九乡新闻网集换式卡牌游戏安卓:从抽象原则与合意原则到交付原则
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从抽象原则与合意原则到交付原则（上）
论动产物权法法律协调之可能性 发布时间：2004年7月20日 弗兰克·费拉利 点击次数：139
[摘 要]： 物权行为抽象原则是典型的德国式物权法律制度。民国初期中国实行法律改制，笼统地接受了这一制度，直到今天，台湾地区的“民法典”仍然间接地确认。并在理论上明确坚持这一制度。中国大陆是否接受这一原则，是一个时期以来民法学界热烈讨论的话题。但是，关于德国物权行为抽象原则的理论源流、真正功能及其与其他物权变动原则的差异与得失，我国法学界始终没有深入清楚地探讨，因而造成理论上的困境甚至混乱。本文为关注这一讨论的同行提供了一些可资参考的相关资料，并且表明了一种客观、中肯的治学立场。望能对我们的学者有所启发。
一、导论
无边界市场日益临近，亦即日益发展的欧洲一体化，不仅与政治变革，而且还与法律变革密切相关。这一变革，可以清楚地从法学专业刊物中看到。事实上，关于欧洲私法的论文越来越多，（注：这里列举以下论文：海因·克茨（Hein K＠②tz），“普通欧洲民法”，载《茨威格特（Zweigert）祝贺文集》，1981年，第481页以下； 恩斯特·克拉默（Emst Krammer），“欧洲私法一体化”，载《司法年鉴（JB1 ）》，1988年，第477页以下；海因茨·彼得·曼泽尔（Heinz PeterMansel），“比较法与欧洲法律一体化”，载《法学家报（ JZ）》，1991年，第529页以下；奥立弗·雷米恩（Oliver Remien），“欧洲私法的幻想与现实”，载《法学家报》，1992 年，第277页以下；同一作者，“欧洲的欧洲私法的可能性及其范围”，载《青年民法学者年鉴》，第2册，1991年，第11页以下；温弗里德·蒂尔曼（Winfried Tilmann），“论欧洲民法的发展”，载《奥彭霍夫（ Oppenhoff）祝贺文集》，1985年，第497页以下；海因里希·乌儿默（Heinrich Ulmer）， “从德国私法到欧洲私法”，载《法学家报》，1992年，第1页以下； 赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmerman），“罗马—教会普通法作为欧洲法律一体化的基础”，载《法学家报》，1992年，第8页以下。 ）有的甚至已经开始讨论一部欧洲民法典。（注：见， 巴伦德雷希特 （Barendrecht ）， “制定必要性：欧洲民法”（Produktenaansprakelijkheid:Europees Burgerlijk Recht），载《一体化民法的制定必要性、 鉴定、范围》 （Produktenaansprakelijkheid,Preadviezen, uitgebracht voor deVereniging voor Burgerlijk Recht），1987年，第19页以下（第46页）；洛金／茨瓦尔维（Lokin/Zwalve）， 《欧洲立法沿革》（Hoofdstukken uit de Europese Codificatiegeschiedenis），1986年，第363页。）欧洲民法典不仅是以“欧洲未来契约法典”（Il futurocodice europeo dei contratti）为主题的帕维亚（Pavia ）会议的内容，（注：参见，安东尼奥·布兰卡乔（Antonio Bracaccio ），“关于‘欧洲未来契约法典’会议的报告”（Relazione al convegno su“Il futuro codide europeo dei contratti”）， 载《民事司法》［Giustizia civile（Giust.civ.）］，1991年，第2期，第371页以下；G·乔蒂尼（G.Cordini），“关于欧洲未来债法与契约法法典化的研讨会”（Colloque sur la future codification européenne enmatièred’obligations et de contrats），1990年10月20日至21日于帕维亚（Pavia），载《国际比较法杂志》［Revue internationalededriot comparé（Rev.int.dr.Comp.）］，1991年，第894页以下；吉由斯佩·甘道尔非（Giuseppe Gandolfi），“论欧洲契约法”（ Perun codice europeo dei contratti），载《民事诉讼法季刊》［Rivista trimestrale di diritto e procedura civile（Riv. trim.dir. proc.civ.）］，1991年，第781页以下；马丁·波施（MartinBosch ）“欧洲私法法典化会议”，载《新司法》（NJ），1991年，第70页；玛丽亚，莱提茨亚，鲁非尼，甘道尔非（Maria Letiia RuffiniGandolfi ），“一个欧洲的契约法法典：前景与问题”（ Unacodificazione europea sui contratti: prospettive e problemi），载《商法杂志》［Rivista di dirrito commerciale（Riv.dir.comm.）］，1991年，第659页以下；弗里茨·施图尔默（Fritz Sturm），“一体化欧洲契约法的努力：1990年10月20日至21日帕维亚会议”，载《法学家报》，1991年，第555页。参见，1990年10 月帕维亚会议报告：“欧洲契约法·帕维亚会议（Un codice dei contratti per l’Europa:il collquio di Pavia）”，载《民法杂志》［Rivista di dirittocivile（Riv.dir civ.）］，1991年，第2册，第779页以下。）也曾是欧洲议会一项决定的内容。（注：1989年会议决定，《欧盟公报》，号148／ 4001989年6月26日（Abl.EG Nr.158／400 vom 26.6.1989）。）该决定要求，各成员国以及欧盟机构开始“为起草一部一体化欧洲民私法典作必要的准备工作”。