青铜器铜鼎价格:刘鑫：“证人出庭”恐是花瓶条款，公堂审判怕是“妖风”依旧

刘鑫：“证人出庭”恐是花瓶条款，公堂审判怕是“妖风”依旧

　　证人出庭作证对于查清事实，防止错案有着至关重要的作用，这一点已成为法学常识，并为众多名家所论述，且其在刑诉法修正案草案说明中也已获得承认。

　　刑诉法修正案草案第二十、二十二、二十三、六十七、六十八、六十九条对证人作证作出了较为详细的规范，相信此举是为了推动证人出庭制度的完善，使法庭上妖风乱吹的现象得到一定遏制。

　　虽然此六条大多是新增的条款，相较于现行刑诉法在此方面的空白，却也算得上进一步健全所谓中国特色社会主义法律体系了。但要如先前媒体造势时那样乐观自信，妄想靠此破除证人出庭困局，就只能说太过于天真幼稚了。

　　表面上看，刑诉法修正案草案对证人应当出庭的情况有了明确的规定，并辅以强制手段保证其能够得以落实，然而，其中大大小小的漏洞却使得草案在这一方面显得千疮百孔、破烂不堪，无数的空子使得公权力有机可乘。因此，这些条款可能看上去散发着希望的光芒，实质上恐怕只能是一个美丽的幻影。

　　首先，该草案第二十二、二十三条就为证人不出庭作证埋下了深深的伏笔。一方面，草案第二十二条删除了现行刑诉法第四十条规定中的“询问”二字，另一方面，草案第二十三条又规定可以采取“其他必要的保护措施”保护证人的安全，这都为书面证言取代证人出庭打开了方便之门。

　　有了以上铺垫，其他条款对证人出庭的具体规定就难以达到草案说明所宣称的目的了，具体分析如下：

　　一、刑诉法修正案草案对于侦查人员出庭作证难以落实。

　　刑事案件发生之后，除受害人外，侦查人员是接触罪案现场的第一人，更是整个案件调查取证的重要经办人。其对案件了解的程度可能不亚于受害人，由其提供的证据也很可能对案件的最终结果产生决定性作用，为了找出其在办案过程中可能存在的瑕疵，防止因其在取证过程中的错误而导致错案的发生，自然理应令其在法庭上说明情况。

　　然而，草案第二十条只是规定“人民法院可以通知侦查人员出庭说明情况”。不得不说，“可以”这两个字让法官的自由裁量权显得过大，在没有前提条件规定何种情况应当作出何种决定时，什么时候通知，什么时候不予通知，就全凭法官决定。

　　我们有什么理由相信，在监督缺位和如此巨大的权力面前，法官能抵得住诱惑，全凭良心和理性作出正确的裁断？更何况在如今，法官的中立性早已因行政权力的压迫而荡然无存，因此这种担忧就显得更加必要。

　　就算排除法官徇私枉法、渎职滥权、受上级压力的可能，但该条并没有规定对拒绝出庭的侦查人员的罚则。如果侦查人员拒绝出庭，我们将为之奈何？

　　草案第六十八条似乎对此种情况已经作出了妥善的处理，但是，这里仍然有很大的漏洞存在。因为，在刑诉法中，侦查人员的出庭义务、证人的作证义务和鉴定人作证义务是分别列举的，侦查人员出庭说明情况时，是不是证人，这个很难说清。

　　在理论上，我们大可以将侦查人员出庭说明情况视为证人出庭作证的特殊情况，因为这种理解更有利于体现刑诉法的立法本意，并更有助于保护人权和查清真相。但是，只要文句上存在歧义，公权力就可以尽情发挥，在实践中尽力采用对自己有利的解释，宣称侦查人员不是证人，然后对其拒绝出庭的行为不予惩罚。这种情况，我们不得不防。

　　二、刑诉法修正案草案对普通证人出庭作证促进意义甚弱。

　　在刑事案件中，普通证人可能亲眼目睹案件经过，也可能亲耳听到犯罪者或其他人描述案情，其证词，自然对查明案件真相有重要意义。同样为了防止其在描述中带有的主观态度影响了法庭的判断，让其出庭作证自是理所当然。

