芙蓉姐姐和凤姐的区别:南非对非法移民的法律规定

洪永红 马慧丽
【摘要】南非是一个传统的移民国家，有系统的移民立法。近年来由于南非的发展在非洲大陆处于领先水平，因而不断有其它非洲国家及其它国家和地区的人们迁入南非，这其中也包括相当数量的非法移民，南非政府每年都会面临着非法移民的难题。在其移民立法中也对如何处置和控制非法移民做出了规定。



随着世界经济一体化的加强，政治、经济、文化交流的日益发展以及由科技发展带来的信息网络和全球交通运输网的建立，人口在全球范围内的流动速度日益加快、规模进一步扩大，非法移民的数量也正逐年增加。大量的非法移民给各国和国际社会带来了诸多的政治问题、经济问题、社会问题以法律问题，以至于有人将它与艾滋病、毒品贩卖并列，成为困扰当今世界各国的三大难题之一。

虽然面临非法移民问题的国家大多为发达国家，但是由于南非共和国经济态势发展良好。中国前外长唐家璇对南非就有一个形象的评价：南非是发展中国家中的发达国家，是发达国家中的发展中国家。美国等西方国家曾拒绝南非以发展中国家的身份加入WTO，而将南非定义为过渡经济国家（Economy In Transition），即介于发达国家和发展中国家之间。

      【1】南非正在作为一个全球性的新兴的经济发展国家而被提及，它在南部非洲甚至整个非洲大陆的经济发展中都处于领先地位。自1994年南非共和国对外开放，移民立刻从尼日利亚、塞内加尔、塞拉利昂、刚果（金）、肯尼亚和乌干达以及南非的周边国家如莱索托、斯威士兰、博茨瓦纳、马拉维和莫桑比克等地蜂拥而至。他们都企图在南非共和国相对繁荣的市场上占据一席之地。自从1994年以来，南非新政府每年都不得不面临着数量更多的非法移民所带来的各种社会问题。2002年，南非颁布了《南非共和国移民法》，此后又几经修正，成为南非的基本法。本论文就从非法移民的界定、控制和处理三方面探讨南非对非法移民的法律规制。

一、非法移民的界定

什么是非法移民（Irregular Migration）？目前尚无统一的定义。例如，国际移民组织（International Organization for Migration-IOM）

      【2】将其定义为:在错误的时间和地点进入一个国家的外国人,他们躲避官方的检查、通过欺诈来获取入境许可或通过虚假结婚而规避移民法。这也包含在其他的类型中，即没有合法签证而企图秘密进入一个国家的人，使用伪造证件的人，以及持有合法签证入境但超过停留期限而滞留的人或侵犯了入境相关法律没有取得获准而滞留的人。

