饿狼传说 迅雷下载:合同关系以外的第三人能否向法院主张合同无效

马强[i]

一、研究的审判案例

【案情】

原告：市邮政局

被告：邮政广告公司

红灯笼广告公司

案由：确认合同无效

原告市邮政局诉称：1999年，我方在全市统一建成了800个报刊亭。2000年3月16日，经市户外广告审批管理领导小组005号批复同意，我方有权在已建 ^[1]成的800个邮政报刊亭体外侧附设的灯箱上发布户外广告；广告媒体设置期为2年。2000年6月，我方签发《授权委托书》，授权邮政广告公司代表我方依据上述005号批复确定的内容，全权办理“800个邮政报刊亭体外侧附设的灯箱上发布户外广告及相关事宜”。同年6月20日，邮政广告公司在未通知我方、我方毫不知情的情况下，擅自与红灯笼广告公司签订《合伙合同》。该合同的条款在广告发布的区域、业务活动范围、报刊亭的个数和范围、合同期限等方面，都大大地超出了我方的授权范围。他们还于2001年3月8日就分成、技术指标等细节补签了《修订合同》。从《合伙合同》的签订过程可以看出，邮政广告公司与红灯笼广告公司对于市户外广告审批小组的批复，以及我方对邮政广告公司的授权是全然了解的，这两个文件均作为合同的附件，成为合同不可分割的组成部分。我方认为，我方是800个邮政报刊亭的所有人，我方仅将其中的发布灯箱广告的项目授权邮政广告公司经营；邮政广告公司是我方的代理人，红灯笼广告公司明知这一事实；邮政广告公司与红灯笼广告公司恶意串通，超越权限签订合同的行为不仅严重侵犯了我方的合法权益，甚至也将给国家造成损害。为此我方特向法院起诉，请求确认邮政广告公司与红灯笼广告公司签订的《合伙合同》及《修订合同》无效。

被告邮政广告公司辩称，关于合同内容没有异议。我方与红灯笼公司签订《合伙合同》与《修订合同》，其依据是市邮政局签发的《授权委托书》和市户外广告审批管理领导小组005号的批复。两份合同在执行中出现一些纠纷，没有完全履行下去。市邮政局请求解除，我方没有异议。

被告红灯笼广告公司辩称：第一，市邮政局不是合同当事人，与争议合同没有直接的、法律上的利害关系；市邮政局与邮政广告公司之间不存在民法通则第63条规定的代理法律关系。因此，市邮政局无权提起本案诉讼。第二，市邮政局知道争议合同的签订和履行。市邮政局是邮政广告公司80％的股东。合同签订至起诉，时间超过1年，跨过1个会计年度，而依邮政广告公司章程第15条之规定应每半年召开一次股东会；邮政广告公司在2000年9月收取我方预付款，此情况依章程第27条应作会计报表送交各股东；股东会依章程第12条决定邮政广告公司的经营方针和投资计划。而且市邮政局更换过邮政广告公司的法定代表人，应明知合同的执行情况，我方曾就本案争议合同向市邮政局汇报过，且在与市邮政局的局长、副局长沟通之后才签订的《修订合同》。综上，市邮政局明知争议合同的签订和履行，但从未提出异议。第三，邮政广告公司签订本案争议合同没有超越权限。该合同中第3、6条等规定，邮政广告公司要取得有关机关的授权、批准，邮政广告公司承担了批准的义务。如果其不能取得批准，则合同条款不能执行。灯箱广告设置2年，是指一次只能批准2年，但经批准可以延续，这与合同期限15年没有必然的直接的联系。第四，本案争议的合同未损害市邮政局的任何利益。邮政广告公司与我方不存在任何恶意串通之事实；合同所涉事项市邮政局也未获得有关政府部门批准，故未侵犯其权益；市邮政局应对其经营行为负责。另外，市邮政局之所以提出合同无效，原因在于市邮政局与邮政广告公司认为在申奥成功后他们可以获得更多的商业利益，因此想撕毁合同，但《合伙合同》有违约金约定，所以只能主张无效。