（注：1989年会议决定，《欧盟公报》，号148／ 4001989年6月26日（Abl.EG Nr.158／400 vom 26.6.1989）。）不同法律制度间的区别众所周知，如果考虑到这一点，那么，该计划似乎就不可能实现。该区别初看起来很大，但是，毫无疑问没有那么严重。很多情况下，如果注意法律现实、注意科英所谓的“单一规范间的内在联系”（注：赫尔穆特·科英（Helmut Coing），《私法制度史》，1962年，第28页。），就有可能明确不同法律制度间的共同连结点。这一点，同样适用于调整买卖契约与所有权取得关系的不同规范。这些规范以不同原则为基础：抽象原则、合意原则或者交付原则。这些区别并非向某些人偶尔强调的那样，（注：鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），《契约论》（Il contratto），都灵，1975年，第626 页。）彼此互不相容。相反，应该指出，这些原则仅仅是对罗马法交付原则这同一现象进行不同解释的结果。不仅如此，以上列原则为基础构建的法律制度在不同前提下，关于解释买卖契约与所有权转移关系上完全一致，至少都涉及在所有权转让时点（den Zeitpunkt der Eigentumsübertragung）以及无效买卖契约与所有权转让关系上。（注：对此参见，弗兰克·费拉利，“合意原则与抽象原则：一个比较法研究”（ Principioconsensualistico ed Abstraktionsprinzip: un’indaginecomparativa），载《契约与企业》（Contratto e impresa），1992年，第889页以下。）
以下仅就联系民法一般理论考察买卖契约与所有权转让的关系，因此，商事买卖（Handelskauf ）与所有权转让的关系，（注：关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。 ）以及诸如赠与契约所设定的关系，尤其是现物赠与（Handsschenkung），将不列入本文考察范围：与德国和瑞士不同，（注：参见，弗兰克·费拉利，“契约缔结”（La formazione del contratto），载弗兰西斯科·加尔甘诺 （Francesco Galgano）、 弗兰克·费拉利主编《比较私法论集》 （Atlante di diritto privato comparato ），波伦那（Bologna），1992年，第67页以下。）法国、比利时和意大利都将现物赠与作为要物契约。（注：参见，《法国民法典》，第783条。 ）上列罗马法域国家均要求交付，欠缺交付则所有权不转移。不过，由于交付导致契约终结，所以似乎是失败了的合意原则在各国都得到了维护。
此外，本文所探讨的买卖契约与所有权转让关系，仅涉及动产。下文将不论及不同法律制度中不动产买卖与所有权转让间的关系。（注：关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（ MichelWaelboerck），《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Le transfertde la propriété dans la vente d’objets mobiliers corporelsen driot comparé），布鲁塞尔，1961年。）
本文随后的考察对象，将仅限于概括介绍德国、意大利和奥地利现行规范中买卖契约与所有权转让的关系，此后，再进一步尝试深入讨论现行不同法律制度相关规定相互接近的可能性。
首先需要解决的问题，是对所有权转让（ dieEigentumsübertragung ）是否仅需买卖契约缔结、或者尚需买卖标的物交付（注：对相关问题，特别参见，恩斯特·冯·克默雷尔（ Ernstvon Caemmerer ），“比较法与动产转移之改革”（Rechtsvergleichung und Reform der Fahrnisübereigung），载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》（RabelsZ），1938／39，第675页以下（第676 页）。）作出相应回答。此外涉及两个主要制度（注：也有人对此分为三种主要制度，见，汉斯·格奥尔格·格特海纳（Hans GeorgGottheiner），“论动产买卖之所有权转移：特别关注北欧法之比较法与冲突法研究”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1953 年，第356页以下（第357页）；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。），第27页。）的区别：合意原则和交付原则。
二、所有权转让的一般原则
（一）交付原则
罗马法，（注：对此参见，温森乔·阿兰吉奥—鲁兹（ VincezoArangio-Ruiz），《罗马买卖法》（La compravendita in dirittoromano），第2版，1954年；甘·古阿尔贝托·阿齐（Gian GualbertoArchi），《罗马法买卖契约中所有权转让》（Il trasferimentodella proprietà nella compravendita romana ），1934年；奥古斯特·贝希曼（August Bechmann），《欧洲普通法中的买卖：第1卷，罗马法买卖史》，埃尔兰根／莱比锡，1876年。）及其后的欧洲普通法（das gemeine Recht）（注：对此参见，易塔劳·毕劳奇（ ItaloBirocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita etrasferimento della proprietànel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della proprietà nel prospettivastorico-comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13 页以下；恩斯特·兰茨贝格（Emst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。）