论刑法上的占有及其认定

发布日期：2011-08-06    文章来源：互联网 【摘要】占有在财产罪的认定中具有重要意义。刑法上的占有与民法占有概念除占有类型稍有差别外，两者没有不同。占有概念的核心是人对物事实上的控制与支配，但由于人们社会生活实际的需要，占有概念被扩张与限缩，并形成了观念占有概念，即推定占有与辅助占有。占有的构成要件，包括占有事实与占有意思。对占有的认定应从有无占有事实与是否形成占有意思二个方面加以把握。
【关键词】占有；刑法占有；民法占有；占有认定

　一、占有的刑法意义

　 大陆法系刑法理论，一般将财产罪划分为取得罪与毁弃罪。取得罪是指不法取得他人财产的犯罪，如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等；毁弃罪是指使他人的财产价值毁灭或减少的犯罪，如毁坏财物罪。取得罪是财产罪的中心，毁弃罪是财产罪的边缘犯罪。{1}(P527)

　 就取得罪而言，除侵占罪外，盗窃、诈骗、抢劫等罪在本质上都表现为二个行为过程：首先是破坏他人对财物的占有关系，其次是建立新的财物占有关系。用何种手段破坏原财物占有关系往往揭示行为的犯罪性质，而是否建立了新的财物占有关系通常反映行为的既遂与未遂问题。其中，对确定财产犯罪性质具有决定意义的第一个过程中又包含二个要点：一是原财物占有关系的状态；二是破坏原财物占有关系的手段。在一般情况下，根据行为手段确定犯罪性质并不困难。例如，行为人使用秘密窃取的方法取得财物的构成盗窃罪；采用虚构事实或隐瞒真相的方法取得财物的成立诈骗罪。但是，有时当行为手段不典型或多种行为交织在一起，单靠分析行为手段的方法仍不能准确定罪时，就需要进一步分析行为前原财物的占有关系状态—即财物有无占有、由谁占有，这对解决因手段特征不典型的财产罪的定罪问题具有特殊意义。例如，盗窃罪与侵占罪，两者区分的根本标志与其说是行为手段，不如说是财物占有状态。因为，盗窃罪是破坏他人对财物的占有并建立自己对财物占有的犯罪（侵害占有关系）；而侵占罪是仅侵害所有，未侵害占有的犯罪（不侵害占有关系）。因此，两者区分的关键就看行为人在非法取得财物前，该财物由谁占有。如果财物由被害人占有，构成盗窃罪；如果由行为人占有或脱离占有则构成侵占罪。再如，盗窃罪与诈骗罪的区分，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如，A打电话欺骗在家休息的老人B:“您女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”B连门也没有锁便急忙赶到马路边，A趁机取走了B的财物。{2}(P20)虽然A实施了欺骗行为，但B并没有因为受骗而产生错误认识并处分占有的财产，故A的行为只能构成盗窃罪。

　 近年来司法实践中有关财产罪的争议，很多问题都涉及到占有问题。例如，深圳的梁丽案，[1]存在“盗”还是“捡”的激烈争论，问题的焦点在于该财物是否脱离了主人的占有而成为遗忘物。如果认为该财物并未脱离他人占有，可能构成盗窃罪；但如果认为该财物已脱离他人占有，则可能构成侵占罪。再如广州的许霆案，[2]也存在是盗窃还是侵占的争议。同样，如果认为许霆所取的17.5万元钱属于银行占有，则是破坏了银行对财物的占有关系构成盗窃罪；反之，由于没有破坏占有关系则构成侵占罪。可见，财物占有关系对于解决因行为手段不典型的财物犯罪的定罪问题具有特殊的意义和价值。大陆法系刑法理论对占有问题已有较深入系统研究，过去我国刑法理论对这一问题关注不够，鲜有研究。从现有研究成果上看，主要存在以下问题：一是对刑法占有概念的论述不够清晰，如占有概念是如何从物理占有扩展至观念占有的，刑法占有与民法占有到底有何区别；二是对具体种类占有的研究不够深入，对司法实务缺乏指导意义。因此，本文从民法占有概念出发，对刑法占有概念、构成要件以及各种类型占有的认定进行深入探讨。