法院查明和认定的事实：1999年，市邮政局在全市统一建成了800个报刊亭。2000年3月16日，经市户外广告审批管理领导小组005号批复同意，市邮政局取得了在已建成的800个邮政报刊亭体外侧附设的灯箱上发布户外广告的权利；广告媒体设置期为2年。2000年6月20日，邮政广告公司(甲方)与红灯笼广告公司（乙方）签订《合伙合同》。该合同第３条约定：“在邮政局完全批准和授权的基础上，双方为开展业务及其他所有相关活动，如INERNET系统的管理或报刊亭内小商品的销售，自愿联合在一起成为合伙人”。合同第５条第一、二款约定：在本合同签署之日，甲方已经在全市安装了800个报刊亭；如果在本合同签署后甲方决定安装或分批安装上述800个报刊亭以外的其他报刊亭，甲方保证将上述报刊亭带到本合同项下，乙方有按本合同约定的经济条件唯一性实施的优先权。第６条第一款约定：甲方作为报刊亭的所有权人，向乙方保证所有的报刊亭均是按照中华人民共和国和北京市相关法律法规使用土地、建立和安装报刊亭，并在报刊亭销售小商品及发布广告。第７条第一、二款约定：本合同期限为15年；本合同自双方签字之日起生效；双方不得解除或撤销合同。第１８条第二款约定：除非得到红灯笼广告公司的书面同意，邮政广告公司不得解除合同。否则，邮政广告公司承诺向红灯笼广告公司支付相当于9.1条约定的年总包干费两倍的金额作为补偿。因市邮政局无广告经营权，故其于2000年6月22日签发《授权委托书》，授权邮政广告公司代表市邮政局依据上述005号批复确定的内容，全权办理“800个邮政报刊亭体外侧附设的灯箱上发布户外广告及相关事宜”。 2000年7月20日，邮政广告公司与红灯笼广告公司还共同签署了《关于执行2000年6月20日〈合伙合同〉的技术勘察报告》，确认有些灯箱无法使用。2000年8月1日，邮政广告公司在一份证明中称：由于邮政广告公司与红灯笼广告公司签署了《合伙合同》，红灯笼广告公司因此获得了在所有的报刊亭上唯一性地发布广告、组织安排销售小商品的权利。2000年9月4日，红灯笼广告公司通过中国建设银行向邮政广告公司支付费用人民币25万元。2001年3月8日，邮政广告公司与红灯笼广告公司还就分成、技术指标等细节补签了《修订合同》。《合伙合同》与《修订合同》签订后，邮政广告公司与红灯笼广告公司通过函件就合作问题进行了多次交涉。

另查明，邮政广告公司于1998年5月26日成立，具有广告经营许可证，经营许可证有效期限是2000年3月3日至2004年3月2日，其经营邮政报刊亭业务已在2000年7月25日作了工商登记。根据邮政广告公司章程，该公司由两家股东组成，注册资本为150万元人民币，其中市邮政局以120万元人民币货币出资（占注册资本的80％），市邮票公司以30万元人民币货币出资。邮政广告公司章程第12条规定，股东会的职权包括决定公司的经营方针和投资计划；章程第15条规定，股东会定期会议应每半年召开一次；章程第27条规定，公司应在每一会计年度终了时制作财务会计报告，依法经审查验证于第二年元月30日前送交各股东。

【审判】

法院经审理认为，双方争执的焦点是邮政广告公司在与红灯笼广告公司签订《合伙合同》和《修订合同》时，是否存在恶意串通的情形，从而侵犯了市邮政局的合法权益。通观全案，可以看到市邮政局是占邮政广告公司80％股份的股东，其将在800个邮政报刊亭体外侧灯箱上发布户外广告的权利授权给邮政广告公司后，应依照邮政广告公司章程，每半年定期召开一次公司股东会，由股东会决定邮政广告公司的经营方针和投资计划。合伙合同作为一个标的较大的合同，自签订之日起至起诉之日止，经过了一年多的时间，其间邮政广告公司还收取了红灯笼广告公司的预付款，故作为邮政广告公司大股东的市邮政局对该合同的签订和履行应是知道的，但其未予阻止，因此不能认定邮政广告公司与红灯笼广告公司双方存在恶意串通的情形。市邮政局认为其与邮政广告公司之间系代理关系的主张因无证据佐证，本院不予支持。综上，市邮政局关于确认合同无效的请求证据不足，法院不予支持。遂判决驳回市邮政管理局的诉讼请求。

