股票指标参数设置:最后一只乌龟：凯尔森与施米特之争

    有一个广泛流传的故事:那是日心说刚刚问世的年代，有一天，科学家正在向公众宣传日心说，一位老太太当场进行了反驳:“你讲的都是些什么呀?大地，实际上是驮在一只大乌龟的背上。”科学家问她:“既然如此，那只大乌龟又站在什么地方呢?”老太太说:“年轻人，你真聪明，能提出这样的问题;那只大乌龟是站在另一只大乌龟的背上;实际上，这是一只乌龟驮着另一只乌龟，一直驮下去的乌龟链条。”这个故事代代相传，是为了嘲笑那个老太太以及当时的公众是多么无知。但是，在我看来，老太太描述的那条乌龟链，恰好可以构成一个法学上的原型或隐喻:用以阐述法律的效力依据或正当性依据。 

    我们都知道，判决书之所以可以强制执行，法律之所以具有强制力，一个根本原因就在于:它们是有效力的。而法律上的效力，恰恰就构成了一个效力链条:首先，一份刑事判决书的效力，来源于刑事法律;刑事判决书是根据刑事法律制定出来的，是刑事法律赋予了判决书的法律效力。其次，至于刑事法律本身的效力，则来源于宪法;因为，刑事法律是根据宪法制定出来的，因此，是宪法为刑事法律赋予了法律效力。再次，既然刑事法律的效力来源于宪法，与刑事法律并列的其他法律的效力，同样来自于宪法——正是由于这个缘故，立法者都习惯于在法律的第一条就直接标出“根据宪法，制定本法”的字样。可见，在判决书、普通法律、宪法之间，已经形成了一个法律上的效力链条。 

    对于这个效力链条，凯尔森有一段经典的描述:“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体……，一个国家的法律秩序等级体系的结构大体如下:由于预定了基础规范，宪法是国内法中的最高一级。” 

    凯尔森所说的基础规范，就是宪法。在凯尔森看来，宪法构成了法律效力链条的“最高理由”。按照上文那个故事中的老太太的说法，宪法就是乌龟链条中站在最下面的那只乌龟。然而，如果我们再追问一句:宪法这只“乌龟”又站在什么地方呢?或者说，宪法总是其他法律的效力依据，但宪法本身的效力依据又是什么呢? 

    对于这个终极性的问题，凯尔森的回答是:“如果我们问为什么宪法是有效力的，也许我们碰上一个比较老的宪法。我们终于找到了这样一个宪法，它是历史上第一个宪法，并且是由一个僭位者或某个大会所制定的。这第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设。”由此可知，凯尔森把现行宪法的效力依据归诸于另一个较古老的宪法，并最终依赖于历史上的第一个宪法。至于这最初的宪法的效力，则是“最后的预定、最终的假设”。这样的回答，类似于把最初的人类的诞生，归诸于“上帝造人”，因为上帝也是一个“最后的预定、最终的假设”。如此解说“最后一只乌龟”，虽然也成就了一家之言，但却招致了德国法学家施米特的严厉批评。 

    在《宪法学说》一书中，施米特写道:“宪法的正当性并不意味着，宪法是根据先前有效的宪法制定出来的。这样一种想法简直是荒谬之极。宪法根本不是按照某些高于宪法的规则制定出来的。除此而外，很难想像一部新宪法——即一项新的根本政治决断——会从属于、依赖于一部先前的宪法。” 

    关于宪法效力的最终来源，凯尔森与施米特提供了两种截然不同的解释。该如何评价这两种不同的宪法学说呢?凯尔森作为实证主义法学的代表人物，尤其是纯粹法学的主要阐释者，表面上看，他只愿意在实在法的层面上解释宪法的最终依据，因而，他把宪法最终的效力依据归诸于历史上的第一个宪法。然而，当他把第一个宪法的效力依据归属于“最终的假设”的时候，我们分明看到了一个具有浓厚宗教情结的法学家。在《上帝与国家》一文中，凯尔森直截了当地指出:“宗教问题与社会问题具有引人注目的类似”，“如果分析一下一个人对待上帝和社会、宗教问题和社会问题的方式方法，就会发现，在这两种情况下，心理状态大致一致。”因而，“完善的上帝概念当满足两种大为不同的功能:上帝表达了最高的目的、最高的价值、至善以及终极因。上帝的概念还用于确证应然和解释实然:上帝的意志既是伦理规范，也是自然的法则。” 

