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让与担保研究

来源：  作者：  日期：11-03-23

内容提要：让与担保是大陆法系国家经由学说引导，判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型担保方式，是指由债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保物取偿。自罗马法以来，让与担保经历了曲折的发展历史，并且具有特殊的法律构造，是一种所有权转移与担保相结合的法律制度。在比较法上，让与担保与英荚法上的按揭（MORTGAGE）具有很大的相似性和可比性，在实务上，我国现实生活中已出现具有让与担保特征或类似让与担保的所有权移转型的担保方式。因此，虽然我国民法尚未明确规定让与担保制度，研究这一制度仍具有重大的理论意义和现实意义。

　　关键词：让与担保按揭所有权保留

　　作为债权担保方式的物的担保，有典型担保与非典型担保之分。典型担保是法律明文规定的，以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态。标的物之所有权仍存留与设定人之手，并不移转于担保权人。非典型担保是社会交易中自发产生的，尔后逐渐被利用，立法未予规定而为判例学说所承认的物的担保。它不以设定物权之方法为其权利构造，但却是以实现担保债务为目的。其主要特色在于以移转标的物所有权于担保权人之方式来实现债务之担保。从目前各国的担保实务来看，让与担保是一种十分重要的非典型担保。

　　一、让与担保的基本类型

　　（一）外部移转型和内外部同时移转型

　　该分类是日本判例以担保所有权的归属或让与担保的效力为基准所作之分类。外部移转型让与担保，指让与担保标的物的所有权仅存在当事人的外部关系上转移与担保权人，在其内部关系上则仍属于设定人而并不发生转移。内外部同时转移型，指标的物的所有权不仅在外部关系上而且也在内部关系中一齐转移与担保权人。由于后来的判例和学说将让与担保完全作为担保权来处理，这种区分已经失去其实益。

　　（二）处分型和归属型

　　处分型让与担保，指担保权人在债务人不履行债务时，可以处分担保标的物并以其价金优先受偿，也称处分取得型。归属型让与担保，指担保权人通过取得标的物的所有权来抵偿担保债权的形态。

　　（三）流质型和归属型

　　该分类是日本判例和学说以担保权人是否负有清算义务为标准所作的分类。流质型，是指让与担保权人在实行让与担保时，担保权人即终局地取得担保标的物的所有权；债务人的债务也同时消灭，担保权人就标的物的价额超过被担保债权额，担保权人也无须将其差额返还给设定人。清算型，是指担保权人在实行让与担保时，就标的物价额与债权之间的差额负有清算义务，即标的物应当以估价或变卖的方式换价清偿，当标的物的价额超过被担保债权额时，担保权人应将该差额返还与设定人，如果担保物的价额不足以清偿债权时，担保权人仍可以请求债务人偿还。

　　二、让与担保的设定

　　（一）设定的前提。

　　让与担保的设定必须有被担保债权的存在。作为设定让与担保前提的债权，可以是现存的债权，也可以是将来发生的债权；可以是金钱债权，也可以是非金钱债权。且在理论上，就将来变动中之不特定债权，也可以为担保债权而设定类似于最高限额抵押权的让与担保。让与担保设定后，被担保债权不成立或归于无效，让与担保也无效，即不具有担保意义，仅为一般的权利转让行为。但由于德国、台湾地区区分物权行为和债权行为，物权行为具有无因性，并不因债权行为无效而当然消灭，在此种情况下，让与担保设定人已移转权利的，只能行使不当得利返还请求权。

　　（二）设定让与担保的行为

　　在德国法上，有物权行为与债权行为之分，二者的关系是原因行为与履行行为的关系。设定让与担保通常也由一个基础的债权行为和一个实现它的物权行为构成。设定人是以协议及占有改定的方式来实现这两个行为的。债权行为通常由作为转移担保标的物所有权的原因的借贷协议和担保协议构成。而占有改定则是让与担保完成标的的物权行为，以占有改定方式交付让与担保标的的，是让与担保设定人仍保持对担保标的的占有，让与担保权人取得返还请求权。