　 二、占有的概念及构成要件

　 占有概念首先起源于民法，最早可以追溯至罗马法和日耳曼法。罗马法上的占有（posses-sio），是指管理支配财物的一种事实状态，其与真实的支配权相分离，专就占有本身承认其效力；日耳曼法上的占有（Gewere）则是与真实的支配权相结合，并表现为该真实支配权外部的事实支配状态。{3}(P42)从渊源上看，现代各国民法所确立的占有制度是罗马法和日耳曼法相融合的产物。我国民法理论认为，占有是指占有人对物的事实上的控制和支配。{4}(P342)具有如下含义：

　 第一，占有的主体，是自然人和法人，并且不限所有人。由于占有只是一种事实状态，并非法律行为，无民事行为能力人、限制民事行为能力人也可成为占有人。第二，占有的客体是物，包括动产和不动产。其中，无论是公物与私物，还是物的全体与部分均为占有的客体，甚至对限制流通乃至禁止流通之物，如毒品、枪支等，以及在国有土地上兴建的违章建筑，也得成立占有。{5}(P181)对于不是因为物的占有而成立的财产权，如商标权、专利权等，不能成立占有。第三，占有的内容是人对物事实上的控制与支配，又称事实上的管领力。占有并非民事权利，而是一种事实状态，是否具有正当性均不影响占有的成立。对物的控制与支配必须是现实的，即主体的支配力及于物，物处于占有人力量作用的范围内。对物的控制和支配必须是确定的，即人和物在时间上须有相当的继续性结合关系；对物的控制和支配还必须具备一定的外观，为外人所识。{6}(P489)虽然强调占有是对物事实上的控制和支配，但根据人们生活习惯和社会观念，在有的情况下，即使行为人没有实际控制财物，也要承认其对财物的占有；相反，即使行为人事实上控制了财物，也要否认其对财物的占有。这就是占有概念的观念化，即对占有概念进行了扩张与限缩。“为了满足社会生活的现实需要，现代民法占有观念已通过人为的加工与拟制得到了扩大与限制，占有概念也随之观念化，并纳入了法律上的因素，松弛了时间和空间上的关联。”{7}(P24)占有概念的扩张，是指虽无事实上的管领力，仍成立占有的情形。主要包括两种：一是间接占有，如出质人作为间接占有人通过质权人的直接占有也成立占有。二是占有继承，如被继续人遇空难死亡，其珠宝存放于银行的保险箱，作为继承人的即使为胎儿、植物人，或居住国外，不知道珠宝的存在，仍可因继承而取得对珠宝的占有。占有概念的限缩，是指对物虽有事实上的管领力，但仍然不成立占有的情形。如占有辅助者，虽然实际管领物，但仍不取得占有。所谓辅助占有，是指基于特定的从属关系，受他人的指示而对物为事实上的管领和控制。就受雇人而言，他是受雇主的指示而为占有，故仅为占有辅助人。{5}(P199)此时，雇主才是占有人。观念占有是对事实占有的加工和变形，之所以如此是为满足人们社会生活的实际需要。

　 笔者认为，刑法上的占有概念与上述民法占有概念大体是相同的，对占有主体、占有客体、占有内容的理解上也是一致的。如果说两者存在差别，只是在占有种类上稍许差别，例如，虽然刑法也承认观念占有，但对于通过法律关系而成立的抽象占有，如间接占有、占有继承、占有改定、代理占有等予以排除。这是因为民法上的占有制度主要在于确定占有人的地位并以此明确占有人与他人的权利义务界限；而刑法上的占有，只在于确认财产被现实控制支配的事实，以维护财产秩序。除此之外，刑法上的占有与民法没有区别。值得注意的是，有些刑法学者过于强调刑法占有与民法占有的不同，这样会造成概念上的混乱。对此，有学者指出：刑法与民法在占有上的差别不是含义上的差别，而是刑法在某种场合下是否承认某些类型的占有（如间接占有）。既然如此，一般场合下刑法占有的有无完全可以根据民法中的占有理论来确定，人为地制造刑法占有与民法的区隔，反倒有害无益。{8}(P87)

　 占有的成立须具有事实上的管领力（体素，corpus）已成共识，但是否需要占有的意识（心素，animus）民法理论上存在争论。有主观说、客观说与纯客观说等观点。我国学界较为一致的观点是客观说，即占有应当具备占有意思。{4}（P344）所谓占有意思，是指占有人意识到自己正在占有某物，如果对自己占有的某物毫无意识，或者意识到或者应当意识到是在为他人占有某物，则不具有占有意思，如无意识地占有物、占有辅助人的占有都不构成占有。

