原告的申诉申请，并积极的调查取证和组织调解。在调查取证后，我局发现被申诉人的行为单纯属于“在食品中添加药品”这一特殊的行为，而没有其他违法行为，所以我局当然应该将该申诉移交有权处理机关。

综上，我局将原告的《申诉举报状》移交卫生行政管理部门的行为程序合法、证据确凿、处理适当，请予维持。

致

南京市玄武区人民法院

附相关证据（不包含原告已提供的）：

附件1、市局向我局移送的相关材料；

附件2、生产厂家提供的相关材料（营业执照、卫生许可证、企业标准、食品标签内容报告、文化遗产认定书、情况说明）；

附件3、2006年5月16日初次调解的记录；

附件4、我局向卫生部门移交文书

附件5、《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》

南京市工商行政管理局玄武分局

二○○六年八月十六日  

冯珉就本事件写给有关卫生行政部门领导的一封信

尊敬的领导，您们好！

阜阳奶粉事件，震惊了全国，也暴露了食品安全监管体制的缺陷。为恢复和提高我国食品信誉，确保人民身体健康和生命安全，国务院及时采取切实有效措施，发布《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》。其中关键措施之一，就是进一步理顺有关监管部门的职责。规定“按照一个监管环节由一个部门监管的原则，……，进一步理顺食品安全监管职能，明确责任。……”

国务院的决定，分工明确，职责清楚，为我国的食品安全监管指明了方向。但随后中央编办发布的“关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知”（以下简称《通知》），却造成了食品安全监管体制上的更大混乱。

通知规定：“根据《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》，经国务院、中央编委领导同意，现就食品安全监管部门职责分工有关问题进一步明确如下：按照《决定》提出的一个监管环节由一个部门监管的原则，农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的生产加工环节的食品卫生监管职责划归质检部门；工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮业、食堂等消费环节的监管；食品药品监管部门负责食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故。”。同时又规定：“在食品生产加工、流通和消费环节：质检部门负责食品生产加工环节质量卫生的日常监管，……。工商部门负责食品流通环节的质量监管，……。卫生部门负责流通环节和餐饮业、食堂等消费环节的卫生许可和卫生监管”

造成混乱的关键原因是，《通知》和《决定》相比，增加了卫生部门对流通环节的卫生监管。混乱的焦点是，卫生监管和质量监管有何区别？对此，相关部门站都在自己的立场作出了不同的解释，而且相关部门也可根据不同“利”、“害”，随时作出不同的解释。可以客观的说：有“利”，则自己有管辖权；麻烦，则不归自己管。于是便出现了河南邓洲工商和卫生为争夺一箱问题奶粉，当街大打出手；于是便出现了宜昌卫生局因行政处罚被申请复议，被认为是违反国务院《决定》，是超越权限的行为，宜昌卫生局也因此决定暂缓行政处罚决定的执行。

上述管辖混乱绝不是局部的，而是全国性的。质检、工商和卫生部门，特别是基层执法人员更是为此困惑，于是便出现了我诉南京市工商局下关分局不履行法定职责一案。从该案移送过程也可以看出，工商部门开始也认为归自己管辖，并交工商所办理，只是后来觉得该案处理比较麻烦，可能引起诉讼，才以无管辖权为由，而推给卫生部门处理的。

为配合上述案件的顺利进行，我就同样性质的违法行为向江苏省工商行政管理局申诉举报，该局受理并转交南京市工商行政管理局处理，南京市工商行政管理局函告原告的同时，也将该案转交南京市工商行政管理局玄武分局处理，原告现已收到玄武分局的《受理通知书》和《处理延期通知书》，并通知原告组织双方进行调解，只是和被告一样不知道食品加药是否违法，也不知道如何处理，才和我协商移送给贵局处理，并希望不会引起我的诉讼和复议。他们之所以在受理后近两个月才决定移送给你局处理，是因为他们正面临三难：

1、如果不移送，就证明工商部门对食品加药有管辖权，对下关区工商分局及为不利；如移送给卫生部门处理，必然引起我的复议或诉讼，如果复议，我则选择国家工商总局；

2、不能确认夏枯草加入饮料是否合法，但也有没理由拒绝认定。

3、如果认定合法，不予处理，必然引起我的复议或诉讼（当然我也有得不到支持的风险），如果认定不合法而处理，很有可能引起厂家的复议或诉讼。

我想对于上面后两难，同样也是我们卫生部门接受该案后所必须要面对的，我们没必要为他们擦屁股、担责任。做这个案子的另外一个目的，也是在解决我们工作中的困惑，即能否处罚加入夏枯草的饮料（在广东很普遍的饮料，而且有什么《广东历史遗产认证书》，但确实涉嫌违反《食品卫生法》第十条规定），而这一困惑，又是我职务行为所无法冒险和无法解决的。所以我就“以身试法了”。