　　在日本法上不存在物权行为独立性与无因性问题，物权的变动采意思主义，因此在日本法下设定让与担保，只要当事人就让与担保达成合意，担保即告成立。

　　（三）让与的标的

　　凡是依法可以转让的财产权，包括不动产，动产所有权，企业所有权，他物权，债权，知识产权以及正在形成中的权利均可以成为让与担保的标的物。现代社会中不能作为质押、抵押典型担保标的的财产，大都可以借助于让与担保实现其担保化，提供最佳融资之道；这也是让与担保能被广泛采用的原因之一。

　　（四）让与担保的公示

　　1.动产让与担保的公示

　　对于占有移转型动产让与担保，由于债权人占有动产，该类型的让与担保已具备公示的条件，也就是说，占有是这一类型让与担保的公示方式。对于非占有移转型让与担保，公示方法是一个重要的问题。在各国立法例上，有五种解决方式，一是意思成立主义，即仅凭当事人合意便发生动产担保交易的效力，手续简便但缺乏公示性；二是书面成立主义，即当事人设定非占有转移型的动产担保，除达成合意外，尚须完成一定的书面形式，这一方式仍缺乏公示作用；三是登记成立主义，即设定动产担保，除了当事人意思表示合致外，尚须履行法定登记方式才能生效，若不经登记则既不能对抗第三人，也不能在当事人之间发生效力。这种方式具有最强的公示性，但过于偏重形式，不利于交易便捷，反而会加重登记机关和当事人的负担；四是登记对抗主义，即设定动产担保权，除当事人合意外，尚须履行法定登记手续，才能对抗第三人。这一方式具有公示性，但同样可能会有登记成立主义的缺陷。

　　相比较而言，非占有型让与担保，应将书面成立主义与登记对抗主义相结合。首先，动产交易毕竟有别于不动产，如果事无巨细，任何一种让与担保都强制性地要求当事人进行登记，则徒然加重当事人的负担，也有违私法自治的精神。因此只要当事人意思表示一致并且采用书面形式，则让与担保的效力就发生，以维护交易的便捷和尊重当事人的意志自由。其次，从保护第三人的利益和维护交易安全的角度看，需要经过登记，让与担保才可以对抗第三人。目前，在多数国家都已采用这种公示方法。但是登记方式也有自己的缺陷，第三人可以查阅登记簿，这样会暴露当事人的经济状况；第三人为交易安全需经常查阅登记簿，十分麻烦；登记手续繁杂，费用支出会增加成本。针对上述弊端，各国学说和实务都对此进行弥补和变通，从而发展出了以登记制度为中心的多元化公示模式。登记采用“通知登记制度”，即只需登记一个担保通知，以表明让与担保权人在通知所陈述的担保物上享有让与担保权，而无须登记让与担保契约或其复本，且该通知可于担保权设定之前或其后进行登记，而其他第三人则可以通过“债务报告和担保清单”制度获得关于该动产让与担保的详细信息。除此之外，在特定动产让与担保场合，凡是能够通知登记的动产，例如飞机、汽车、船舶，其公示方法应采取登记和打刻、粘贴标签相结合的方式：凡不适宜通知登记的动产，则以打刻或粘贴标签方式即可。在集合动产情形，必须进行通知登记，并以下列两种手段予以配合：一是爱储藏集合动产的仓库或其他场所设置广告牌或粘贴告示，二是制作集合物让与担保契约公证书，将之在公证机关进行公证并予以公告。

　　2.不动产让与担保的公示

　　不动产让与担保的公示方法通常采取所有权转移登记的方式。在各国实务上，一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是买卖。这种情况产生的原因，主要是现行不动产登记制度中并不存在适合于当事人让与-担保法律行为的公示方法，以买卖为原因所进行的所有权转移登记只能构成一种不完全的让与担保公示方法。学界努力主张允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记原因。如果予以承认，则不仅让与担保权人取得充分的对抗力，而且也可以“为担保而进行信托转移”为理由而对抗第三人（例如债权人不当处分场合的买主），进而让与担保制度作为一种独立的担保制度的实质也将更加明确。