　 构成刑法上的占有也包括占有事实与占有意思二个要件，德国学者Welzel认为占有应包括三个要素：一是现实的要素，即事实上支配着财物；二是规范的、社会的要素，即事实上的支配应根据社会生活的原则进行判断；三是精神的要素，即有占有的意思。{1}(P541)其中，前两个要素为占有的客观要素，后一个要素为占有的主观要素。成立占有必须同时具备客观与主观两个要素，缺少任一要素，占有即归消灭。实践中判断是否成立占有应把握两个要件：一是看客观上行为人对财物有无事实上的支配力，如上所述，事实上的支配既包括物理上的支配，也包括观念上的支配；二是看行为人在主观上是否形成支配财物的意识。占有意思不要求必须是对个别财物的具体支配意思，抽象的、概括的意思即可以。占有也不要求持续不断的显示，只要占有人没有放弃该物的意思，就可以认定存在潜在的占有意思。一般来说，占有本身具有公示意义。当客观占有事实十分明确时，即使占有意思很弱也不妨碍占有的成立；但客观占有事实很弱甚至并不明确时，必须有积极的占有意思才能成立占有。正是在这个意义上，日本学者认为在认定占有的时候，占有的意思只是起着补充作用而已。{9}(P150)

　 三、刑法占有的种类及其认定

　 笔者从人对物控制力由强到弱、以及控制者的单一与复合的角度将占有种类划分为：事实占有、观念占有、遗忘物的占有、上下从主关系占有、对等关系占有、封缄物占有等几种情况，下面针对不同情况，对刑法占有予以认定。

　 （一）事实占有

　 所谓事实占有，是指财物处于行为人物理控制力所及予的场合，此时财物属于行为人占有。这种占有具有明显的排他胜，故仅从客观事实即可认定。具体包括：(1)财物处于行为人身体控制之下，属于行为人占有。这是占有最典型的形态，例如，随身穿着的衣服、佩带的首饰、拎着的提包等；(2)财物处于行为人监视之下，属于行为人占有。例如，学生在操场上打球时，将财物近距离置于自己视线之内；坐火车的乘客将行李放在座位附近的行李架上等，财物都属于行为人占有。此时，不需主人时时刻刻盯着，他人非法窃取的成立盗窃罪；(3)财物处于行为人器械控制之下，属于行为人占有。此时，实际上是以器械代替了身体对财物的控制。例如，将自行车上锁，即使主人没有在旁边也属于主人占有；(4)主人将财物置于住宅或办公室等自己能够支配的场所，场所内的财物由主人占有。有时，主人即使外出旅游不在家，财物仍由主人占有。因为住宅本身具有强烈的排他性，不经允许外人不得擅自进人。即使是家中聘请的保姆，只要主人没有授予支配权，拿走财物的仍然构成盗窃罪。同理，具有封闭性的办公场所内的财物属主人占有。但如果住宅内的财物被他人有意控制，则否定主人的占有。如甲到他人家里做客，将女主人的一枚戒指藏匿于某个角落，准备伺机拿走的情形，此时虽然戒指仍在主人的住宅内，但客人已排除了主人对戒指的控制，形成客人的占有。

　 （二）观念占有

　 所谓观念占有，是指财物虽处于行为人物理控制力之外，但根据社会一般人的观念和习惯，存在可以推知由行为人支配时，该财物也属于行为人占有。这种情况下的占有实际上已超出上述事实占有的范围，属于观念上的占有，是占有概念的扩张。在进行这种推定时，必须考虑多种因素：如作为客观支配对象的财物的自身特性；其所处位置，和被害人之间的距离等。{10}(P113)具体表现为：(1)停放在门前的自行车或停放在路边的汽车，只要不能表明主人已经放弃的，即使没有上锁也应认为由主人占有；(2)主人饲养的具有回到原处能力或习性的宠物，即使主人没有在周围看管，不管宠物处于何处，只要能回到原处的，都应认定为饲主占有。(3)即使财物是他人短暂遗忘或者短暂离开，但明显属于有人支配的场合，也应认定为他人占有。例如，近期发生在深圳机场的梁丽案，主人将装有黄金饰品的纸箱放在行李车上，因事离开几分钟，距离财物仅22米。从财物本身的大小和形状、所放置的位置以及主人离开的时间等分析，很难得出该物已脱离主人的占有成为遗忘物。因为，遗忘物是指非基于占有人的本意，偶然丧失占有的财物。此时，财物虽然没有被物理力控制，但根据社会一般观念该物仍可认为有人占有，并非遗忘物，因此，认定该案成立侵占罪的结论值得商榷。(4)在发生地震、洪水等灾害时，人们为了躲避灾难逃离现场，主人的财物因房屋倒塌而散落在地，即便财物的主人远在千里之外，该财物仍然认为由主人占有，不能认为是无主物，行为人拿走财物的，构成盗窃罪。

