一、案情简介

　　天津某房地产开发公司(以下简称开发公司)与某外资公司于2000年开始建立房屋租赁关系，在彼此相识的基础上，双方进一步达成如下意向：由开发公司按外资公司的要求，新建一处面积为2000平方米左右的厂房，由外资公司承租。此后，开发公司自2001年2月开始就待建厂房绘制了数份图纸，并分别交由外资公司进行了审阅修改，最终的施工设计蓝图经外资公司最后确认后，开发公司开始按图施工。在双方审查确认图纸期间，外资公司于2001年3月19日向开发公司电传一份"租赁合同"文本，该文本在明确规定了待建厂房的具体位置、长度、宽度及内部结构的同时，也明确规定了租期、租金及租金给付期限等内容，即租期2年(自2001年6月25日起至2003年6月25日止)，年租金为276480元，外资公司并将于合同签订后10日内预交2万元房租押金。双方虽未在该合同文本上签字盖章，但外资公司已于2001年4月9日将2万元房租押金交付开发公司，开发公司也在积极筹备施工事宜。此后，双方又相互传递数份租赁合同文本，文本内容与前面基本相同。在原告施工期间，外资公司的法定代表人曾数次前往施工现场，了解施工进度，对施工情况未持异议。2001年6月25日开发公司按图施工完毕，但因外资公司又临时要求开发公司改动厂房库门而开发公司予以拒绝，使得双方最终未能在最后的租赁合同文本上签字盖章。此后，外资公司函告开发公司，以开发公司拒绝签订合同为由，要求开发公司向其退还预交的2万元房租款。双方交涉未果，开发公司提起诉讼，认为双方之间的租赁合同关系已经成立，要求外资公司赔偿其两年租金的经济损失552960元，外资公司则以双方的租赁合同关系并未成立，开发公司建造的厂房并非专为外资公司所建为由予以抗辩，要求驳回开发公司的诉讼请求，并反诉要求开发公司返还已预付的2万元房租押金。

　　二、判决要旨

　　法院一审判决认为：

　　第一、原告开发公司与被告外资公司虽最终未在租赁合同文本上签字盖章，双方的租赁合同关系未能成立，但双方均向法庭提供了数份内容大致相同的租赁合同文本草案，由此可以看出，就待建厂房的租赁事宜，双方曾反反复复多次磋商，此为事实，该事实在法律上应视为要约与反要约的行为。

　　第二、原告兴建厂房的草图、框架图、施工蓝图等都是根据被告于2001年3月19日向原告电传的租赁合同文本中关于待建厂房的长度、宽度及内部结构的具体要求而来，且都已经过外资公司审查、确认。原告按图施工期间，被告的法定代表人曾数次前往施工现场，了解施工进度，因此，原告所建厂房是按被告的特定要求，专门为被告所建之事实，应予认定。

　　第三、基于上述两项事实，对原、被告之间将建立租赁合同关系，被告将租赁原告的厂房一事原告已深信不疑。但被告却寻找借口拒绝与原告签约，被告的行为，违反了诚实信用的原则，属缔约过失行为，应承担向原告的损害赔偿责任。即原告所期待的两年房租的租金损失552960元，同时驳回被告要求原告返还其2万元预交房租的反诉请求。

　　三、案件评析

　　此案为《中华人民共和国合同法》颁布实施后，我院首例适用缔约过失责任之规定审理的损害赔偿案件，必将对将来此类案件的审理起到一定的指导作用。正确处理此案，关键要把握两个主要问题，即原、被告之间关于房屋租赁问题反复协商的过程是否完成了要约与承诺?也就是说双方之间的租赁合同关系是否已经成立?其次，原告投资兴建的厂房是否专门为被告所建造?后一个问题，主要是事实和证据的认定问题，无经须赘言，而前一个问题则涉及多方面的法律问题，现分析如下：

　　(一)本案原、被告双方最终未签订书面的租赁合同，因此双方的租赁合同关系依法并未成立。

　　《合同法》第十条规定，"当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。"据此规定当事人之间合同关系的成立，并不仅限于书面形式，还包括口头形式和其他形式。但该条第二款同时规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。也就是说，一旦法律、行政法规对合同形式有特定要求的则应当采用特定要求的规定。《合同法》第二百一十五条规定"租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。"本案原、被告双方反复多次协商过程中，对租期的约定均不少于两年，因此，应采用书面形式签订书面的房屋租赁合同，但双方最终未能在任何一份合同文本上分别签字盖章，依合同法的规定，以合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，因此本案原、被告之间的房屋租赁合同关系并未成立。

　　(二)原告主张双方的租赁合同关系已经成立的理由不成立。

　　原告认为，被告向其发出的房屋租赁之要约，是不可撤销之要约，原告已为履行合同作了大量的准备工作;另外，原告按被告特定要求为其实际建造了厂房这一行为本身即为承诺行为，因此，双方虽未签订书面的租赁合同，但彼此间的房屋租赁关系已经成立。综观上述主张，原告是从要约不可撤销理论及行为承诺理论两方面证明双方的合同关系已实际成立。那么原告的主张是否成立呢?