　　3.各种权利让与担保的公示方法

　　在债权让与担保的场合，对于指名债权和特定当事人之间的集合债权让与担保，以让与担保权人或设定人向第三债务人就该债权让与进行通知作为具备对抗要件的公示手段。指名债权有证书的，以交付证书占有作为公示方法；对于债务人不同的集合债权让与担保，以当事人将此债权让与在新闻媒体上进行公告作为对抗要件，同时将记载有让渡集合债权被特定所需要的事项的书面材料递交给登记机关并进行让与担保契约注册登记，其他第三人可以通过查询该书面材料而得到必要的信息。

　　在有价证券让与担保的场合，必须交付占有与让与担保权人以完成公示，对票据让与担保必须通过背书的形式交付占有，对于股票让与担保，无论是记名股票还是无记名股票都应当在证券登记机关办理让与担保登记。

　　三、让与担保的对内效力

　　让与担保的对内效力，是指让与担保设定人与担保权人之间的权利义务。一般而言，该内部关系应当受契约自由原则和让与担保经济目的即债务担保的规范，当事人可以自由约定债权的范围、标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式和标的物的保管责任等内容。在当事人意思表示不确定或在当事人之间无特别约定时，则应当受担保目的的制约。

　　（一）让与担保所担保的债权范围

　　有当事人约定，在未约定时，则应解释为不仅及于原债权、利息、迟延利息，而且也及于实质上应由设定人负担却由担保权人支出的费用。

　　（二）对标的物的占有、使用和收益

　　让与担保标的物的占有使用权应属于设定人还是担保权人，有两个判断标准，一是当事人的意思，一是让与担保的目的。在少数的占有转移让与担保中，标的物的占有使用权归属于债权人。而在通常情况下的非占有转移型让与担保中，标的物都仍然由债务人占有。对于债务人对标的物的占有使用权的根据和权利性质，各国的判例有不同的态度。在德国，让与担保设定人一般是通过占有改定的方式占有和使用标的物，且在以第三人保管的财产作为担保物的场合，是由设定人向让与担保权人让渡对保管人的交付请求权。让与担保权人根据契约当然地取得间接占有。在日本，在外部转移型让与担保中，由于让与担保标的物的所有权在当事人内部关系上仍属于设定人，设定人之占有是对自己所有财产之占有。而在内外部同时移转型让与担保中，因担保物所有权已经移转给担保权人，当事人之间通过租赁契约而由设定人占有标的物。在台湾，则将当事人租赁契约认定为有效的信托让与担保，此外并不存在独立的租赁契约。

　　实质上，让与担保契约本身就是债务人占有使用标的物的权利根据。从让与担保实质上也是一种担保权的立场出发，由设定人占有使用标的物，是让与担保的一大作用和优势，有利于担保标的物的用益和融资。

　　2.标的物的收益、费用及善管义务

　　在通常由债务人占有使用标的物的情形中，当事人如果没有特别的意思表示，标的物的收益应当归属与债务人。而在债权人占有标的物的场合，日本实务和学说认为，如果当事人之间无特约，则应当在计算之后归属于债务人，如此才符合让与担保的担保权性格。

　　关于担保物费用的负担诸如捐税或修缮费用等问题，日本学说认为，由于让与担保标的物的收益通常都归属于设定人，所以标的物的有关费用也应当由债务人负担，但在流质型让与担保发生流质效果的时候，即使在债权人完全取得所有权之前标的物已经因债务人占有而支付管理费用，也应当认为债务人对于债权人仍然可以请求偿还其支出的费用。我认为，无论是占有转移型还是非占有转移型，标的物的收益归属和费用负担问题，都应依据当事人的意思而定，在当事人无特别约定时，应适用“费用负担与收益归属主体同一”原则，即“谁收益，谁负担”。