对此，恳请贵局领导，尽可能不要接受工商局的移送。理由：

1、卫生部门对流通领域食品无管辖权

从《决定》出台背景和精神，很容易看出，《决定》是立足于解决多头管理、有利争、无利推的老监管体制的弊端，因此规定了“一个监管环节由一个部门监管的原则”。基于这一原则，我认为《通知》中的“卫生监管”是只能指：“场所的卫生条件，卫生防护和从业人员健康卫生状况”，而且这一点也很容易从《通知》中得出，“工商部门……严厉查处销售不合格食品及其他质量违法行为，……卫生许可的主要内容是场所的卫生条件，卫生防护和和从业人员健康卫生状况的评价和审核，（卫生部门）要严厉查处上述范围内的违法行为”。我想，既然我们没管辖权，我们也就没有必要为工商两肋插刀，承担风险。

2、工商部门对食品违禁加药案有管辖权。

（1）、《食品卫生法》第三条第二款国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作。第二十九条　城乡集市贸易的食品卫生管理工作由工商行政管理部门负责。也就是说，《决定》颁布前，工商部门在城乡集市贸易领域已可以直接依据《食品卫生法》查处违反《食品卫生法》的行为（自然也包括我反映的违禁加药食品）;工商总局颁布的行政规章《个体饮食业监督管理办法》(试行)也证实了这一点;工商总局颁布的《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》，通篇都在强调工商对流通领域食品的安全监管职责，第七条更加明确规定了“工商所应当加强食品市场准入管理，禁止市场经营下列食品：……(十一)其他违反法律、法规规定的”，这里的“其他”自然包括违反《食品卫生法》的食品。

（2），“质监法函[2005]69号”关于对使用禁用原料生产加工食品违法行为适用法律问题的答复，“按照我国法律制度，国务院决定将食品卫生监管职责划归质检部门，质检部门也就成了食品卫生法的执法主体之一。因此，质检部门有权适用《中华人民共和国食品卫生法》及其配套法规，对食品生产加工环节使用食品禁用原料的违法行为，实施卫生监管和行政处罚。”，质检部门最高当局这一答复也证明现在《食品卫生法》执法主体已不再如工商所说的仅仅为卫生部门，同时也可间接推断出工商部门在《决定》颁布后，也成为《食品卫生法》在流通领域的执法主体，自然可依据《食品卫生法》查处流通领域的食品质量违法行为。

（3）、工商总局发出《进一步加强流通环节食品安全监管工作的意见》中也强调重点查处食品中使用非食品添加剂的违法行为。去年三月份，被告的副局长范清明也带领大家尽心尽职检查辖区内是否有加入“苏丹红一号”的违禁食品。须知，有关“苏丹红一号”等食品添加剂问题和食品中加入木香一样，也只有《食品卫生法》有明确规定。这也证明工商部门正在依据《食品卫生法》查处流通领域的食品质量违法行为。

对于该行政诉讼，谁败谁胜并不重要，重要的是：在流通环节《食品卫生法》的执法主体到底是谁？到底由谁对流通环节的食品安全负责？

对此，恳请尊敬的领导，在百忙中关注此案，并给相关部门以明确指示。

此致

敬礼

冯珉  

冯珉的书面辩论意见

尊敬的审判长、审判员：

    开庭前，我查阅卷宗材料，认真学习《宪法》、《产品质量法》、《食品卫生法》、《行政处罚法》、《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》国发〔2004〕23号（以下简称《决定》）等等。在此基础上我认为，被告辩称在《食品卫生法》未作修改的情况下，仅凭国务院的决定，是不能赋予工商行政管理部门该法的行政处罚权，故认为对原告投诉食品加药行为不享有管辖权，实属对法律、《决定》的曲解。对此，提出如下意见：

1、正确理解《决定》的合法性

    国务院是全国人民代表大会的执行机关，也是国家最高行政机关。国务院《决定》关于“进一步理顺有关监管部门的职责。按照一个监管环节由一个部门监管的原则，……工商部门负责食品流通环节的监管”符合《宪法》第89条第1项、第3项的规定，国务院有权依据宪法的授权，规定各部门和各委员会的任务和职责。该文件对工商等部门在食品安全方面有关监管职责的调整，是行使宪法赋予的权力，并得到《行政处罚法》第十六条明确授权，同时也没有违反《食品卫生法》第3条、第49条规定（“国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作”，“本法规定的行使食品卫生监督权的其他机关，在规定的职责范围内，依照本法的规定作出行政处罚决定”），而是对各部门职责的进一步理顺。不能因为《食品卫生法》还没有修改，就认为《食品卫生法》的执法主体还只是卫生行政部门，进而认为国务院无权改变《食品卫生法》的执法主体。

