苹果公司亚洲总裁:论不动产登记审查模式及赔偿责任－人民法院报

  不动产登记的模式

  世界各国的不动产登记制度，依其内容、效力等标准，主要可以归纳为三种类型：契约登记制度、权利登记制度、托伦斯登记制度。

  １.契约登记制度 契约登记制度，也称形式主义登记，是指不动产物权的变动，经当事人订立契约即发生效力，但非经登记，不得对抗第三人。契约登记制度以法国为代表，日本、意大利、比利时、西班牙等国以及美国多数州也采用此制度。

  契约登记制度具有以下特征：登记为物权变动的对抗要件；登记与否不予强制；登记无公信力；登记簿采人的编成主义。

  ２.权利登记制度 权利登记制度，又称实质主义登记，是指不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的制度。权利登记制度为德国民法首创，并为瑞士、奥地利、匈牙利等国以及我国台湾地区所采用。

  权利登记制度具有以下特征：登记为物权变动的生效要件；登记采取实质审查主义；登记具有公信力；登记采用强制主义；登记簿采物的编成主义；登记以不动产权利的静态为主。

  ３.托伦斯登记制度 托伦斯登记制度，又称权利交付主义登记，是指经实质审查后用登记机关发放的权利证书确认产权以便利不动产物权转移的登记制度。托伦斯登记制度产生于澳大利亚南部。除澳大利亚外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾等国以及美国的加利福尼亚、马萨诸塞等10余州也采用此制度。

  托伦斯登记制度具有如下特征：登记不实行全面的强制主义；登记采取实质审查主义；登记具有公信力；交付权利证书；登记不动产上的权利负担；设置赔偿基金。

  上述三种不动产登记模式各具特色。无论是权利登记制度、契据登记制度还是托伦斯登记制度，均与政治、经济、文化、历史传统等因素紧密结合，并通过各自的内部调整，基本上达到自我体系的完善。如果脱离一国的具体国情，就很难判断孰优孰劣。

  不动产登记中的审查标准

  一般认为，形式审查是指登记机构仅对申请人提交的材料是否齐备、合法等进行审查，而对登记申请背后的实体法律关系不加以审查，其不及于不动产物权变动的原因关系。而实质审查是指登记机构不仅要对登记申请的材料是否齐备、合法进行审查，还要审查其是否与实体法律关系一致，其及于不动产物权变动的原因关系。

  那么在不动产登记中，登记机构究竟是形式审查，还是实质审查呢？更进一步说，我国物权法第十二条规定的关于登记机构应当履行的职责当作何解释呢？目前有两种代表性的观点，一是实质审查，此为多数说。二是形式审查为主，实质审查为辅。笔者认为以上两种观点都值得商榷。

  １.实质审查不可取 笔者不赞同要求登记机构承担实质审查之责。自理论层面来看，登记审查具有法律程序属性，根据建设部《房屋登记办法》第七条规定，办理房屋登记一般依照申请、受理、审核、记载于登记簿、发证等程序进行，登记机构是被动的面临申请人提交的各种证据材料所表征出来的法律事实，但这并非交易事实本身。登记机构很难全程监控申请人的交易过程，其审查是一个被动的针对申请人提供的各种证据材料并发挥主观能动性处理登记的过程。而由于登记机构的工作人员是一个普通的社会人，由于人的理性的非至上性，登记审查也有与客观真实不一致的地方。不动产登记既有实体的一面，也有程序的一面，我们不能只重实体，追求客观结果的真实性，而忽略程序性。

  现代宪政的基本结构是立法、司法与行政的分野，它们各司其职，互为牵制。司法作为正义的最后一道防线，要求法官对案件必须进行实质审查，而且从法院审判制度的设置和法院人员的配备来看，只有法院才有权利、有能力、有条件、有时间对于不动产登记是否与真实法律关系一致、是否具备实体法的权利变动原因进行审查，这就是“裁判审查”。而行政机关既无审查的资格，又无审查的能力，因此，要求登记机构承担实质审查之责，实质上是使登记机构越俎代庖介入司法机关的事务。

  从比较法的视角，大多数发达资本主义国家采用的是替代审查，比如公证的介入。我国目前的现状是，并未实行登记准入资格考试，审查人员大多为聘用制的社会人员，并未经过专业的法律培训，依靠他们发现登记背后实体法律关系的瑕疵也强人所难，当前社会大众对登记机构工作效率要求较高，这也不允许登记机构作长时间的审查，同时，实质审查影响交易速度，增大登记成本，不符合经济效率原则，登记机构也不堪其累。