　　通常情况下设定人拥有标的物的占有和使用权：但设定人在使用时必须考虑担保权人利益而合理使用，即负有善管义务。设定人在用益标的物时，不得怠于管理或自行处分或使其毁损、灭失、价值减少。在其行为导致标的物价值减少时，设定人即属于违反让与担保契约而应负损害赔偿责任。其损害赔偿额原则上应以被担保债权额为限。德国判例认为在设定人以减少标的物价值的方法使用标的物的场合，担保权人可以在被担保债权清偿期之前请求交付标的物。当然，担保标的物也可以由担保权人保管，但担保权人也必须尽应有的注意义务，并计算担保物所得的全部收益。若其怠于善管之责，则须承担损害赔偿责任。日本学界认为担保权人此时不得在被担保债权清偿期届至前处分标的物，否则应对设定人承担不履行之损害赔偿责任。

　　（三）让与担保的实行

　　1.实行的条件

　　在债务清偿期届满，债务人不履行债务时，债权人可以实行让与担保，此项不履行之债务通常指原本债务。在设定人占有标的物的场合，实行让与担保的必要条件是担保权人向设定人请求交付标的物。

　　在清偿期之前存在债务人的行为造成标的物发生毁损或灭失的情况，日本判例认为清偿期提前届至，如果债务人此时不履行债务则债务人可以实行让与担保。在我国，参照《担保法》关于抵押权的解释应当赋予让与担保权人以“担保物价值减少防止权”和“增担保请求权”，而不应以此为理由而实行担保权，否则，对设定人过于严厉，而担保权人又过于纵容，导致双方权利失衡。2.实行的方法

　　在当事人就实行的方法存在约定时，应遵循当事人的约定。在清算型让与担保，让与担保权人就标的物的价额和债权额之间的差额进行清算，如果标的物的价额超过被担保债权时。，应将差额返还给设定人，如果标的物的价额不足以清偿被担保债权时，让与担保仍有权请求债务人清偿。在流质型让与担保，担保权人就标的物价额与担保额之间的差额无须负担清算义务，因而无须返还差额，也无权追偿差额。在处分型让与担保，债权人必须将担保物进行换价并以价金清偿担保债权，如有余额必须返还债务人。在归属型让与担保，债权人取得标的物所有权以代物清偿的方式满足其债权。无论当事人之间是否存在清算义务，该类型都可能存在。

　　在当事人之间未有特别约定时，日本判例理论确立了如下规则：无论让与担保有无流质契约，也不问其是归属型还是清算型，让与担保人皆负有清算义务。

　　（五）设定人之标的物返还请求权

　　设定人在约定的清偿期限内履行了债务，可以请求担保权人返还标的物。设定人于债务已逾清偿期后于一定时间之前仍得清偿债务，请求返还标的物，因为让与担保的经济目的在于担保债务之清偿，只须债权确能受偿，目的即已实现，应当允许设定人有此项请求权。但这项请求权受时间限制。在采取变价受偿的实行方法时，指在担保权人与第三人订立标的物买卖契约之前：在采取估价的实行方法时，指在担保权人估价清算，确定地取得标的物所有权之前。这里的所有权取得的时间可分为三种情况：以契约约定以该标的物抵偿债务者，指订立契约时：在估价后担保权人负有返还之义务者指返还该余额时；在估价后担保权人无返还之义务者，指担保权人向设定人为无余额之通知时。

　　四、让与担保的对外效力

　　（一）当事人与一般第三人之间的关系

　　1.设定人对标的物的处分

　　采取所有权构成论的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此在违反该义务而擅自将担保物让渡给第三人的场合，该让渡行为无效，但是如果该受让人符合善意取得要件则能够取得标的物的所有权。

　　采取担保权构成说的日本则考虑第三入的主观情况而加以区分。在第三人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保的所有权。让与担保权人可以对标的物行使追及力，在第三人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。但是如果相对人只是依据占有改定的方式取得标的物的间接占有而没有取得标的物之现实交付则不能承认其善意取得标的物所有权，至多只能取得附有让与担保权的标的物之所有权。

　　在设定人为担保其他债权人之债权而将已经供作让与担保的标的物再次让渡给其他债权人的场合，德国因采取所有权构成而将设定人而重设定让与担保视为设定人不法处分标的物。日本判例也持否定态度，但学界却有不同的观点。从让与担保作为一种担保方式角度看，为了发挥物的担保效用和让与担保作为投资手段的功能，应当承认设定人可以重复设定让与担保权。