二、问题的提出

本案原告是合同以外的第三人。其向法院起诉要求确认本案两被告订立的合同无效。审判实践中，合同当事人主动要求确认合同无效或法院经审理依职权主动确认合同无效的案件较为常见，但由合同关系以外的其他人以起诉的方式要求确认他人之间订立的合同为无效的较为少见，本案即属于此种情形。本案值得探讨的问题是，合同关系以外的其他人能否起诉要求法院确认他人订立的合同无效。

三、无效合同性质探究

无效合同是否属于合同，理论界存有争议，有的学者认为，无效合同在形式上已具有双方当事人的合意，也就是说，双方当事人经过要约和承诺的磋商阶段后，已经就它们之间的权利义务关系达成协议，因此不管是否具备合同的有效条件，凡是已经成立的合同都属于合同的范畴。也有的学者持相反意见，认为无效合同具有违法性，所以不属于合同的范畴，任何合同之所以能产生法律上的拘束力，能够产生预期的法律效果，乃是因为它符合法律规定的有效条件。而无效合同不符合法律，因此不仅不应受到法律的承认和保护，而且应对违法行为人实行制裁。所以无效合同在性质上不是合同。我们认为，从合同法第２条的规定看，合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同的成立要经过要约和承诺两个阶段，而要约和承诺是当事人意思表示的产物，合同是意思表示合意的产物。合同法并未要求要约和承诺必须符合法律规定，因此，理论上就存在要约或承诺违法的可能，进一步说，要约或承诺违法，合同也必然违法。但这并不影响合同的成立，合同法第２５条规定：承诺生效时合同成立。合同的成立与合同的无效是性质不同的两个问题，只要当事人意思表示达成一致，合同就成立，至于意思表示是否违法，不影响合同的成立。相反，合同成立并不一定都能生效，如果合同具有违法性，即使已经成立的合同也会被宣布为无效，合同的成立是一个事实判断问题，而合同的无效是价值判断问题，两者不能混淆。只有在合同成立以后才能探求合同是否有效的问题。基于此，我们认为，无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。

四、合同以外的第三人能否提起诉讼要求确认合同无效

实践中，某一合同是否无效，合同的双方当事人未提起诉讼，合同当事人以外的第三人却向法院起诉，要求法院确认合同无效，对合同以外的第三人的这一诉讼请求，法院应如何处理？理论界和实务界存有争议。许多同志认为任何人发现合同包含有无效因素均可以向法院起诉或向仲裁机关申请仲裁，只有这样，才能真正贯彻对无效合同实行国家干预原则。也有的学者认为，在一般情况下，无效合同是绝对无效、当然无效，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。但某些特殊的合同尽管具有违法性，但只涉及特定第三人的利益。如果将这种合同都认定为绝对的、当然的无效，即允许任何第三人主张合同无效未必妥当。[ii]我们认为，对合同以外的第三人能否以诉讼或仲裁的方式要求确认合同无效的问题要具体分析。只有与无效合同有利害关系的第三人才能以起诉的方式请求确认合同无效。没有直接利害关系，不能提起诉讼确认合同无效。