中，动产买卖标的物交付乃所有权转让的前提条件［这是因为，最初人们将所有权（Eigentumsrecht）与物本身视为一体］。（注：对此参见，亨利·马祖及其他（Henri Mazeaud et al.），《民法讲座：第2卷， 标的》（Lecons de droit civil,Band Ⅱ，Biens），巴黎，1984 年，第302页。）交付［形式（modus）］与负担行为［名义（titulus） ］结合在一起； （注：对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），“通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le transfertde la propriété des choses mobilières détérminées paracte entre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期， 第442页以下（第452页）。）经常被引用的罗马法著述（注：持此见解者，彼得罗·彭梵德（Pietro Bonfante），《罗马教科书》（Corso di diritto romano），第2卷第1册，罗马，1928年，第152页；威廉·M.·戈登（William M.Gordon），《通过交付之所有权转移研究》，1970年，第1 页。）中确定了以下原则，即，“物之所有权通过交付与时效而非简约转让”（traditionibus et usucapitionibusdominarerum, non nudis pactis transferuntur）（注：《法典》第2卷第3章第20节（C.2,3,20.）。）。据此，契约仅生负担效力，无论其性质或为要因或为抽象。（注：对此参见，毕劳奇（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（ Vendita e trasferimento della proprietànel dirittocomine ）， 载雷齐亚·瓦齐亚（ Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento dellapropriet à nel prospettiva storico-comparatistica），第 1卷，米兰， 1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（ ErnstLandsberg ），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883 年。），第147页；兰茨贝格（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（ Vendita e trasferimento della proprietàneldiritto comine ）， 载雷齐亚·瓦齐亚（ Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimentodella propriet à nel prospettiva storico-comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（ ErnstLandsberg ），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究， 莱比锡，1883年。），第111页以下。）该原则被诸如《特雷西亚法典》（Codex Theresianus）（注：该法第2编第4章第1 节第1条规定， 通过契约“不能取得所有权，而仅生转让所有权的对人效力，因此不产生一项关于物之权利”（Folglich bloβ einRecht zur Sache erzeugt）。）所采用，其后，被属于第一代民法典的《奥地利一般民法典》（ABGB）（注：关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421 页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）所采用，例如《奥地利一般民法典》第1053条即表明这一点：“（所有权）取得……乃通过买卖标的物交付”始能实现，因此，“至交付前……出卖人（保留）所有权”。这在今天仍是统治说，当然，过去也曾有研究试图承认交付并非物权取得所必须。例如，威尔施帕赫（注：参见，莫里茨·威尔施帕赫（Moritz Wellspacher），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。）认为，对于所有权转让而言，有物权契约即可，（注：对威尔施帕赫方案的详细批评，参见，拜尔（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（KurtBair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（ FrankBydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第521页以下。 ）交付不过是为了击破第三人善意，（注：参见，威尔施帕赫（注：参见，莫里茨·威尔施帕赫（ MoritzWellspacher ），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。），第181页。）即， 使所有权转让产生针对任何人的效力而已。