　　2，让与担保权人对标的物的处分

　　清偿期到来之前向第三人让渡，在采取所有权构成的德国判例和学说一致认为第三人取得担保物的所有权而不论第三人从让与担保权人处接受担保物是出于善意还是恶意。在日本最初的判例和学界也持上述主张。最近以担保权构成为原则的多数书承认设定人对于恶意第三人具有赎回权。在中国台湾因判例和学界通说以“信托的让与说”为让与担保之理论基础，立场与德国相同，信托人（债务人）所遭受的损失只能依据信托行为之约定而对受托人请求不履行之责任。

　　在清偿期到来之后向第三人让渡，日本判例认为即使受让人是背信的恶意人，设定人也不能主张赎回权。设定人的赎回权在债权人将标的物以相当的价格出售给第三人时消灭。

　　让与担保权人设定第二让与担保权，对此日本和台湾判例仍采取所有权构成，认为论是在靖偿期之前还是在清偿期之后进行的，也不论相对人是恶意或是善意，该相对人都可以有效地取得所有权。但是如果采取担保权构成说，在清偿期前，让与担保就担保标的物再设定让与担保契约属于担保权人不当处分标的物，在清偿期届至后债务人仍不履行债务，则让与担保权人在取得标的物的处分权后，与第三人缔结再让与担保契约，便不能称其为不法处分标的物而应承认其效力。

　　（二）与设定人的第三债权人的关系

　　1.设定人破产的场合

　　依据传统的让与担保所有权构成，担保权人在法律形式上是标的物的所有权人，所以在设定人破产时担保权人可以就标的物向破产管理人行使取回权。但德日的判例和通说皆认为担保权人的权利不是取回权而是别除权，原因在于让与担保的实质目的是为了担保债权的实现，让与担保权人只有在标的物价值不能满足被担保债权的情况下才可以请求该标的物的价值。破产程序的目的是债权人为了公平受偿就债务人的总财产所进行的执行程序，让与担保的标的物超过被担保债权额的差额部分必须进入设定人的破产财团，用以满足一般债权人的债权。在采取担保权构成的国家，让与担保权在本质上是一种担保权，在设定人破产时，让与担保权人只能行使别除权。

　　2.设定人公司重整的场合

　　公司重整是重整公司限于财务困难但尚存重建之希望，为了保护企业之继续经营，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境而走向复兴的再建型债务清理制度，并不是像破产程序那样对公司负债进行终局清算，因此让与担保权人只能行使重整担保权，而不能行使取回权。

　　3.一般债权人强制执行标的物的场合

　　对此场合下让与担保权人的权利，存在两种见解，一是可以提起第三人异议之诉，一是享有优先受偿请求权。德国通说承认担保权人的异议之诉，是在对各种利益进行全面衡量之后得出的结论，特别是在价额不高的动产让与担保，承认担保权人的第三人异议之诉，不致于损害其他债权人的利益，而且让与担保权的实行可以根据当事人合意之方式进行而无须经过公开拍卖程序，具有极强的自救主义。如果被担保债权的充分满足将因其他债权人的强制执行而无法实现，则让与担保权就丧失了其担保机能。只有在设定人没有其他财产且担保物价额超过被担保债权额时，才应当采取优先受偿请求权。（三）与担保权人的第三债权人的关系

　　1，担保权人破产的场合

　　德国虽维持所有权之构成，但在担保权人破产场合却强调让与担保之担保目的或担保实质，例外地承认设定人有取回权，日本目前也认为设定人的具体的实质利益优于破产债权人的抽象的一般利益，承认设定人的取回权。台湾在学说上也基本肯定设定人的取回权。从担保权构成出发，设定人之取回权是当然的结论。

　　2.担保权人公司重整的场合

　　从公司重整的目的和宗旨考虑，应当限制设定人的取回权。由于让与担保实质上一种担保物权。让与担保权人只能以被担保债权和在此限度内的让与担保作为其财产权而超出部分不应当列入重整公司的资产，设定人只有在清偿被担保债权后才可以取回担保物。