１、合同以外的第三人（以下简称第三人）以起诉的方式请求法院确认合同无效，其必须以原告的身份起诉，因此，第三人必须符合民事诉讼法起诉条件特别是原告资格的规定。民事诉讼法第１０８条是起诉实质要件的规定，按照这一规定，起诉必须符合的条件之一就是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这是对行使起诉权人的资格要求，也是提起诉讼的人能够成为原告的条件。[iii]所谓与本案有直接利害关系，是指作为原告的公民、法人或其他组织自身的财产权、人身权或其他民事权益受到侵犯或者是与他人直接发生了民事权利义务上的争议，原告因此而向法院起诉，要求法律保护。这在民事诉讼理论上称之为诉的利益，确定法律关系成立或不成立的诉讼，只有在原告有法律上利益时才可提起。直接利害关系是一种权利、义务的冲突关系，属于法律上的利害关系，它只能是现实存在的一种已然状态，不可能是将来发生的或然状态。如果原告的合法权益未曾受到侵害，或者他与别人不存在民事权利义务上的争议，就不能也无需提起诉讼；如果其与诉讼标的没有利害关系，或者只有事实上的利害关系而构不成法律上的利害关系，也不能作为原告起诉。基于民事诉讼法的上述规定，第三人要提起诉讼确认合同无效，其必须符合原告的条件，如果合同与其没有直接利害关系，既使该合同是绝对无效的合同，他也不能起诉要求确认合同无效。只有当无效合同的存在直接影响到或者害及第三人的合法权益，第三人才能起诉要求确认合同无效。否则，法院不应受理第三人的起诉。

２、基于合同的相对性，如果允许没有利害关系的第三人任意介入到他人的合同中去，则可能会为一些人寻衅滋事、任意诉讼、滥用诉权提供机会，不仅会扰乱正常的交易秩序和合同自由，其导致法院增加诉累，不堪重负。[iv]如《德国民法典》第１３５条、１３６条规定的相对无效的制度，即这项行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力的。这种情形，人们称之为相对的不生效力。[v]

３、理论界和实务界的许多同志认为任何人发现合同包含有无效因素均可以向法院起诉或向仲裁机关申请仲裁，只有这样，才能真正贯彻对无效合同实行国家干预的原则。我们认为，这是对无效合同实行国家干预的误解。对无效合同实行国家干预，是指法院、仲裁机关或工商行政管理等机关对无效合同依法主动干预，宣告其无效。但上述机关对合同无效进行主动干预必须在法律规定的范围内依照法定程序进行。如法院和仲裁机关应当对自己审理的案件的合同的无效性进行审查，一经发现，立即宣布其无效。对无效合同的国家干预决不意味着任何个人或组织都有提起诉讼请求法院确认合同无效的权利，民事诉讼或仲裁属于私权范畴，私权的行使必须经过正当的程序，必须符合程序法规定的条件。

４、或许有的同志认为，如果不允许第三人以起诉的方式请求宣布合同无效，如果合同当事人不主动起诉请求法院确认合同无效，那么，生活中将会有大量的无效合同存在而无法宣告其无效。与无效合同无直接利害关系的合同以外的第三人将对无效合同无能为力，这将使大量的无效合同放任自流。这种担心有一定的道理，但我们认为这可以通过两条途径解决；第一，与无效合同无直接利害关系的第三人可以依照合同法第１２７条的规定，向有关合同的管理机关举报无效合同，由其对无效合同进行处理。实践中，除了法院、仲裁机关有权对民事诉讼或仲裁中发现的违法合同进行无效处理外，对于未进入民事诉讼程序或仲裁程序的无效合同，有关行政部门可以处理。即：工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为也可监督处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第二，在未来修订民事诉讼法时，可以考虑增加公益诉讼的诉讼方式，所谓公益诉讼是与私益诉讼相对而言，是“以促进公共利益为建制目的和诉讼条件，案件的利害关系人甚至任何人均得提起之，诉讼目的往往不是为了个案的救济，而是为了督促政府机构或其管理相对人采取某些促进公益的法定行为，履行法定义务，且判决的效力也未必仅限于个人“[vi]由于无效合同具有违法性，损害了社会公共利益，因此，完全可以提起公益诉讼。我国未来的民事诉讼法应在整合代表人诉讼、检察机关支持起诉制度的基础上，确立民事诉讼的公益诉讼制度，允许公民、法人、其他组织和检察机关提起确认合同无效的公益诉讼。[vii]