  ２.实质审查与公信力无关 目前，学术界有这样一种代表性观点，实行实质审查是登记具有公信力的必要前提。这个观点也值得商榷，公信力是一种立法的政策选择，与物权变动模式或者审查模式并无关系。

  首先，公信力适用的领域一定是登记存有错误，这也是不动产善意取得的一个前提。如果登记本身就是正确的，不存在登记公信力的说法，而从登记的常态来看，登记大多是正确的，不存在公信力机制的介入。因此，实质审查有助于登记的正确性，而与登记公信力无关。其次，公信力完全是为了交易安全而须立法赋予的结果。通说认为，登记对抗主义国家采取形式审查主义，登记无公信力；而登记要件主义国家实行实质审查主义，登记有公信力。但也有很多学者认为登记公信力是与不动产物权变动模式无关的问题。登记是作为物权变动成立要件还是对抗要件，完全是立法政策选择的结果，与公信原则不能直接相提并论，它们之间在理论上属于不同层次的个别问题。

  ３.登记机构是一种要件审查、混合审查 登记审查其实具有要件化、程序化属性。办某一类登记业务，对登记机构工作人员来说，他关心的是依法应收哪些要件，走完哪些程序，至于这个要件的真伪，即对此要件的真实性须要审查到哪种程度，应视不同情况而论，以房屋登记为例，对印章、身份证的审查，做到一个合理理性人的审查标准即可，对房屋权属证书真伪的审查，由于权属证书由登记机关颁发，登记机关应对其负责。因此，不存在以形式审查为主，实质审查为辅的说法。总体上说，登记机构的审查是一种要件审查、混合审查，对要件真伪性深度的把握应视不同的要件而定，因此，审查方式须个案分析。

  不动产登记中的赔偿责任

  我国物权法第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该条并未明确登记机构的赔偿责任性质是民事赔偿还是行政赔偿，对此问题需从两方面来认识。

  首先，不动产登记行为究竟是民事行为还是行政行为，这就涉及物权行为独立性理论，赞成物权行为独立性学者认为，不动产登记是物权“合意”的公示方式，是物权变动的意思表示的外在形式。而多数学者认为，不动产登记行为是一种行政行为。其次，从目前全国的现状来看，从事房屋登记的实际部门大多为独立的、受委托的事业性编制机构，而非行政机构，受委托的事业单位并不因此取得行政职权，也不因此而取得行政主体资格，其在行使公权力时，是以委托的行政机构作出的，责任也是由委托的行政机构来承担。因此，从理论层面及目前实务现状来看，登记机构的赔偿责任应定性为行政赔偿。

  物权法第二十一条是一条令人费解的立法，可作如下两种不同理解：第一种理解，该条第一款规定的是登记申请人的责任，也就是登记申请人自己提供虚假材料而登记机构尽到了审查职责，登记机构就不承担责任，由登记申请人承担责任。而与之相并列的第二款规定“造成登记错误的人”可理解为登记机构的工作人员，即因登记机构自身的原因造成他人损害的，登记机构承担责任，在此情形下，登记机构承担的是过错责任。第二种理解，造成登记错误的原因既包括登记申请人提供虚假材料欺骗登记机构，也包括登记机构工作人员自身故意或者疏忽大意。无论哪种情形，登记机构都应承担责任，登记机构承担责任后，可向造成登记错误的人追偿。

  在具体承担责任方面，依笔者之见，物权法第二十一条可作如下细分：

  第一，因当事人提供虚假材料致他人损害，而登记机构尽到了审查职责的，登记机构不应承担赔偿责任，由申请人承担责任，即对登记机构应采取过错责任。第二，如果登记错误完全归责于登记机构，由登记机构承担赔偿责任。第三，如果登记错误是登记机构与第三人恶意串通违法登记造成的，就构成共同侵权，由房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。第四，非基于法律行为发生的不动产物权变动，登记机构就不承担赔偿责任，如房屋登记机构根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者有权机关的协助执行通知书以及人民政府的征收决定办理的房屋登记行为。

  物权法背景下登记机构免责机制相关问题探讨

  按物权法第二十二条的规定：“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。”但何为登记费，登记费包括哪些，物权法并未明确。目前，从事房屋登记业务的机构，无财政拨款，属于自收自支性质，其收费主要包括两部分，一部分是行政事业性收费，也即我们通常所说的登记费，实务中也是按套收取的。另一部分是经营性收费，按面积收取，这一部分就是我们所说的交易手续费。物权法仅是说了登记费不得按不动产的面积、体积或者价款的比例收取，而登记机构收取的是交易手续费。从登记机构的收费收入构成上看，经营性收费收入约占整个收费收入的80%。如果把经营性收费界定为登记费，登记机构只能提高登记收费的比例。

  （作者单位：四川省高级人民法院）