　　3.一般债权人强制执行标的物的场合

　　持相对的所有权构成论者认为虽然担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但在当事人的内部关系上仍以设定人为所有权人，因而承认设定人的第三人异议之诉。

　　持绝对的所有权构成论者认为让与担保人已取得标的物之所有权，一般债权人在以担保物为让与担保权人的所有物而申请强制执行时，设定人不得提起第三人异议之诉以请求排除该强制执行。

　　持担保权构成论者认为虽然担保权人只有担保权而无所有权，但让与担保的设定是以转移所有权为其夕随形式的，所以应保护善意债权人。即在债权人为善意时设定人不得主张让与担保关系进行对抗；若其为恶意设定人便能提起第三人异议之诉。

　　在我国，强制执行程序中，虽以外观主义为前提但不是唯一标准。案外人就执行标的物提出异议时执行机关应当进行实质审查而作出驳回或中止执行的决定。因此在我国完全可以将让与担保作为担保物权而承认设定人的第三人异议之诉。

　　五、让与担保与斯有权保留

　　所有权保留是买卖契约的当事人约定在买受人全部价金清偿之前，买卖标的物虽已交付并由买受人占有和使用，出卖人仍保留其所有权，买受人仅享有指向标的物所有权的期待权。只有在买受人清偿全部价金后才取得所有权。买受人如果不依约偿还价、额，完成特定条件或将标的物处分，致妨害出卖人权益时，出卖人即得取回标的物。所有权保留也是一种非典型担保方式，就买受人如果不履行价金支付义务就会丧失标的物所有权这一点看，与让与担保具有相似性。但二者又存在以下不同：

　　1.适用的场合

　　所有权保留适用于买卖合同，为担保出卖人的债权而由当事人所作的特别约定。让与担保也是为了担保债权的实现，但该债权的性质或类别法律没有特定的限制，取决于双方当事人的约定。

　　2.担保的标的

　　所有权保留的标的物即是买卖合同的标的物，而在让与担保中，让与标的与被担保债权的标的没有必然的牵连关系。让与标的可以是能依法转让的一切财产权，甚至还包括第三人的权利，范围比所有权保留的标的大的多。

　　3.权利的移转

　　所有权保留中卖方保留的是法律形式上的所有权，但经济的实质的所有权已经发生变更。而让与担保权人取得的是外观形式上的所有权，标的物的经济的实质的所有权仍属于设定人。

　　4.设定人破产，让与担保权人只能行使别除权。所有权保留中的买受人破产时卖方可以行使取回权，因为所有权仍保留与卖方而并未转移给买方。

　　六、让与担保与英荚法上的MORTGAGE（按揭）

　　对于MORTGAGE，大陆学者译为抵押，香港地区则译为按揭。因MORTGAGE的本来意义与我国所称的抵押不同，所以本文将其译为按揭。

　　Lindley法官为Mongage所下的定义被认为是英美法中对Mongage的最经典的定义：M.ngage是土地或动产为了担保给定的债务之履行或其他义务的解除而进行的转移或让渡。就此看来，Mongage的构成应符合三个要件：第一，特定的财产权利的转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定地取得所有权：第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。

　　最初的普通法上的按揭是通过将单纯继承的土地让渡给担保权人的方式来设定的，按揭当事人之间的权利明显失衡，按揭权人享有对于该土地上一切后位他物权人的绝对优先权，保管或留置地产所有权契据，无须向法院申请即可将该土地转让给第三人，可向法院申请取消赎回权而立即取得该单纯继承的土地，而按揭权人处于明显的劣势。后来衡平法院开始对此进行干预。第一，将按揭权人的利益限制在法律所规定的范围内：第二，从取消赎回权之诉中解救债务人。即使设定人届期未能清偿债务也必须允许其赎回单纯继承的土地，设定人拥有一种将来的衡平权益，该权益的数额是土地价额与债务额之间的差额，并且该权益可以对抗恶意第三人；第三，创设衡平赎回权，不管债务清偿迟延的原因是什么，也不论经过了多长时间，债务人皆有权赎回土地。《1925年财产法》引进了大陆法的登记制度，规定除将权利证书进行提存外，所有按揭的设定均须登记；同时废除债权人的赎回权取消请求权，对按揭酌实行采取变价主义和清算主义。经此改革，按揭与大陆法系的抵押较为相似，但权利移转仍然被认为是按揭与大陆法系的无权利移转的抵押权相区别的重要标志，而与让与担保制度具有功能上的相似性。