五、对本案的评析

就本案观之，原告是以两被告恶意串通签订合同损害了自己的利益并有可能损害国家或社会的利益而主张合同无效的，那么，基于原告的诉讼请求和主张，我们首先要考察被告之间订立的合同是否存在恶意串通的行为，其次，还要考察该合同的签订是否损害了自己的利益甚至是否有可能损害国家或社会的利益。　

《民法通则》和《合同法》均规定了恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同为无效合同，但何为恶意串通，现行法律并没有明确的定义。在民法理论上，恶意具有特定的含义，按照日本学者的解释，“恶意是指知道某种事实。是善意的对称。不是道德上所谓恶的意思。但作为另外，也有指有意侵害他人的意思的场合。因善意、恶意，法律上的效果不同，这种情况私法上是很多的。”[viii]我国台湾学者史尚宽认为：所谓恶意，有时仅为善意之反面，即知其情势，有时与故意同用。有时指动机不良之故意，例如恶意遗弃，此时不仅认识其结果，并有希望其结果发生之意思。[ix]大陆法系国家一般认为恶意不过是知道某种事实或者情势的主观状态，至于其动机如何并不探究，但例外的情况下，除要求知道外，还需要具有希望结果或者事实发生的主观状态，这种要求比一般的恶意为高。我国合同法第52条第2项所称的恶意，是指当事人明知其合同将会给国家、集体或者第三人造成损害，而不知道这种损害是就是善意的。而恶意串通，是指当事人双方互相勾结，以某种明示或暗示的方式，为牟取私利而实施损害国家，集体或者第三人利益的民事行为，构成民法上的恶意串通，必须具备下列条件：

（一）主观上当事人须有恶意通谋的故意。

所谓恶意通谋的故意，是指当事人双方主观上都具有共同实施通谋行为从而使国家，集体，第三人的合法利益遭受损害的恶意，即主观上都具有使国家，集体或第三人的合法利益遭受损失的不法意图，并且当事人对损害国家、集体或第三人利益的结果是明知的，井积极追求这种结果的发生。这种恶意通谋的故意必须是通谋各方当事人都具有的，如果其中一方当事人不具有这种主观上的故意，则不构成民法上的恶意串通行为。就审判实践而言，受害人要以当事人恶意串通损害其利益为由而主张合同无效，受害人必须举证证明恶意串通人主观上具有恶意，同时举证证明具有串通行为。　

（二）当事人双方事先存在着通谋。

这首先是指当事人具有共同的目的，即串通的双方都希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三者的利益。共同的目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的非法目的，而用默示的方式表示接受。其次，当事人互相配合或共同实施该非法行为。[x]　

（三）对国家、集体或者第三人利益具有损害。

这种损害既可以是因合同的履行而已经产生，又可以是随着合同在将来的履行而可能发生。　

就本案观察，被告的行为不构成恶意串通。

首先，邮政广告公司与红灯笼公司订立合同，在原告的授权范围内。

1999年，市邮政局在全市统一建成了800个报刊亭。2000年3月16日，经市户外广告审批管理领导小组005号批复同意，市邮政局取得了在已建成的800个邮政报刊亭体外侧附设的灯箱上发布户外广告的权利；广告媒体设置期为2年。但因其没有广告经营权，故其于2000年6月22日签发《授权委托书》，授权邮政广告公司代表市邮政局依据上述005号批复确定的内容，全权办理“800个邮政报刊亭体外侧附设的灯箱上发布户外广告及相关事宜”。这一授权行为赋予邮政公司与其他公司发布户外广告的权利，至于邮政公司是独立经营还是合作经营，该授权书上并未明示，因此，可以推定与他人合作经营并不违反授权书。易言之，该授权书并未禁止邮政广告公司与红灯笼公司订立合同，因此，邮政公司基于原告的授权与红灯笼公司订立合同，属于正常的业务活动。如果原告认为两被告存在恶意串通行为，其必须举证证明，但就案情所反映的情况而言，没有原告证明被告存有恶意串通行为的证据，因此，无法认定被告之间存在恶意串通的行为。