    1999年《药品管理法》执法主体的变更（卫生行政部门变更为新成立的药品监督局）；2005年上海市《食品卫生法》执法主体变更为食品药品监督局和质量技监局（卫生、工商两部门均无食品监管职能）；2005年《职业病防治法》执法主体的部分变更（卫生行政部门除健康监护外所有的职能，全部移交给新成立的安监局）以及各地行政执法局的成立等，都是上述法律原则的具体应用。而且，最高人民法院《关于如何认定质量监督检验检疫部门在产品流通领域中行政管理职权问题的答复》（2003行他字第15号）也确认了国务院此类决定的合法性，认为“有关部门在行使行政管理职权时，应当以国务院相关决定为依据”

    国务院的此类决定，既有充分的合法性依据，又是应对日益丰富且不断变化的行政实践的有效举措。国务院部门增减分合、职能调整过去有，现在有，将来还会有，作为最基层工商部门，被告怎能视而不见，片面地认为“国务院划分各行政机关的职能，是以符合现行法律法规规定为前提的，国务院不可能超越法律法规的规定，要求行政机关履行非法职能”。

2、只有相关法律法规调整到位，工商行政管理机关在履行食品流通环节监管职能时，才能有法可依吗？

当然不是！根据《决定》第三点“几项重要措施”第（一）、（四）项，“……这次职责调整任务繁重，各有关部门要从大局出发，认真细致地做好各项准备工作，确保2005年1月1日顺利实施……”、“完善食品安全法律法规和部门规章。国务院法制办要抓紧组织修订《食品卫生法》……。农业部、商务部、卫生部、工商总局、质检总局等部门要根据职责调整，尽快清理、修订涉及食品安全方面的部门规章，力争2004年年底前完成”。由此可见：

    第一、是确保2005年1月1日顺利实施职责调整，而不是力争，更不是如被告所说，等到法律法规调整到位后才实施；

    第二、是力争2004年年底前完成清理、修订涉及食品安全方面的部门规章，而不是确保完成，更不是指2004年年底前完成《食品卫生法》修订。修订《食品卫生法》是一系统工程，不可能在短期内完成的。

    所以说，不能认为《食品卫生法》还没有修改，工商行政管理机关就无法可依，就可以拒不执行国务院职责调整方案，就可以拒不履行法定职责。如此最基本的法理，被告应该懂。如果全国的行政机关都如被告一样，又怎能保证国家政令的畅通！《决定》岂不成了一纸空文！

3、国家工商行政管理总局贯彻执行《决定》的相关规范性文件

（1）《工商行政管理系统流通环节食品安全监督管理责任及责任追究办法》

    “第四条省(自治区、直辖市)、市(地、州、盟)、县(区、旗)工商行政管理局在当地人民政府领导下组织辖区内的工商行政管理机关对流通环节食品安全进行监督管理，并对辖区流通环节食品安全负责：……贯彻执行食品安全监督管理有关法律、法规和规章……”

    根据《决定》第三点第（四）项，《食品卫生法》是主要的食品安全监督管理法律,（“……完善食品安全法律法规和部门规章。国务院法制办要抓紧组织修订《食品卫生法》……”）,被告应当按照工商总局的指示，认真贯彻执行《食品卫生法》，对辖区流通环节食品安全负责。

（2）《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》

    “第四条工商所在食品安全监管工作中主要履行下列职责：……受理并处理消费者有关食品安全的咨询、申诉和举报……”,原告的申诉和举报正是有关食品安全方面的。

    “第七条工商所应当加强食品市场准入管理，禁止市场经营下列食品：(二) 辐照食品、转基因食品未在显著位置予以清晰标示的；(五) 超过保质期或者保存期的； (十一) 其他违反法律、法规规定的”，上述禁止经营的食品都是被告所说的“单纯由《食品卫生法》调整的”，这里的“其他”自然也不能排除违反《食品卫生法》第十条规定的食品。因此，原告申诉的食品是被告应当禁止市场经营的。