　　香港的按揭制度与英国法上的按揭大致相同。在香港房地产作为贷款担保措施，可以设定按揭或抵押，其区别在于，按揭权人取得产业（不动产所有权）作为担保，即借款人将物业转移到贷款人名下，贷款人在借款人还款后将物业转回至借款人名下、抵押权人则是取得权益（抵押权）作为担保，即在不转移物业产权的前提下，由借款人赋予抵押权人一系列的权益作为还款的保障。

　　按揭和让与担保，分别源自两个不同的法系，在其发展沿革上存在不同，在具体的法律构造上也有着明显的区别：

　　1.担保标的物在普通法上的所有权绝对地移转归按揭权人所有，按揭人通常继续占有担保标的物，在合同规定的偿款期内按揭人被视为寄托人。而在让与担保，担保标的物的所有权只是在外观形式上转移给担保权人，担保权人并未真正取得绝对确定的所有权，从本质上将取得的是—种担保物权。

　　2，债务已届清偿期并且受按揭人给予按揭人一段时间，按揭人仍不履行债务的受按揭人即取得变卖担保标的物的资格，另外受按揭人也可以选择另一种救济方式，即向法院提出申请，取消按揭人的衡平法上的赎回权，把担保标的物绝对地授予受按揭权人。在让与担保，当事人可以约定实行担保权的方法，在未约定的情况下，应当就债权额和标的物价额进行计算，无论是将标的物处分于第三人或归属于债权人。　3.按揭人在其与受按揭人约定的期限内享有赎回权。在让与担保中，债务人清偿债务后，担保物返还于债务人或第三人。

　　4.就设定人与权利人的内部关系而言，按揭的设定人所保留的只是标的物的占有和使用权，丧失了处分权。与此相反，让与担保具有较大的灵活性，设定人不但保有对让与担保标的物的占有和使用权，而且可依双方当事人的约定处分标的物。

　　5.英美法上的按揭合同必须在规定的时间内向特定的机关登记或注册，具有很强的公示性。而从德国、日本及我国台湾地区的实践看，[1]虽然对让与担保协议是否采取书面形式的要求不尽一致，但有一点是共同的，即动产让与担保的设定无须履行登记手续，不具有公示方法。而不动产让与担保由于多数国家并未确立以让与担保为理由的登记变更制度，多以买卖的方式进行。缺乏公示性的缺点固然会妨碍交易安全，但如果对公示的规定过于严格也会妨碍一种制度在商事活动中的运用。

　　按揭与让与担保虽然存在上述的不同，但却存在一个最重要的相同处，那就是通过移转标的物的权利来担保债权的实现，这也是二者共同的特点和制度宗旨。因此，有的学者认为，按揭和让与担保在本质上是相同的。

　　七、中国大陆让与担保制度的创设

　　（一）我国的银行按揭贷款业务

　　中国大陆在立法和实务上并没有让与担保制度，但是在商品房交易实践中已经出现了按揭业务。由于土地是归国家和集体所有，所以我国按揭的客体仅限于房屋而把土地排除在外，这一点与国外的按揭是有差别的。