      【3】而欧洲合作与发展组织（OECD）的定义为：其旅行、到达、逗留、就业违背国际协议或国家法律的外国人。

      【4】目前国内外的学者多采用国际移民组织的定义。

南非将非法移民分为受禁止的人和不受欢迎的人两种。

南非《移民法》第29条规定，下列外国人为受禁止之人：

    (1)患有或携带规定的传染性疾病或其它病毒的人；

    (2)任何未执行对其发出的令状或其已在共和国或外国就有计划的种族屠杀、恐怖主义、谋杀、酷刑、毒品犯罪、洗钱或绑架等方面的罪行而被定罪的人；

    (3)任何已被驱逐出境且未由总干事以规定的方式予以解除的人；

    (4)属于宣扬种族仇恨及社会暴力的协会或组织的成员或信徒；

    (5)是或已是通过暴力及恐怖主义以达其目的的协会或组织的成员或信徒；

    (6)任何拥有虚假的居留许可证、护照或身份证明文件的人。

同时根据该法第30条规定，不受欢迎的人是指下列外国人：

   (1)已经或者可能被提起公诉之人；

   (2)任何由部长确认为不受欢迎之人；

   (3)经司法程序被宣称为无行为能力之人；

   (4)未恢复的破产者；

   (5)依本法规定而被命令离开南非共和国之人；

   (6)逃避司法审判之人；

   (7)有犯罪前科，又在南非共和国实施了不允许以罚金替代的严重罪行的人。

受禁止之人以及被宣告为不受欢迎之人的外国人不允许进入共和国境内，不再具备申请签证的资格，并且不具备获得临时或永久居留许可证的资格。

二、对非法移民的控制

1.对雇主雇佣非法移民的控制

为了控制非法移民，从经济上断绝其收入来源并打消潜在的非法移民企图通过非法途径进入南非的念头。南非《移民法》第38条做出了规定任何人不得雇佣：

     (1)非法外国人；

     (2)基于特定的身份而不得在南非共和国内被雇佣的外国人；

     (3)与规定的外国人的身份具有不同的条件或能力的外国人。

对于违反本法的规定，雇佣外国人，或雇佣非法外国人的，均被视为犯罪，初犯判处罚金或不超过1年的监禁；并处罚金（数额高于初犯）或不超过2年的监禁；屡犯应判处不超过3年的监禁，并不得以罚金代替。

2.对禁止帮助非法移民的控制

移民法第42条规定，除了必要的人道协助，禁止任何人帮助、协助非法外国人或帮助外国人从事违反其身份的行为或交易；包括但不限于以下行为

   1)向其提供教育或培训，或允许其接受教育或培训；

   (2)向其签发各种证件、执照或授权从事任何商业或从事任何职业或职位；

   (3)与其签订从事商业或职业的协议；

   (4)与其合作从事任何商业或职业；

   (5)协助或以其它任何方式帮助非法外国人从事任何商业活动或职业；

   (6)代理非法外国人获取各种证件、执照或其它的授权以从事任何职业或职位；

   (7)为非法外国人代理与商业或职位有关的事项；

   (8)将非法外国人窝藏，包括提供食宿，或向其租赁、出售或以其他方式使其获得在共和国境内的不动产。

总之，南非共和国境内的任何人以任何方式帮助于非法外国人或协助外国人从事任何违反法律规定的活动的行为都为犯罪，并可被判处罚金或不超过18个月的监禁。

3.强化对难民的审查

非法移民通常到达目的国后往往通过编造种种虚假的理由以申请避难。南非移民法及难民法对于外国人申请难民身份规定了严格的程序，在赋予外国人难民身份之前要经过一系列的审查程序，审查程序的复杂有利于从一定程度上打击非法移民。

4.加强对运输工具的管理

非法移民经常藏身于运输工具上以达到偷渡的目的，有些偷渡甚至是有组织的，且人数庞大。因此，许多国家都会加强对进入本国的外国运输工具尤其是船舶进行检查。南非移民法第35条规定，

     （1）任何运输工具不得在出入境口岸之外的其他地点进入南非。

     （2）移民官员或其他获授权之人有权登临正进入或已进入入境处的运输工具进行检查，确认乘客的身份与国籍；

     （3）运输工具在按照要求进入入境处之后，运输工具的负责人应当向移民官员提供所有乘客的名单（按其各自的目的地分类）、所发现的偷渡者的名单、运输工具工作人员名单。如果运输工具的负责人不遵守此项规定，海关官员可拒绝发给通关单。

三、对违反移民法的制裁

1.加重对非法使用与伪造移民证件行为的法律制裁

通常所谓伪造是指已知或由于疏忽而不顾申请书或证件中含有虚假的、编造的或欺骗性的陈述或实质性的描述，或在法律和事实上没有根据，或未能陈述对所提交的申请是重要的事实而准备或提供一项申请或证件的行为。根据移民法的规定，为了非法进入、停留、离开共和国，或协助他人进入、停留、离开共和国而使用或企图使用任何许可证、证明书和书面的授权书或其它由官方签发的文件，或者文件虽是由官方签发的，但其并未被授权使用该文件而使用的行为是违法行为；使用伪造的许可证、证明书、书面授权书等也是违法的。