　　第一、根据合同法的规定，要约原则上可以撤销。这主要是考虑要约人根据情况的变化，有必要适时调整自己的经营战略，保护要约人的利益，但撤销要约必须采用通知的形式且该通知必须在受要约人发出承诺通知前到达受要约人方为有效，以防撤销要约损害受要约人的利益，但即使这样，有时仍会出现损害受要约人利益的情况。因此合同法规定了要约不可撤销的两种例外情形，即要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销的;受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。本案中，原告认为被告的要约是不可撤销的，但被告作为要约发出人却认为该要约是可以撤销的，双方各说其理，在这种情况下，本可依据 诚实信用原则和公平原则的要求，在对双方利益进行衡量的基础上对合同关系成立与否作出客观公平的判断。但如采用原告的主张，认定双方成立了租赁合同关系，则与租赁合同应采用书面形式的规定相违。

　　第二、根据合同法的规定，原则上承诺当以通知的方式作出，根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺为例外。本案中，原告主张已用实际建造了厂房这一行为对被告的要约进行了承诺，因此双方的租赁合同关系已经成立，但被告对此断然否定，此时应如何认定呢?这首先要看以行为作为承诺方式有无必要的限制。从合同法第二十二条的条文表述可以看出，以行为作为承诺方式仅限于合同双方因交易时间长，彼此间形成了比较稳定的，对他人不适用的交易习惯或要约中对行为承诺作出了明确规定这两种情况。此时，根据"谁主张，谁举证"的原则，原告应举证证明原、被告之间存在相应的交易习惯或被告已在要约中对行为承诺作出了规定，但原告对此未能举证证实，因此，原告关于行为承诺的观点不能被采纳。退一步讲，如果采纳原告的观点，认定原告建造厂房的行为构成承诺，那么根据合同法第二十五条的规定，承诺生效时合同成立，似乎原、被告之间的租赁合同关系已经成立。实则不然，因为合同法第三十二条同时规定，采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字盖章时合同方才成立。那么合同法第二十五条与第三十二条是什么关系呢?应该说，第二十五条规定的承诺生效，包括了各种形式承诺的情况，如口头形式、书面形式或其他形式等，而具体到采用合同书形式订立合同时，则当以双方当事人签字或盖章的时间作为当事人协商一致的时间，作为合同成立的时间，因此合同法第二十五条与三十二条的规定属一般法与特别法的关系，应优先适用特别法的规定。综上，原告关于承诺的观点不能被依法采纳。

　　(三)本案应适用缔约过失责任之规定，由被告对原告信赖利益的损失作出赔偿。

　　既然原、被告之间并未成立房屋租赁关系，那么双方在接洽磋商时原告根据被告的特定要求投巨资专门为被告建造厂房的损失，应由谁来承担呢?这便是本案所要解决的问题，此时应考虑让哪一方承担损失更公平，更能被社会一般观念所接受。在缔约过程中，如果由于一方当事人的原因致使损失发生，就应让引起损失发生的一方承担损失，才符合社会的公平观念，这就是缔约过失责任之规定。

　　所谓缔约过失责任，就是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法应承担的民事责任，而先合同义务即指自双方为签订合同而互相接触磋商时逐渐产生的互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等注意义务。缔约过失责任是建立在诚实信用原则基础上的法律责任，是诚信原则的具体化，缔约过失责任的构成，一般包括四个要件：

　　第一、有违反先合同义务的行为

　　先合同义务是指在订立合同的过程中，合同成立前发生的由缔约双方当事人应承担的义务。因为合同的订立是一个逐步接触和了解的过程 ，在此过程中，随着当事人不断接触，彼此间的信用关系逐步增强，于是合同成立前的一些义务逐步产生，先合同义务实际上是对当事人之间信用的一种确认和保护。如一方出于恶意违反自己的信用，则相对善意方将遭受损失，如对该种损失法律上熟视无睹，则有悖于公平理念。

　　第二、主观上故意或过失的存在

　　缔约过程中违反信用一方之所以要对对方的损失负责，就是因为其主观上有过错，具有可责备之处，因此缔约过失责任属过错责任。

　　第三、损失的存在

　　缔约过失责任成立的前提是因为有损失存在，该损失应指信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立时应取得的利益，因事实上合同并未成立而造成的利益丢失。

　　第四、一方的过错与另一方的损失之间存在因果关系

　　综观本案，被告的行为违反了先合同义务，主观上有过错，并使原告遭受了损失，且原告的损失与被告的过错存在直接的因果关系。因此，被告应对原告信赖利益的损失，即信任合同有效成立时而产生的两年租金的损失承担赔偿责任。