　　目前我国的按揭包括楼花按揭和现楼按揭。所谓楼花按揭即预售商品房按揭，在实务中又称为甲类按揭，指在楼字建筑期间，预购人将其在与开发商签定的《商品房预售合同》中所享有的财产权转让给银行，并向银行申请贷款。如果预购人依约届期清偿全部银行贷款本息以及其他费用，则可以将该商品房之全部的财产权从银行处赎回。而如果预购人未能依约履行还款义务，或担保人未能依约履行担保义务，银行即可取得预购人在商品房预售合同中的全部权益以清偿预购人所欠款项。楼花按揭的法律属性可以视为一种债权的让与担保，因为在楼房建筑期间，预购人对在建楼房并没有现实的所有权或其他物权性权利，自然无法将权利转让给银行。预购人可以转让的只是依据商品房预售合同对开发商所享有的债权-o现楼按揭是在商品房建成之后购房人向银行申请贷款并将所购房产的有关权证提交银行作为贷款担保的购房方式。这是一种典型的不动产所有权让与担保，购房人（按揭人）不转移房屋的占有，但将房屋的所有权转移给银行（按揭权人），在其不能偿还银行贷款本息时，银行有权将该房屋折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿，或由开发商将房屋回购，并将回购款偿付银行的本息。

　　我国实践中的商品房按揭既不是抵押，也不是权利质押，而是一种让与担保。因为按揭必须以转让房地产的权益给按揭权人即银行作为必要条件。在楼花按揭中转让的是一种债权，在现楼按揭中转让的是房产的所有权，而抵押权或权利质押都无须转让标的物的财产权，而仅仅是在担保标的之上设定他物权。

　　目前的各大银行都开展了自己的按揭贷款业务，并制定了相关操作规程，已经具备了一定的规范性“。[2]值得注意的是，2000年9月29日最高人民法院关于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中，第47条是这样规定的：”以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认抵押有效。“从文字上看，这一条是关于以在建房屋设定抵押的规定，但是，抵押必须以实际存在的”实物“作为标的物，房屋在建成前好比空中楼阁，不能作为抵押物。因此，本条不宜理解为楼花的抵押，而应视为一种楼花的按揭，实质上就是在建房屋的让与担保。

　　（二）设立我国的让与担保制度

　　从让与担保制度本身来说，大陆法系国家的判例和学说一直对其予以肯定，表明从罗马法历经长期发展而来的让与担保具有自身独特的价值。

　　首先，现代社会不能作为典型担保标的的财产大都可以借助于让与担保实现其担保化，提供融资之道。在我国担保法上，只有房屋和其他地上定着物、机器设备上地使用权等可以作为抵押标的物：让与担保标的物通常由设定人继续占有使用和收益有利于物的用意；让与担保还可节省或免去质权和抵押权实行时必须付出的劳费，并避免因拍卖而可能导致标的物被换价过低的弊端。

　　就我国的按揭实务来说，它与让与担保在本质上是一致的，只是适用的范围大小有所不同，因此我国有必要确立和完善自己的让与担保制度。按揭只是让与担保之一种，仅针对目前的商品房交易，在立法上建立让与担保制度，应将其适用于各种债的担保场合方能显示出让与担保的优势。在理论上，本人主张对让与担保的理论分析采取担保权构成。从外观上所有权或其他财产权利向债权人移转，但如果将债权人确定为真正的所有权人，则不符合实质上的担保目的。对债权人的保护过于充分，对债务人过于不利。债权人只能获得担保目的范围内的权利。这实际上就是一种担保物权，有人认为这种观点与物权法定主义原则相违背，我们对物权法定主义也应持批判的态度。物权法定主义对于保护交易的安全的确起到了很大的作用，但其本身也存在着因循守旧、僵化呆板的流弊。经济的发展，社会的进步，必然会促成新的物权类型的产生、形成，而在法律上对物权类型不进行创新，对符合社会要求的物权类型不予承认，将不利于社会的发展。立法者在立法时，应考虑社会客观情况，适时作出必要的取舍。对于让与担保这样一种担保手段之强度超出担保目的的担保方式，对其法律构造必须作出恰当的规范。本文的最后，希望在担保权构成的基础上，建立起符合我国国情的让与担保制度。

注释：

　　[1]参见王建源著：《让与担保制度研究》，载于《民商法论从》，第11卷。

　　[2]例如：中国工商银行《个人住房贷款操作流程》，《住房按揭贷款办法》、《个人住房担保贷款管理办法》，此外，工商银行、建设银行等都制定了商品房按揭贷款的标准合同。