　 （三）遗忘物的占有

　 即使是遗忘物，如果遗忘在他人排他性实力支配下的场所，该财物转归场所的管理者占有。如果第三者非法取走财物，不能认为是侵犯他人的遗忘物而定侵占罪，而是侵犯了特定场所管理者对财物的占有而构成盗窃罪。例如，旅馆的客人遗失在旅馆屋内厕所里的钱包，归旅馆主占有。在银行的事务室内，付款主任没有发觉从桌子上掉下的金钱，该金钱就属于银行大楼管理人占有。{11}(P214)

　 成立遗忘物占有除遗忘在他人排他性实力支配下的场所，是否还要求场所的管理者具有占有意识，对此学界有三种不同的观点：一种观点认为，人们遗忘在车站、饭店、邮局等特定场所的财物具有双重控制关系，一是财物所有人的控制，二是特定场所的有关人员的控制。在财物所有人对财物暂时失去控制的情况下，特定场所的有关人员（如门卫、保安员等）便是财物新的占有、控制人。{12}(P180)另一种观点认为，至于第二重占有、控制关系的成立，则应坚持主客观相统一的认定标准，只有特定场所的有关人员以占有支配意识控制他人的遗忘物的，始得成立新的占有支配关系。{13}(P46)还有一种观点认为，特定场所应划分为公共空间与非公共空间。在公共空间里，管理人必须对遗忘物有明确的控制或支配意识，才能成为该空间内的遗忘物的第二控制人（第一控制人即为被害人）；在非公共空间里，管理人或控制人当然成为该空间内的遗忘物的第二控制人，不需要对其有明确而具体的控制意识或支配意识。{14}(P53-54)

　 笔者认为，上述第一种观点过于宽泛，遗忘在车站、饭店、邮局等场所财物的占有并非当然就能转归这些场所的门卫、保安员。由于这些场所属于公共空间，人们可以自由出入，并且人员流动性也大，门卫、保安等人员只具有维持该场所内活动秩序的义务，不可能对进入该场所内的每个人的遗忘物都能形成有效的管理和支配，没有形成控制和支配，又怎么能说占有财物。第二种观点又过于严格，因为并非财物遗忘在任何场所都需要场所主人具有明确的支配意识时才能成立占有，因为刑法上占有意思还包括概括性的或潜在的意思。如果该场所是很强的排他性的封闭空间，即使场所主人没有明确的占有意识，仍然成立占有。如甲到乙家做客，将手机掉在乙家的沙发缝隙中，甲乙均未发觉。甲离开后，丙又来乙串门，丙发现沙发缝隙中的手机后悄悄拿走。此时，不能因乙没有意识到手机的存在而否定其占有，因为在住宅这样绝对封闭的空间，无论乙有无具体意识，对住宅内的财物都具有潜在的占有意思而成立占有。第三种观点将特定场所划分为公共空间与非公共空间，并分别界定的主张较为妥当。因为，在公共空间内，如公共汽车、火车、地铁、网吧、商场、饭店、银行等场所，由于这些场所人员流动比较大，管理人员对遗忘的财物控制力极弱，只有在管理人员具有占有意识并实际控制财物时才能取得占有。在管理人员没有取得占有前，行为人取走他人的遗忘物，只能构成侵占罪；反之，才构成盗窃罪。而在非公共空间，如私人住宅，旅馆房间等，在这种场所，只要主人没有明确表示放弃，他人的遗忘物就当然转归住宅的主人占有。