4、《工业产品质量责任条例》

    如果被告还敢认为工商总局上述两个规范性文件越权，认为工商总局是瞎指挥而拒绝执行，或者仍然认为上述的“其他”不包括违反《食品卫生法》第十条规定的食品的话，那么《工业产品质量责任条例》第二十四第（七）项却明确规定，工商行政管理机关应当对“经销违反国家安全、卫生、环境保护和计量等法规要求的产品”予以查处。也就是说，《决定》发布前，工商部门就有权查处违反《食品卫生法》的食品，国务院的《决定》只是“进一步理顺有关监管部门的职责”。

5、食品安全的定义

    食品安全，是阜阳“毒”奶粉事件发生后，频繁出现在公众面前和媒体上的新概念，工商总局相关规范性文件也处处强调对流通领域食品安全的责任。但我国现行法律只对“食品卫生”进行了定义（“防止食品污染和有害因素对人体的危害，保障人民身体健康，增强人民体质”），却没有对“食品安全”进行定义（恐怕还有待于《食品安全法》的出台）。《决定》“为恢复和提高我国食品信誉，确保人民身体健康和生命安全”，也许就是目前我国权威的定义。

    世界卫生组织1984 年在题为《食品安全在卫生和发展中的作用》的文件中, 曾把“食品安全”与“食品卫生”作为同义词, 定义为:“生产、加工、储存、分配和制作食品过程中确保食品安全可*, 有益于健康并且适合人消费的种种必要条件和措施”。1997 年世界卫生组织在其发表的《加强国家级食品安全性计划指南》中则把食品安全解释为“对食品按其原定用途进行制作、食用时不会使消费者受害的一种担保”，将食品卫生界定为“为确保食品安全性和适用性在食物链的所有阶段必须采取的一切条件和措施”。从目前的研究情况来看，在食品安全概念的理解上，国际社会已经基本形成共识：即食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等活动符合国家强制标准和要求，不存在可能损害或威胁人体健康的有毒有害物质以导致消费者病亡或者危及消费者及其后代的隐患。

    尽管食品安全范畴还有待法律的明确，但可以肯定：“食品卫生”只是“食品安全”一个方面！因此，工商部门对流通领域的食品卫生自然应当负责。

6、搞清楚《产品质量法》的调整对象和范围，以及和《食品卫生法》的关系。

    《产品质量法》第二条，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。可见，除建设工程、军工产品外的所有产品均受《产品质量法》调整，“所有从事产品生产、销售活动，都必须遵守该法”。因此，被告辩称原告投诉的经销违禁加药食品行为只能由《食品卫生法》调整，是违背法律和法理的。

    被告之所以犯如此低级错误，是因为混淆了一般法和特别法的关系。对于食品来说，作为一般法的《产品质量法》和特别法的《食品卫生法》都对其调整，只是《食品卫生法》更具体、更明确地规范食品的生产经营活动。原告申诉举报的食品违法行为，自然违反了《食品卫生法》第十条规定，但同样也违反了《产品质量法》第十三条第二款的规定。即“禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。”

    原告投诉的加药食品，属于《食品卫生法》禁止经营的食品，这种加入了法律禁止加入非食品原料的食品，同样也是《产品质量法》所称的不合格产品或缺陷产品，如果被告拒绝适用《食品卫生法》，自然也可以依据《产品质量法》的相关规定保护原告的合法权益。

7、被告积极组织初步调解了吗？

从来没有！

    第一，被告既认为“不具有该类特殊食品流通环节的处罚权，因此无权进行相应的民事调解”，又自称“受理了原告的申诉申请，并积极组织调解”，实属自相矛盾。事实是根本没有组织调解，只是对原告进行了询问，并要求经销商进一步提供相关材料。真不知道被告的诚信哪里去了？

   第二，没有处罚权，就没有调解权？有职权不等于有处罚权，没有处罚权不等于没有职权，更不等于没有调解权。消费者协会没有处罚权，难道就没有调解权？我们这里姑且不谈被告的处罚权，被告既然负责流通领域的食品监管，对流通领域有关食品的民事争议就应当进行调解，何况被告是有处罚权的。

8、被告拒不履行法定职责的行为侵犯了原告的合法权益

    众所周知，合法权益就是法律赋予公民的权利和利益。这里的权利自然包括《消费者权益保护法》第三十四条第三项赋予原告向被告申诉的权利、《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第七条赋予原告请求被告进行行政调解的权利，以及依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十三条第(三)项，请求被告依法追究经营者法律责任的权利。根据《消费者权益保护法》第二十八条规定，工商行政管理部门有义务依照法律、法规的规定，在职责范围内，采取措施，保护原告的合法权益。原告权益的实现，有赖于被告法定职责的履行，原告合法权益未能实现和被告拒不履行法定职责的行为有法律上的利害关系，被告拒不履行法定职责的行为，侵犯了原告的合法权益。