    正是由于上帝问题与社会问题所具有的这种相似性与关联性，无形之中支配了凯尔森把宪法效力的终极依据归诸于“最终的假设”。相比之下，施米特从“政治决断论”着眼，把宪法的效力依据归属于制宪权力与权威的决断:“如果这种权力与权威受到承认，宪法就具有正当性，……这种决断之所以有效，是因为与宪法与相应的政治统一体存在着，而且制宪权主体能够决定这种存在的类型和形式。它不需要借助于伦理规范或法律规范来证明自身的正当性，而是从政治存在中获得其意义。”这就是说，是制宪主体作为政治决断者的事实，直接赋予了宪法的效力依据。这样的解释看似清晰而雄辩，但却存在着同义反复的嫌疑。因为，宣称宪法的正当性(效力依据)取决于“制宪权力受到承认”，实际上就是说宪法的正当性源于它受到承认。然而，宪法受到承认与制宪权力受到承认，不过是一个事物的两个方面罢了。倘若进一步追问，人们为什么会承认制宪权力并进而承认宪法呢?答案依然是:因为这种制宪权力与宪法是正当的，这就陷入了循环论证的漩涡。可见，施米特指出宪法的正当性来源于制宪权力的正当性，除了强调“被承认”是正当性的根源之外，并没有揭示出更多的东西。 

    如果说凯尔森的宗教解释模式与施米特的“政治决断”解释模式都给我们留下了意犹未尽、隔靴搔痒的遗憾，都难以中肯地、妥帖地解释宪法的正当性依据与效力依据，那么，我们就有必要寻求解释宪法效力依据的第三条理论路径:从宪法序言的角度，解释宪法效力的终极依据。 

    宪法序言对于宪法效力的价值与意义，尚未受到应有的关注。凯尔森虽然也看到了宪法序言的存在。但是，他对宪法序言的价值与意义评价甚低。他说:“被称为宪法的那一文件的一个传统部分是一个庄严的导言，一个所谓的‘序言’，它表达了该宪法意图促进的政治的、道德的和宗教的各种观念。这一序言通常并不规定对人的行为的任何固定规范，因而也就缺乏法律上有关的内容。它具有一种与其说法学上的性质倒不如说是意识形态的性质。如果将它去掉的话，宪法的真正意义通常也不会起丝毫变化。序言用来给宪法一种更大的尊严并因而也就给予一种加强了的实效。典型的序言就是对上帝的祈祷以及关于正义、自由、平等和公共福利应被保护的宣告。” 

    在这段论述中，凯尔森甚至不愿承认宪法序言的法律属性:一方面，宪法序言的主要目的在于促进政治的、道德的、宗教的观念，缺乏对于人的行为的规范性;另一方面，宪法序言就是一种意识形态，因而，即使删除宪法序言，也不会影响“宪法的真正意义”。 

    虽然凯尔森是享有世界声誉的经典作家，但他对于宪法序言的这种解释，却失之褊狭。因为，在绝大多数国家的法律体系中，对于绝大多数国家的宪法来说，宪法序言都承担着一个极其重要的功能:为宪法正文的效力、并进而为整个法律体系提供终极性的效力依据与正当性依据。换言之，在实证性的法律体系的视野中，宪法序言是宪法及一切法律的有效性的终极依据。对于这个论断，我在《法律文化视野中的权力》一书中已有详细的论证，这里不再赘述。(作者系四川大学法学院教授)