除奥地利法外，瑞士法至迟于1929年（注：《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929 年瑞士联邦法院民事判例”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831 页以下（第844 页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217 页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224 页部分引用该判决。）采用了交付原则。《瑞士民法典》（ZGB）第714条，“为转让动产所有权……须移转占有于取得人。”上列二法与德国法对立存在。与前述二法不同，德国法采取特殊立场，（注：鲁道夫·弗里德里希（ RudolfFriedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung ）， 载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。 ）其买卖契约仅生负担效力，《德国民法典》（BGB）第433条对此明确规定，“因买卖契约，出卖人负有义务向买受人交付物，并使其取得物之所有权。”该特殊立场并不以分离原则为基础。（注：对此参见，夸克，载《施陶丁格民法评论》（ Staudinger-Quack），第929条，编码15。）根据分离原则，“计划与实施、债法负担与物法履行处分乃是两个不同法律行为，但二者时间上不必互相分离”。（注：伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》， 1976年，第5页以下（第15页）。）其实，前述其他二法同样有此区分，尽管他们没有赋予处分行为以独立于负担行为的法律独立性。确切地讲，该特殊立场与萨维尼（ Savigny）在解释多内鲁斯（Donellus）基础上构想出抽象原则密切相关。（注：关于抽象原则的历史，参见，威廉·费根特莱格（ Wilhelm Fegentraeger），《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carlvon Savigny）对移转学说的影响》，1927年，第27页以下；H·哈门（ H.Hammen），《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼对德国民法一般学说基础的意义》，1983年；诺伊贝克尔（Neubecker ），“抽象物权契约之历史基础与学说基础”，载《民法档案》（ Arch.Bürg.R.），第22卷，第34页以下；扬·托马斯（Yan Thomas），《罗马法时期德国的创造：抽象转移行为》（Une invention de laromanistque allemande: l’acte de transfert abstrait），1988年，第37页以下；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页以下。 ）根据抽象原则，移转（übereigung ）在其法律存在上，必须是与其原因行为相分离，这正是称其为“抽象处分行为”之原因。（注：关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠②tz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”， 载卡斯滕·施密特（Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（Filippo Ranieri），“19世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英 （Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。）
（二）抽象原则
萨维尼所构想的抽象原则，学说汇纂现代实用（ usus modernuspandectarum）还不认识。（注：参见，哈博／西蒙尼乌斯（ Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ）， 海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”）该原则首先出现于萨维尼《体系》一书。（注：参见，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼，《当代罗马法体系》，1840年，第312页以下。（此处应为第3卷第312页以下。 ——译者注））温德沙伊德／基普所著《学说汇纂教科书》（注：参见，伯恩哈德·温特沙伊德／特奥多尔·基普（Bernhard Windscheid/ TheodorKipp）《学说汇纂教科书》，第1卷，第9版，1906年，第885页以下。）对该原则有清楚表述。此后，该原则不仅为学说汇纂法学 （Pandektistik）所接受，（注：参见，路德维希·阿恩茨（ LudwigArndts），《学说汇纂教科书》，第3版，1859年，第212页以下；海因里希·德恩伯格（Heinrich Dernberg），《学说汇纂》，第5版，柏林，1896年，第497页以下；格奥尔格·弗里德里希·普赫塔（ GeorgFriedrich Puchta），《当代罗马法讲座》，莱比锡，1847年，第289页以下； 对此还可参见，罗尔夫·克努特尔（Rolf Knütel），“德国法中的买卖与所有权转让”（Vendita e transferimento dellaproprietà nel dirrito tedesco），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della proprietà nelprospettiva storico-comparatistica），第1卷， 米兰， 1991 年，第13页以下； 恩斯特·兰茨贝格（Ernst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第287页以下（第293页）。）