    综上所述，被告拒不履行组织调解和查处法定职责的行为，违反了《消费者权益保护法》第二十八条规定，侵犯了法律赋予原告的合法权益。恳请人民法院查明事实，判令被告履行法定职责，以保护原告的合法权益。

以上陈述意见供合议庭参考！

冯珉本人由此事件引发的有关食品监管职权划分的思考

众所周知的阜阳奶粉事件，震惊了全国，也暴露了食品安全监管体制的缺陷。为恢复和提高我国食品信誉，确保人民身体健康和生命安全，为解决行政管理中长期存在的多头执法、职权交叉重复，建立“精简、统一、效能”的行政管理体制，国务院发布了《关于进一步加强食品安全工作的决定》（以下简称《决定》）。其中关键措施之一，就是进一步理顺有关监管部门的职责。规定“按照一个监管环节由一个部门监管的原则，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式，进一步理顺食品安全监管职能，明确责任。农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门；工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮业和食堂等消费环节的监管；食品药品监管部门负责对食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故。”

一、《决定》的合法性

应该说,国务院的《决定》监管职权划分明确、职责清楚。但是，执法实践中的多头执法、职权交叉重复现象并不因此消失，相反却造成更大的混乱。宜昌市卫生局按照《食品卫生法》对宜昌市福冠食品有限责任公司进行的一次执法行为，却被当事方以国务院文件为依据诉其“超越职权”，并提起行政复议，执法监督陷入困境，宜昌市卫生局也因此发出了“暂缓执行函”；河南邓洲工商和卫生执法人员为争夺一箱问题奶粉，当街大打出手，为政府脸上抹了黑。

大家可能会问，“法大还是政府文件大？”，也就是说，国务院的《决定》合法吗？《决定》能改变法定的执法主体吗？对此，各部门往往都作出有利于自己的解释，甚至能根据不同“利”、“害”关系，随时作出不同且矛盾的解释。可以说各部门面对“利”、“害”，进退自如，游刃而有余。法律怎么能如此随意解释？当然不可以。笔者的观点是：国务院的《决定》合法有效，国务院有权改变法定的执法主体，有关部门应当依据《决定》履行职责。

国务院是全国人民代表大会的执行机关，也是国家最高行政机关。国务院《决定》关于“进一步理顺有关监管部门的职责划分”，符合《宪法》第89条第1项、第3项的规定，国务院有权依据宪法和法律的授权，规定各部门和各委员会的任务和职责。该文件对卫生部等部门在食品卫生安全方面有关监管职责的划分，是行使宪法性权利，并得到《行政处罚法》第十六条明确授权，同时也没有违反《食品卫生法》第3条规定，而是对各部门职责的进一步细分。不能因为《食品卫生法》还没有修改，就认为《食品卫生法》的执法主体还只是卫生行政部门，进而认为只有全国人民代表大会及其常委会才有权改变《食品卫生法》的执法主体。

《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发〔2000〕63号）规定，行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已统一由一个行政机关行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效。据此，依据《决定》卫生行政部门对生产加工环节的食品，不再享有处罚权。最高人民法院关于如何认定质量监督检验检疫部门在产品流通领域中行政管理职权问题的答复（（2003）行他字第15号）也规定，有关部门在行使行政管理职权时，应当以国务院相关《决定》为依据。据此，也可推出卫生行政部门对生产加工环节的食品，不再有监管权。

另外，1999年《药品监督管理法》执法主体的变更；最近《职业病防治法》执法主体的部分变更；上海《食品卫生法》执法主体的变更为食品药品监督管理局，也都是上述法律原则的具体应用。也许有人问，《行政处罚法》第十六条的规定，只是可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，而行政处罚权和监管权是不一样的。我想，行政处罚权的行使，应当是以享有监管权为前提的。