其次，市邮政局授权邮政广告公司代表市邮政局全权办理“800个邮政报刊亭体外侧附设的灯箱上发布户外广告及相关事宜”，邮政广告公司从而取得了市邮政局相应的权利。市邮政局是占邮政广告公司80％股份的股东。依照邮政广告公司章程，每半年定期召开一次公司股东会，由股东会决定邮政广告公司的经营方针和投资计划，公司还应制作会计报表送交各股东。从合同签订之日（2000年6月26日）起至起诉之日（2001年9月24日）止，经过了近1年零3个月，跨越1个会计年度，邮政广告公司还在2000年9月收取了红灯笼广告公司的预付款。综合以上实际情况，市邮政局对争议合同的签订和履行不应当不知道，但其从未提出异议，故不能认定签约双方有恶意串通之事实。

第三，市邮政局未能证明争议合同的签订和履行给其造成了实际的损害。如前所述，邮政广告公司与红灯笼广告公司不存在恶意串通的事实，市邮政局也不能证明合同的签订和履行确实给其造成了其他的实际损害，故法院不能认定争议合同的签订和履行给市邮政局造成了实际损害。

原告的诉讼理由中，有一个理由是：该合同的继续履行会在将来给国家或社会造成损害，并将其作为请求法院宣告合同无效的一个理由。我们认为，这一理由也是不能成立的：首先，本案当事人是在取得授权的情况下签订的合同，其签订与履行合同，于法有据。其次，该合同的签订与履行，严格履行了法律、行政法规规定的手续，并不违法。一个合法订立、履行的合同，不可能会给国家或社会造成损害。

在合同订立不存在恶意串通的情况下，被告的行为是否侵害了公共利益呢？[xi]这涉及到如何理解和判断损害社会公共利益的问题。这是因为，尽管损害社会公共利益的合同无效是一个公知的命题 ，但如何认定和把握损害公共利益问题，却是一个值得探讨的问题。

违反法律的合同无效，损害社会公共利益的合同也是无效合同。法谚云“照顾公众乃是最高之法律”，就是说，国家或者公共利益有需要的话，个人权利必须退让。侵害公共利益行为的认定是一个比较复杂的问题，不仅我国如此，国外也意见纷呈，但国外与我国不同，他们并不使用公共利益一语，而是使用违反公序良俗或者公共秩序的用语，违反公序良俗或者公共秩序的合同无效乃各国合同法的通例。

在我国，《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德、不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。再如，《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益 。可见，两部民事活动基本法是将尊重社会公德、不违反社会公共利益作为民事活动的基本准则加以规定的 。同时，两部法律均将损害社会公共利益的民事行为规定为绝对无效。关于公序良俗的含义，据我国学者的通行观点，“公序良俗”作为一个民法概念，是由学者所创制的。“公共秩序”和“善良风俗”本是两个独立的概念，  《法国民法典》、《日本民法典》将二者并列，合称为“公序良俗”。在德国民法和瑞士债法中只有善良风俗的规定，而无公共秩序的概念。与这种用语的不一致一样，对于什么是“公共秩序”和“善良风俗”，各国法律理论与实践中也认识不一。[xii]

法国判例法将公共秩序分为两类：政治的公序和经济的公序。政治的公序为传统的公序，包括关于国家的公序、关于家族的公序及道德的公序；经济的公序为现代的公序，分为指导的公序和保护的公序。日本学者也将公共秩序分为宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等[xiii]。也有学者认为，公共秩序是指社会国家的存在及其发展所必需的一般的秩序，不仅宪法所规定的国家根本组织，而且个人的言论、出版、信仰、营业自由，乃至私有财产、继承权制度，皆属于公共秩序；或者说、公共秩序是指由现行法的具体规定及其基本原则、制度所构成“规范秩序”。可见，在大陆法系观念中，公共秩序主要指法秩序，即法律所规定的秩序，但不以法秩序为限，在关于公序的法律不存在的场合，如与作为法秩序基础的基本原则和根本理念相抵触，也可发生公共秩序的违反问题 [xiv]。