　 （四）上下、主从关系的占有

　 上下、主从关系的占有，是指数人共同管理财物，但数人之间存在上下、主从关系，此时，财物属于谁占有。如司法实践经常发生的店员未经店主同意而擅自拿走商店商品或货款，对店员应该如何处理就涉及到这种占有的认定问题。对此，日本刑法理论上主要有三种观点：一是共同占有说。认为处于从属地位的下位者取得财物的行为，无疑也是对处于主要地位的上位者的占有的侵害，这种复杂的从内部对占有关系的侵害，相对于那种从外部对无关系者的占有关系的侵害，有重要差别，其实质是侵害了处于主要地位的上位者对他的信赖关系，所以，构成侵占罪。另一种是上位者占有说。认为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间，不存在共同占有问题，下位者只不过是上位者占有财物的辅助者，或者说是上位者占有财物的手段，因此，财物的占有应该归属于处于主要地位的上位者，处于从属地位的下位者私下拿走财物构成盗窃罪。这是日本判断和多数学者所采取的主张。另外，还有一种折衷说，认为不可一概而论，应根据情况分别认定上位者或下位者占有。{15}(P46-47)

　 对于上述观点，我国有学者指出，既然下位者也是财物的占有者，那么，他拿走自己所占有的财物，当然就谈不上是夺取占有，而盗窃罪是一种夺取罪，其基本特征是夺取占有。即便是在共同占有的场合，取得自己所占有的他人财物，同接受他人委托单独占有之后予以侵吞，也并无实质的差别，没有理由区别对待。{15}(P48)还有学者认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有；下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪。{16}(P725-726)

　 比较上述各种观点，笔者赞同最后一种主张。共同占有说混淆了占有与辅助占有的关系，下位者虽然接触财物但不等于就占有财物，由于缺乏占有意思，只是按照上位者的占有意思以及指示行事，是在上位者的监督之下管理财物而已，属于上位者占有财物的手段或工具，是占有辅助者。在民法中设立辅助占有制度的根本目的就在于否定这种形式的占有，刑法同样亦应适用这一理论。上位者占有说过于绝对，因为即使存在上下、主从关系，但当上位者授权于下位者时，下位者基于对财物的处分权而获得了占有，这种情况在该说中并没有体现。如被委托管理商店的掌柜、经理等，虽然是下位者，但是，与属于上位者的主人、雇主之间存在高度信赖关系，对其现实支配的财物被委以某种程度的处分权时，应该认为下位者具有其占有。{11}(P218)折衷说的(1)(3)种情况成立，但(2)并不成立。因为在具有上下、主从关系的占有之间，只能存在一方占有，如果是共同占有那属于对等关系到的占有情况，其前提发生了错误。因此，具有上下、主从关系的占有，通常属于上位者，但如果上位者特别授权，下位者也可以成为占有者。

　 （五）对等关系的占有

　 对等关系的占有，是指数人共同管理财物，但数人之间具有对等关系，此时财物由谁占有。例如，甲乙二个共同出资购买一台电脑共同使用，其中一人未经对方同意擅自将电脑卖掉将钱款占为己有。对此，日本刑法理论通说认为，数人基于平等关系共同占有财物的场合，其中一人排除其他占有者而取得该财物的话，就是对其他共同占有者的占有的侵害，成立盗窃罪。{9}(P192)对此，我国学者有两种对立的观点。一种观点认为，甲擅自处理笔记本电脑的行为，侵害了乙的占有，构成盗窃罪；另一方面，甲的行为当中，也有处理自己占有的电脑的性质，所以，也能成立侵占罪，二者之间是想象竞合的关系。但由于盗窃罪和侵占罪之中，盗窃罪属于重罪，因此，按照对想象竞合犯从一重处罚的处理原则，以上行为最终还是要成立盗窃罪。{10}(P115)另一种观点认为，在共有财产没有分割之前，每一方既是自己财物的占有者，同时又占有着对方的财物，反过来，也都基于信赖自愿将自己所有的部分财物交对方占有，如果一方避开另一方私自拿走共有的财物，这其中自然有一部分是属于对方所有的，也就是将对方交给自己占有的财物侵吞了，这无疑是侵占而不是盗窃。{15}(P49)