二、《通知》中“卫生监管”的含义

如果说在生产加工环节，职责分工依照上述法律原则，还可以说是明确的话。那么，对流通领域食品监管权划分的理解也就更为混乱。造成混乱的关键原因，是随后中央编办发布的《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》（以下简称《通知》）中，增加了卫生部门对流通环节的卫生监管。那么，这里的“卫生监管”含义到底是什么？是对食品的监管，还是对场所的卫生条件，卫生防护和从业人员健康卫生状况的监管？《通知》的“质量监管”和“卫生监管”是什么关系？对此，各部门同样根据不同“利”、“害”关系，也作出有利于自己的不同解释。上面举的“河南邓洲工商和卫生部门执法人员为争夺一箱问题奶粉，当街大打出手”的例子，正是这种“有利就抢”真实写照。为了保留自己原有的管辖权，卫生部门把《通知》中的“卫生监管”认定为，包括“对食品的卫生监管”，认为卫生部门有权监管流通领域的食品；而工商部门却把《通知》中的“卫生监管”认定为“对场所的卫生条件，卫生防护和从业人员健康卫生状况的监管”，认为卫生部门对流通领域的食品无监管权，只有工商部门才有权对流通领域的食品进行监管；但在笔者诉南京市工商行政管理局下关分局不履行法定职责案中，被告为了推卸责任，却将“卫生监管”认定为包括“对某些食品的卫生监管”，同时认为《通知》中的“质量监管”不包括“对某些食品的卫生监管”，认为工商部门只能依据《产品质量法》查处食品质量违法行为，拒不承认自己是《食品卫生法》在流通环节的执法主体，更否认可以依据《食品卫生法》查处流通领域食品质量违法行为，这不正是“麻烦就推”的真实写照？

要搞清《通知》中“卫生监管”的含义，必须认真研究《决定》出台背景，认真领会《决定》的指导思想和原则，而决不能断章取义。从《决定》出台背景、指导思想和原则，很容易看出，《决定》立足于解决行政管理中长期存在的多头执法、职权交叉重复，规定了“一个监管环节由一个部门监管的原则”。基于这一原则，笔者认为《通知》中的“卫生监管”只能指：“场所的卫生条件，卫生防护和从业人员健康卫生状况”，而且这一点也很容易从《通知》中得出，“工商部门……严厉查处销售不合格食品及其他质量违法行为，……卫生许可的主要内容是场所的卫生条件，卫生防护和从业人员健康卫生状况的评价和审核，（卫生部门）要严厉查处上述范围内（卫生许可）的违法行为”。这样理解，《通知》也就符合《决定》的指导思想和原则了，我国的法制也就统一、和谐了，所以，只能这么理解！同理，对食品“质量监管”的理解，也应当包括对食品卫生质量的监管。如果按照被告工商部门的理解，《通知》中的“卫生监管”是“对流通环节的食品监管，是对某些食品的监管”，这样岂不又成了多头监管吗？这样岂不又和《决定》“一个监管环节由一个部门监管的原则”相悖吗？

为了证实对《通知》中“质量监管”的理解，笔者在南京悦家超市有限公司（家乐福）购买了违反《食品卫生法》第十条的加药食品，并向南京市工商行政管理局下关分局申诉举报，在该分局以无管辖权为由移送卫生部门处理后，又对其提起履行法定职责的行政诉讼，希望得到审判机关的确认。

该案经过近三个月的审理，法院作出判决：依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第二项规定，驳回了笔者的诉讼请求。遗憾的是，该判决在多处事实认定错误的情况下，详细列举了原、被告双方争议焦点（即工商部门是否是流通领域《食品卫生法》执法主体），却没有作出任何评判，而以被告移送行为不可能侵犯笔者合法权益为由，驳回了笔者的诉讼请求。既然不是驳回起诉，就应当对争议焦点进行实体审理并加以评判，看来法院也不愿来淌这混水，但法院判决依据最终却还是羞羞答答的确认了工商移送行为合法而不合理（真不知法院是如何认定的？），这也就可以推断出，法院认为工商仍然不是流通领域的《食品卫生法》执法主体。真不知法院将国务院《决定》置于何处？国务院的政令又如何保持畅通？至此，历经数月的管辖权争议，随着法官法锤的轻轻一拨，又成了“尤抱琵琶半遮面”。

三、中编办《通知》的法律地位和效力

我们都知道，国务院《决定》是相当于行政法规的其他规范性文件，是行政法的渊源。那么，《通知》又是个什么性质的文件，其法律地位又如何，对行政执法有拘束力吗？从《通知》签章的党徽标志，可以认定这是一份党的文件。根据法理，党的政策还不是法的渊源，党的政策只有转变为国家政策，才是法的渊源。

既然《通知》不是行政法的渊源，那么对行政执法就没有拘束力了吗？当然不是。首先，坚持共产党的领导，这是一项基本原则；其次，从中央机构编制委员会工作规则，可以看出“管理党中央各部门、国务院各部门的职能配置及调整工作，协调各部门之间、各部门与地方之间的职责分工。”，正是其职责之一；最后，我想中编办这种“党政一体”的机构，应该是我们社会主义初级阶段的一个特色，做到党政分开恐怕还得有个历史过程。