还为《德国民法典》起草委员会所接受，（注：见，汉斯·布兰特（Hans Brandt ），《所有权取得与交换行为》，1940年，第116页以下； 兰德威尔（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠②tz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（Karsten Schmidt ）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下； 费利坡·拉尼利 （Filippo Ranieri），“19 世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《 19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90 页以下。），第186页以下；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题， 参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）， 海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第217 页。）但这并不表明抽象原则未曾受到批评。吉尔克（注：参见，奥托·吉尔克（Otto Gierke ），《民法典草案与德国法》，1890年，第314页，第335页以下。对此参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”， 载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（ Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第218页。此处复述了前引吉尔克作品。）、金德尔（注： 见，W·金德尔（W.Kindel），“合意原则或者普鲁士一般邦法（ALR）第一条第一款第一项”，载《耶林年刊》（Jher.Jahrb.），第29卷，第397页以下（第398页）。）、施特罗哈尔（注：参见，施特罗哈尔（Strohal），“权利转让与原因行为”，载《耶林年刊》，第27 卷，第335页以下。）均对此提出批评。对抽象原则的批评，中间有一段时间几乎完全销声匿迹，（注：参见，黑克（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠②tz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（ Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下； 费利坡·拉尼利（ FilippoRanieri），“19 世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。），第1页以下。）30年代重新出现。当时，批评抽象原则是“国家社会主义革命为新法取代旧法而进行的斗争”，（注：海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ACP），1941年，第28页以下（第28页）。）而“《德国民法典》抽象原则乃是主要攻击点，其缺陷被明确指出被要求消除”。（注：海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ACP ），1941年，第28页以下（第28页）。 ）同样批评抽象原则者还有诸如克默雷尔（注：参见，克默雷尔（对相关问题，特别参见，恩斯特·冯·克默雷尔（ Ernstvon Caemmerer）， “比较法与动产转移之改革”（Rechtsvergleichung und Reform der Fahrnisübereigung），载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》（RabelsZ），1938／39，第675页以下（第676 页）。）、黑克（注：见，黑克（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠②tz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（ Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（Filippo Ranieri），“19 世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。）。）、克劳泽（注：见，赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause），“合意原则与物权法新发现”，载《民法实务档案》，1939年，第312页以下。）、 朗格（注：参见朗格的作品（海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《 民法实务档案》（ACP），1941年，第28页以下（第28页）。）和艾希勒。（注：见，赫尔曼·艾希勒（Hermann Eichler），《德国法学观点和立法中所有权概念的变化》，1938年，第162页。）
瑞士法和奥地利法忠实于罗马法和欧洲普通法（ius commune ）。所有权转让，既需要名义又需要形式，（注：曾有批评意见认为，罗马法未采契约原则；参见，费力坡·加劳（Filippo Galo），《前优士丁尼法中“通过买卖转移所有权”原则》（I1 principio“ emptionedominium transfertur”nel diritto pregiustinianeo），米兰 1960年。）即，处分行为之外尚需有效负担行为。（注：《奥地利一般民法典》明确规定，“欠缺名义以及欠缺合法取得类型，不能取得所有权”（《奥地利一般民法典》第380条）。由此可见， 奥地利法采当时欧洲普通法之统治说。）而在德国法中，至少根据当今统治说，（注：诺伊纳（Neuner ），“动产之抽象移转与要因移转”载《莱菌杂志》（Rhein.Z.），1926年，第9页以下（第27页以下）； 艾利希—汉斯·卡登（Erich-Hans Kaden），“论瑞士法中的动产移转问题”，载《J·W·黑德曼（J.W.Hedemann）祝贺文集》，1938年，第245页以下（第246页以下），也可以将《德国民法典》第 929条解释为要因处分。）（所有权转让）不需要有效的基础行为。