同时该法还规定，为进入、停留、离开共和国而伪造虚假的护照、旅游证件、身份证件、许可证或其它文件的行为视为犯罪。无论是非法使用移民证件、还是使用伪造的移民证件、以及伪造移民证件的行为，根据法律的规定，均可被判处罚金或不超过4年的监禁。

2.驱逐出境与拘留

毋庸置疑，一个主权国家通常拥有将外国人驱逐出境的权利，该权利很早就被国际社会承认。然而，近年来有一点已表现得日益明显：驱逐权受制于国际法施加的限制。它们源自以条约形式作出的承诺和那些有关准许外国人入境的特殊义务规则。除此之外，一国如果没有理由或以一种不必要的有害方式驱逐外国人，就要承担国家责任。

因此，一国在一定程度上有权独断地将某外国人排除在外，但这种权利并不等于一种相应的依需要而使用的将其任意驱逐的权限。1907年美国国务卿鲁特（Elihu Root）曾发表声明：

美国政府既不质疑也不否认驱逐一个不受欢迎的居民这种主权权利的存在。但不能忽视的是，这种权利有极严格的性质并且其正当理由必须充分且有说服力。

【5】许多古典国际法学者也承认驱逐外国人的权利，但往往坚持行使这种权利必须有理由。格老秀斯（Grotius）认为国家只拥有驱逐那些挑战驱逐国已建立的政治秩序和在其领土上从事煽动叛乱活动的外国人的主权权利。

【6】普芬道夫（Pufedorff）重申了此种观点。

在美国，1990年《移民和国籍法》详细列举了一个外国人应当被驱逐的理由。外国人，包括外国船员或飞行员，如果在其入境时属于任何一种当时被法律禁止入境的情形或如果在驱逐令作出时，他在美国违反移民法，则会被驱逐。这种外国人如果在入境5年内因精神疾病、精神缺陷被社会福利机构收容，也会被驱逐，除非他能证明这种疾病在其入境美国前从未产生。如果居留美国的外国人在入境后5年内犯罪,包括道德腐化并被判1年以上监禁,也会被驱逐。同样，若他人在入境后在任何时候触犯道德腐化方面的两项罪名，也会被驱逐。如果一个外国人未能依法登记其变更的住址，也会被驱逐，除非他能说服司法部长其未登记行为有合理理由或并非故意。

尽管美国在驱逐出境和豁免驱逐出境的标准认定上规定得非常详细，但极少有国家在其国内立法中主张无理由地驱逐外国人的权力。国家利益几乎一成不变地作为驱逐外国人的理由之一。评估这些利益往往是行政当局首先要做的。此外，一国通常还会为了公共健康或外国人的刑事违法行为或不道德行为（包括卖淫和吸毒），当然还有违反移民法的行为而颁布驱逐令。

然而，在南非移民法中并未对外国人被驱逐出境的理由进行详细列举，仅规定任何非法的外国人都应当被驱逐出境。但是根据笔者对整部南非移民法的解读，笔者认为，非法外国人应当包括该法第30条规定的不受欢迎之人与第29条所规定的被禁止之人以及违反移民法和其它法律的规定非法进入或违法停留于南非境内的外国人。因此，非法外国人从本质上来说，就是那些可能会危及或破坏共和国秩序与安全的外国人。

驱逐外国人出境还有一个方面的问题需要讨论，那就是程序的保证。这甚至是更为重要的一个方面。有学者宣称，毫无疑问，国际法需要存在对行政行为的潜在合法性提出质疑的某种程序。很明显，对于驱逐外国人的决定并没有一项普遍的提供司法审查的义务。确实，很少能找到这样一种法律体系，在其中每一个驱逐外国人的决定都引起一项上诉权。然而，在南非移民法中则规定了此种权利，对于此种权利行使的程序将在下文中予以讨论。同时它还对驱逐外国人及拘留外国人的程序及要求做了详细的规定，以保证被驱逐和被拘留的外国人的合法权利得到第一层保障。

根据《移民法》第32条的规定，任何非法外国人都应当被驱逐出境。或者在一些情况下，移民官员可以通过一定的方式将非法外国人拘留或使其被拘留在一定的地点。但是对非法外国人的驱逐出境与拘留应当按照如下的程序和条件进行：