四、《决定》的合理性

《决定》的合法性是无庸质疑的，但其合理性却值得商榷。食品卫生执法属于技术执法范畴，卫生行政部门作为《食品卫生法》的执法主体，经过多年努力和工作经验的积累，建立了一整套相对完善的食品卫生法规和标准体系，建立健全了从中央到地方的四级完整规范的食品卫生监督执法体系，拥有一批懂业务、有经验的食品卫生专家和一支过得硬的执法监督专业队伍，而《决定》却没顾及这一切，将卫生部门的职权分割给若干个职能部门行使，把食品安全监管职责交给某些工作经验不足、缺乏技术支撑的部门，此做法显然不利于食品安全的监管，有悖“保障人民群众的饮食安全和身体健康”的宗旨。

综上所述，食品安全监管职责调整的任务繁重，我们要从大局出发，按照《决定》提出的进一步加强食品安全工作的指导思想、原则和目标，坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻党的十六大精神，牢固树立以人为本、执政为民的思想，全面履行执法的职责，切实把食品安全工作放在突出位置，加大执法力度，强化日常监管，切实保障人民群众的饮食安全和身体健康。最后，也希望国务院能尽快完善食品安全法律法规和部门规章，全面推进依法行政的进程。

部分媒体对该事件的报道

一市民为问题食品状告工商 

原告认为工商也该监管食品卫生，被告则认为无法越位执法

　　今年8月，南京玄武区法院收到了一份看似普通的行政诉状。家住南京六合区的冯珉将南京市工商局玄武分局告了。冯珉在诉状中称，今年3月10日，他在某超市买了4盒清凉茶。10天后，他向江苏省工商行政管理局举报，提出他购买的清凉茶的配料中含有夏苦草、金银花，属《食品卫生法》明令禁止加入的药物。他要求省工商局对超市给予行政处罚，并奖励举报人；要求责令超市赔偿两倍的货款和邮资、复印、电话、误工、伤害信任感情抚慰金1231.5元。

　　4月2日，冯珉收到南京市工商局的书面答复，告知此事已转到玄武工商分局处理。6月2日，玄武工商分局向冯岷发出《处理决定》。其中称，冯所申诉举报的问题单纯属于《食品卫生法》调整的范畴，工商行政管理机关目前不具有相应的行政执法权。“我局将调查取证的结果和该申诉举报，移交卫生行政部门。”而冯珉认为，这事该工商部门管，于是起诉玄武工商分局“不作为”。

　　工商该不该管“问题食品”

　　昨天的庭审，冯珉显然有备而来，他告诉记者：“我是来打公益官司的。”针对“食品中加药”该由谁管，双方都摆出了法律条文。

　　冯珉：就该你们管

　　《食品卫生法》第三条第二款规定，国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作。

　　2004年9月1日洳嫉摹豆裨汗赜诮徊郊忧渴称钒踩ぷ鞯木龆ā罚ㄒ韵录虺啤豆裨壕龆ā罚骸鞍凑找桓黾喙芑方谟梢桓霾棵偶喙艿脑颉ど滩棵鸥涸鹗称妨魍ɑ方诘募喙堋?/P>

　　2005年5月，国家工商总局颁布的《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》，通篇都在强调工商对流通领域食品的安全监管职责，第7条更加明确规定了“工商所应当加强食品市场准入管理，禁止市场经营下列食品……其他违反法律、法规规定的”，这里的“其他”自然不能排除违反《食品卫生法》的食品。

　　工商：不能越位执法

　　《国务院决定》规定了“工商部门负责食品流通环节的监管”，但这并不意味着工商行政管理机关对食品流通环节的所有行为都有处罚权。有关“在食品中添加药品的行为违法”的界定是现行《食品卫生法》的特别规定，在法律法规未调整到位的情况下，对于只能由《食品卫生法》调整的特殊的食品流通环节的行为，工商行政管理部门没有执法权，否则就是“越位执法”。

　　昨天法庭没有当庭宣判，目前此案仍在审理中。

　　小案件打出了法律大漏洞

　　“小案件，大意义。”昨天的庭审后，在场的东南大学博导张泽想教授评价说。张泽想说，本案虽然是一个很小的案件，但涉及的内容关系到在国务院作出《国务院决定》以后，卫生食品法修改之前，全国卫生食品监督管理机关如何适用法律，对卫生食品领域进行监督管理的重大问题。“这个法律缺位的话题非常敏感，冯珉是一个积极进行法律探索的公民，他诉讼的主要目的，就是想通过诉讼的方式，要司法机关对此问题作出表态，这一点值得肯定。”