　 上述问题的复杂性在于共有财物的双重属性。一方面共有财物有属于行为人自己所有的那一份，这也是侵占罪说的理由；另一方面被侵害的财物确实也有不属于行为人那一部分，这也是盗窃说所强调的。但笔者认为，在分析对等关系的占有时，要分清共同占有的对外关系与对内关系。对外关系是甲乙对第三者而言，均属于占有人，第三者非法窃取构成盗窃罪，对此比较明显；但从对内关系看，甲乙都是基于高度依赖将自己所有的部分交由对方占有，如果一方擅自将财物变卖后非法侵吞，本质上是对对方委托物的非法侵吞，因此，侵占罪说是合理的。

　 （六）封缄物的占有

　 财物被密封或上锁时称为封缄物。受委托保管、搬运封缄物时，对于封缄物里面所装的财物（内容物）归谁占有，是委托者，受托者还是属于两者共同占有。如果受托者打开封缄物从中取走财物的，是构成盗窃罪还是侵占罪。司法实践中，司机窃取加封的集装箱内货物的行为就是典型示例。关于封缄物的占有问题，理论上存在很大争议，主要存在以下几种观点：一是受托者占有说。认为委托者既然将财物交给受托者保管、搬运，财物的整体已与委托者相分离，转由受托者掌握控制，就应该认为财物完全由委托者转向受托者。因此，受托者无论是取得被包装物的整体，还是抽取其中的内容物，都构成侵占罪。二是委托者占有说。认为这种被加了封印或被锁住的包装物，虽然已交给受托者保管、搬运，但受托者并不能拆封或开锁，更不能对内面所装的财物加以处分，实质上对财物没有支配权，而只不过是委托者支配财物的一种手段，所以，受托者无论是取得被包装物的整体，还是抽取其内容物，都构成盗窃罪。三是区别说。该说认为，对被包装物的占有问题，不可一概而论，应该将被包装物的整体与其内容物分别开来谈论。由于被包装物的整体已交给受托者，受托者现实地支配着它，当然是由受托者占有。但是，对其内容物，由于委托者加了封印、上了锁，受托者不能拆封也不能打开，根本无处分的权利，这就意味着受托者只是委托者支配这部分财物的工具，因此，对被包装的内容物委托者仍然保留占有。如果受托者取得了被包装物的整体，就构成侵占罪；如果只是抽取被包装的内容物，则构成盗窃罪。此说是日本判例所持的观点。{15}(P50)

　 笔者认为，受托者占有说从客观事实角度着眼，应该说有一定道理。但既然委托者对财物进行了封缄，其用意就是防止受托者任意利用其中的内容物，这本身就表明是在排除受托者对内容物的任意支配。而委托者占有说从观念占有出发，强调财物封缄的一面，虽也有道理，但毕竟财物已整体交给受托者，财物与委托者已分离，受托者事实上已掌握该财物。委托的前提是基于信任，侵占罪的基础是对高度信任关系的侵害，因此从信任关系为切入点，对事实占有与观念占有加以调和的区别说具有合理性。既然受托者基于委托而事实上支配了封缄物的整体，那么封缄物整体就应该由受托者占有。但考虑到财物被封缄这一事实，说明对内容物排斥受托者支配，可以理解为委托者仍然保留占有。因此，行为人如果非法侵吞封缄物整体，则成立侵占罪；但如果非法取得封缄物中的内容物，则构成盗窃罪。也有学者提出质疑，按照区别说处理案件，还会产生刑罚不均衡问题。如果取得被包装物的整体构成侵占罪，抽取其内容物的一部分构成盗窃罪，这就意味着侵害程度严重反而比侵害程度经者处更轻的刑罚，这当然不合理。{15}(P52)笔者认为，即使受托者不法取得了封缄物的整体，只要受托者没有打开封缄物占有其中的内容物，委托者对内容物的占有就没有受到侵害。如果打开封缄物占有内容物，已侵害了委托者的占有，当然成立盗窃罪。因此，区别说表面上有自相矛盾之嫌，其实质上具有合理性。

【注释】
[1]《清洁工“捡” 14公斤金饰或被起诉》，广州日报2009年5月11日。
[2]《柜员机出错取款17万余元逃逸》，广州日报2008年1月22日。
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【作者及单位】沈志民 广州大学
【文章来源】《当代法学》2010年第3期