　　草案第六十七条因此规定，证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

　　但什么程度是“重大影响”，草案没有明确，哪些情况属于有“必要”，草案也没有规定。法官是否可能据此枉法，我们不得不表示忧虑。就算不考虑徇私舞弊的可能，每个法官心中对于这种模糊的规定也是标准不一。因此，在今后的审判中，“无重大影响且无必要”会不会屡屡成为拒绝被告律师申请证人出庭作证的理由，就很难说了。

　　即使排除上述忧虑，但草案第六十八条规定，证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。这一规定实质是允许证人以“正当理由”拒绝出庭作证，但却又对“正当理由”的内涵只字不提。如果参照现行刑诉法解释（《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百四十一条）来定义“正当理由”的话，那么其兜底条款顿时就会让证人出庭彻底化为泡影，于是乎草案的新规定就只能说是在原地踏步。更不用说“可以”二字又为法官赋予多大的自由裁量权了。

　　三、刑诉法修正案草案对鉴定人和有专门知识的人出庭作证亦难充分保证。

　　鉴定是刑事科学技术的重要部分，是还原犯罪现场，找出犯罪之人的重要手段。然而其专业性决定了鉴定需要由专门机构作出，同时其结论亦不容易被非专业人士轻松理解。所以，无论是为了排除鉴定过程中可能出现的瑕疵对案件结论的影响，还是为了让法庭更加清楚犯罪者作案的各种情况，都有必要让鉴定人出庭作证。

　　另外，有专门知识的人因为对鉴定的方法、过程和内容有扎实的理解，能够比其他人更容易看出其中的瑕疵，也能够为法庭充分理解鉴定意见提供有力的帮助，因此有专门知识的人出庭作证亦显得尤为必要。

　　因此，该草案第六十七条明确规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。第六十八条也规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

　　表面上看，鉴定人是否出庭，其决定权已被当事人和辩护人掌握，但是我们依然面临这样一个问题，如果鉴定人利用“正当理由”拒绝出庭，我们又如何是好？至于“有专门知识的人”，第六十八条明确将其作为证人对待，那么其出庭作证亦必然面临与普通证人同样的问题。

　　如果有谁认为草案第六十七条的规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”可以使以上顾虑得以消除的话，那就大错特错了。因为，首先此条无关于“有专门知识的人”，更重要的是，控方恰巧可能利用这样的规定来提高胜诉的几率——如果鉴定结论对他们有利，他们就依法让鉴定人出庭作证，反之，他们便可能想方设法让鉴定人拒绝出庭。

　　不少人认为，推动证人出庭是一个长期的工作，应当循序渐进，不能一步到位。如果步子太大，则可能造成更大的危害，并且客观上也不可能成功。但是，循序渐进不等于原地踏步，并且这样漏洞百出的法律多存在一天，就可能有无数人遭受侵害而无可奈何。

　　虽说在适用法律的过程中，如果出现漏洞或者歧义，应当以立法本意为指导，凭借理性和良心，采用最有利于实现立法目的的解释，而决不可肆意发挥。但在目前，这恐怕只能是我们的一厢情愿。试想，连那些清楚明白、毫无漏洞的条款，公权力都往往视而不见，更何况是毫无法律效力的法学理论。

　　历来，我们总是被教导不要以最坏的恶意揣测公权力的内心，那一个个血淋淋的例子，又总是被“个案”、“不具有普遍性”和“总体还是好的”之类的词句来定义或形容，而限制权力在我们这里则总是被妖魔化为“放纵犯罪”和“为恶人考虑”……

　　可我们毕竟只是血肉之躯，只有那短短几十年生命，禁不起那来来回回、三番五次、意想不到的折腾。为了我们这些升斗小民的贱命，至少为了我们不至于活得那样悲催，我想还是应该将法律定明白些、将公权力锁紧点好，不要留下任何钻空子、乱发挥、歪理解的空间。

　　其实，我们的要求也就是缩小“可以”的范围，多规定几个“应该”，尽量不要用“其他”和“等”，最后就“重大”、“严重”等意义模糊的词语进行专门定义……料想改动这几个字也不会耗费大量的成本吧。总之，在这个什么都可能发生的社会，一句话，该小心还得小心。