　　（快报记者 马乐乐，通讯员 玄行）   

行政执法者也来“民告官”

　　地点：玄武区法院第一法庭

　　案由：民告官行政不作为

　　原告：冯珉，41岁，六合区行政执法干部

　　被告：南京市工商行政管理局玄武分局

　　“哇！来了这么多人！”昨日9时，穿着黑色西装、打着金黄色领带的冯珉一走进玄武区法院第一法庭，看到旁听席上坐满了玄武区近20家行政执法负责人，开心地评论。和他相对而坐的是玄武区工商分局工作人员。举报茶含药工商推卫生

　　“我在法庭上是一名普通消费者，我在庭外还是一名行政执法人员，同时也是一名区政协委员，我觉得我有义务来做这件事。”一早远从六合雄州镇赶至玄武区法院的冯珉表示，敢于挑起这起民告官“踢皮球”案，他是做了充分准备的。

　　冯珉称，今年3月10日，他在南京中商金润发鼓楼购物中心有限公司购买了4盒由深圳市深晖企业有限公司生产的清凉茶。3月20日，他向江苏省工商行政管理局举报，提出其购买的清凉茶配料中含有夏苦草、金银花，属《食品卫生法》明令禁止加入的药物。要求省工商行政管理局对金润发鼓楼购物中心销售加药食品的行为给予行政处罚，并奖励举报人；要求责令金润发鼓楼购物中心赔偿两倍的货款和邮资、复印、电话、误工、伤害信任感情抚慰金1231.5元。不满推诿执法者“民告官”

　　冯珉的申诉举报材料被省工商行政管理局转到南京市工商局。4月2日，他收到南京市工商局书面答复，告知已转到玄武工商分局处理。4天后，冯珉收到玄武工商分局的《受理通知书》，5月10日，收到《处理延期通知书》，决定于5月16日组织双方调解。6月2日，玄武工商分局向冯珉发出《处理决定》。该决定称，“经调查取证，你申诉举报的问题单纯属于《食品卫生法》调整的范畴。我局将调查取证的结果和该申诉举报移交卫生行政部门。”

　　接到这份《处理决定》，冯珉很不满意。今年8月，他向玄武区法院提起行政诉讼，坚持要求玄武工商履行对金润发超市鼓楼店的处罚职责。消费者：“工商不执行国务院决定”

　　冯珉认为，玄武工商分局拒不履行法定职责的行为，侵犯了他作为一个消费者的合法权益。冯珉认为，《食品卫生法》显然是国家的明文法律，禁止市场经营的违法食品，当然不可以排除违反《食品卫生法》的食品。玄武工商：“法律没有调整到位”

　　玄武工商分局辩称，《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》规定了“工商部门负责食品流通环节的监管”，但这并不意味着工商行政管理机关对食品流通环节的所有行为都有处罚权。只有相关的法律法规调整到位，工商行政管理机关在履行对食品流通环节的监管职能时，才能有法可依。原告公开信：“食品安全比输赢更重要”

　　昨日，因原被告双方争议较大，法院没有当庭判决。

　　冯珉交给记者一封他致媒体的公开信，信中他说：“行政管理中长期存在着多头执法、职权交*。一定程度上，还存在‘有利抢、麻烦推’的现象。我就该问题在其他区诉讼时，政府和法院都选择了回避，不仅回避了工商是否有管辖权的争议焦点，而且也回避了新闻媒体。”

　　“对于该案，谁胜谁输并不重要，重要的是流通领域的食品安全到底由谁负责，重要的是广大市民的食品安全必须得到保障。”

　　“我在法庭上是一名普通消费者，我在庭外还是一名行政执法人员，同时也是一名区政协委员，我觉得我有义务来做这件事。”副院长点评：令出多门执法推诿

　　“冯珉申诉举报的事项，是由人民政府的卫生行政部门还是由工商行政部门管理？”是原被告之间存在争议的焦点问题，玄武区法院的张副院长认为，《食品卫生法》第32条规定：县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责。这是食品卫生法对食品卫生监督管理职责的确定。《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》的规定则是：“工商部门负责食品流通环节的监管”。

　　据了解，近年来，因为法律、法规不明确，导致行政执法单位之间就某一问题的处理出现“踢皮球”现象，引发当事人不满的

南京晨报记者：玄法、 蒋云波、 冒群