（1）移民官员在做出驱逐出境的决定以后，应当书面通知有关外国人关于其驱逐出境的决定，及其依法所享有的对驱逐出境的决定进行上诉的权利；

（2）因驱逐出境而被拘留的外国人可随时要求移民官员出示有关的法庭令状以证明为驱逐出境而将其拘留的合法性；

（3）在可能、可行及能够时，应在有关外国人被逮捕时或之后立即通知其前两项所述的权利，并以其所能理解的语言进行；

（4）法院可基于良好及合理的原因延长对外国人的拘留期间，但不得超过90个公历日；如未获得该令状，则对外国人的拘留期间不得超过30个公历日；

（5）内政部可命令被驱逐出境的外国人存入一笔足够的保证金，用于支付与其驱逐出境、拘留、生活费用及监管相关的费用，并且移民官员可以按照规定的方式强制其存入该项资金。如未遵守该项命令的，视为犯罪，并可被判处不超过20，000兰特的罚金，或不超过12个月的监禁。

任何非属共和国公民或居民的人，如有下面两种行为：

    （1）从共和国被驱逐出境或应遵从于依法律做出的命令而离开共和国时，无合法授权而返回或未遵守该命令的；或已被拒绝入境的，不论其是在移民法开始生效之前或之后进入共和国的，均为犯罪，并可被判处罚金或不超过12个月的监禁，如其未被拘留，毋须令状即可将其逮捕并依法院的令状将其驱逐出境，如果移送决定尚未正式生效，则可将其予以拘留。

第34条第8款规定，在一些对非法外国人进行驱逐出境或拘留的情况下，船舶的负责人也有可能要承担某种不利的法律后果。如船舶负责人知晓或者应当知晓某外国人为非法外国人，在该人被移民官员从船舶上移送走之前，移民官员可要求该负责人或船舶所有人存入一笔足以支付由内政部付出的与对该非法外国人驱逐出境、拘留、日常费用及监管相关的费用；或者如某外国人未被从其所乘船舶处遣送回国，且该船舶的负责人知晓或者应当知晓此人为非法外国人的，则船舶负责应依移民官员的要求，将该非法外国人从共和国移送到共和国外或使该人被移送到共和国之外的地方，共和国不承担由此产生的费用，但其后该人被确认为合法入境外国人的除外。任何非移民官员的人，除按内政部的要求监送非法外国人至某地的，均应在履行此职责期间被视为具有移民官中的身份。由此可见，船舶负责人如在知晓或者应当知晓某外国人为非法外国人时根据具体的情况都将可能承担移民法所规定的不利的后果。

值得一提的是，南非移民法中驱逐外国人应当是限定在个人驱逐的范围之内。因为集体驱逐权在许多保护基本权利与自由的现代条约中都被明确禁止。如《非洲人权宪章》（the Banjul Charter）就将大量驱逐限制在有限的意义内：大量驱逐应该是指以国家、民族、种族和宗教全体为目标的驱逐，大量驱逐非本国国民应当被禁止。《非洲人权宪章》在这方面反映了对种族歧视的关注。基于种族将一群人单列出来作不同的对待，在某些情况下可能构成公然侮辱人的尊严的一种特殊形式；而基于国籍的歧视大量驱逐非本国国民构成对被驱逐人国籍国的公然侮辱的一种特殊形式。因而这种大量驱逐行为的权利受到了严格的限制。首先，如同在其它案件中一样，在大量驱逐案件中，驱逐国必须提出一项在公共利益上令人信服的正当理由。第二，对一个或多个特定国家国民的集体驱逐违反了联合国宪章睦邻友好原则，是一种不友好的行为。第三，基于种族的集体驱逐无论从道德上还是从法律上都是令人反感的。尤其是对于曾实行种族隔离制度的南非共和国而言，它更需要在这方面接受国际法体系的规制和调整。


作者：洪永红 湘潭大学法学院教授，博士生导师。

马慧丽 湘潭大学法学院硕士研究生。