在英语中，与公共秩序相对应的是“公共政策”一词。按照学者的解释，公共政策是一项内涵不确定的道德评价准则，有时被法官作为判决的依据，并被视为适应现时社会需要的法官立法或解释法律的原则，其功能主要是禁止性的，即以违背公共政策为由否认某一行为的效力[xv]。

关于善良风俗，立法上未见具体阐述。法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释[xvi]。还有的学者认为，善良风俗是指国家之存在及其发展所必要之—般道德，或某一特定社会所尊重之起码的伦理要求。因此，善良风俗是以道德为核心的概念，可定义为“某一特定社会所应有的道德准则”。[xvii]

我国台湾学者王泽鉴认为，公共秩序或善良风俗者，指社会一般利益或者道德观念而言，为使法律适用能够客观合理，原则上应分别判断其所违背者，究为公共秩序，抑为善良风俗。但在现代多元化开放的社会，关于公共秩序或善良风俗，难期有定于一尊的见解，在审判上终究有赖以法官个人的认知。应就法律行为的内容、附随情况、以及当事人的动机、目的及其它相关因素综合判断。[xviii]

因此，某一行为是否违反善良风俗、公共秩序，还是一个法官克服个人主观性，排除可能的偏见的主观认知问题，难有整齐划一之标准。但就国外判例观之，在对违反公序良俗行为的分类上，各国实践颇有差异。

在法国，除对公序良俗作前文所述的理论分类外，司法实践中因违背公共秩序而受禁止的行为包括：以从事犯罪或帮助犯罪的行为作为标的的合同；投票用纸和身份证件的买卖合同；规避司法管辖的合意；规避课税的协议；贿赂选民的协议；约定夫妻别居或父母与子女别居的协议；约定断绝亲子关系的协议等等。因违背善良风俗而无效的合同包括：违反性道德的合同；赌博合同；为获取其他不道德的利益而订立的合同(如业主之间的顾客转让合同)；限制人身自由的合同(如限制雇员择业的雇佣合同)；违背家庭伦理道德的合同(如幼儿赠与合同)；违反一般人类道德的合同(如跳脱衣舞合同)等等[xix]。

德国司法实践中，最常见的违反善良风俗的法律行为可大致分为以下几类：(1)权利滥用。如占有垄断地位的经营者在无正当理由的情况下提价出售其商品。(2)过度担保。债权人与债务人之间缔结的笼统地以债务人的所有财产作担保的协议，因其使其他债权人的利益受到损害而违反了善良风俗，被视为无效。(3)限制性合同。过度地限制一方当事人的人身自由或经济自由的合同，如长期供应合同、长期服务合同等，也构成对善良风俗的违反。(4)违反两性与家庭道德准则。此类行为先前常被判认为违反善良风俗行为，但晚近的司法实践对此类道德准则的理解发生了很大变化，如妓院买卖和出租合同已不再被认为是违反善良风俗的合同；(5)暴利行为。即一方利用他人的困境或其他不利条件所为的一种给付与报偿之间显然不相适应的行为。[xx]

我国民法学者梁慧星教授专门撰文提出了供我国学说及实务参考的违反公序良俗行为的10种型态，即：危害国家公序行为；危害家庭关系行为；违反性道德行为；射幸行为；侵犯人权和人格尊严行为；限制经济自由行为；违反公正竞争行为(不正当竞争行为)；违反消费者保护政策行为；违反劳动者保护政策行为。[xxi]这10种型态可供我们在认定某一合同是否损害了社会公共利益时参考。

在两被告的行为不存在恶意串通、又未损害原告利益的前提下，依照上述关于违反公序良俗的合同认定理论和实践，我们会发现，被告的行为并没有损害社会公共利益，原告以合同有可能损害国家利益或公共利益为由要求确认合同无效，其已不是民事诉讼法第１０８条所规定的合格当事人，法院不可能审理与本案没有直接利害关系的人提起的诉讼。由于其不是合格的原告，它的这一诉讼请求法院将不予支持。如果原告认为邮政广告公司与红灯笼广告公司在发布广告时有超越权利范围侵害社会公共利益的问题，原告可根据合同法第１２７条的规定，提请政府工商或广告管理部门判断和处理。



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