该区别的实际效果不可低估（注：见下文“三”。）。以下案例对此可予说明：甲出卖某动产于乙，并以所有权转让合意（consensus dedominio transferendo）交付该物，现证实负担行为无效。其结果，在履行行为要因的法律中，例如瑞士和奥地利（相同者还有俄罗斯（ 注：对此参见，萨科（对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），“通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le transfertde la propriété des choses mobilières détérminées paracte entre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期，第442 页以下（第452页）。）、西班牙（注：见《西班牙民法典》（Codigo Civil）第609条、第1095条。此外参见， 马努勒·耶稣·加尔齐亚·加利多（Manuel Jesus Garia Garrido），“西班牙法民法典中买卖契约之债法效果”（Los efectos obligatorios de la elcodigo civil espa＠⑤ol），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della proprietànel diritto comine ），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della proprietà nelprospettiva storico-comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13 页以下；恩斯特·兰茨贝格（Emst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第341页以下；恩里奎·拉拉古纳（Enrique Lalaguna），“西班牙法中所有权取得形式与目标在于所有权转移的契约”（ Losmodos de adquirir la propriedad y los contractos de finalidadtraslativa en el derecho espa＠⑤ol），载《私法杂志》（Revistade derecho privado）（Rev.der.Priv.），1973年，第383页以下。）、土耳其（注： 1926年2月13日《土耳其民法典》第687条、第892条；对此参见，弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。），第614页；萨科，《论转让》（对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco）， “通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le transfert de lapropriété des choses mobilières détérminées par acteentre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期，第 442页以下（第452页）。），第453页。）、荷兰（注：对此参见，艾勒纳·伊奥里亚提（Elena Ioriatti），“荷兰新民法典中独创与继受的模式”（Il nuovo codice civile dei Paesi Bassi frasoluzioni originali e circolazione dei modelli），载《民法杂志》， 1992年，第1期，第119页以下（第142页）。）以及前民主德国（注：见《民主德国民法典》（ZGB DDR）第25条、第26条第1款第1项。关于《民主德国民法典》所有权转让与买卖契约间关系之研究，参见约亨·施罗德（Jochen Schr＠②der），“民主德国新民法典中的移转与买卖”，载《F·W·博施（F·W·Bosch）祝贺文集》，1976年，第875页以下。））（注：关于采交付原则国家的概况，参见，弗兰西斯科·加尔甘诺，“通过生前行为的动产所有权转移”（Il transferimentodella proprietà mobiliare per atto tra vivi），载《比较法论集》，加尔甘诺·费拉利（参见，弗兰克·费拉利，“契约缔结”（ Laformazione del contratto），载弗兰西斯科·加尔甘诺（ FrancescoGalgano）、 弗兰克·费拉利主编《比较私法论集》（Atlante didiritto privato comparato），波伦那（Bologna），1992年，第67页以下。），第 103页。）“处分行为同样无效，交付不产生所有权变动效力。”（注：赫尔穆特·科奇奥尔（ Helmut Koziol），鲁道夫·韦尔泽（Rudolf Welser），《民法概要》，1987年，第98页；同时参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见， 哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题， 参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair）， “动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（ FrankBydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第 714条，编码18。）与此相应，甲仍为所有权人，有权提起物件返还之诉（ die Vindikationsklage）。若处分行为抽象，纵基础行为无效，乙仍成为所有权人，甲因此得提起给付请求之诉（kondizieren）而非提起物件返还之诉（vindizieren）（注：对此参见，葛哈德·柯格尔（ Gerhard Kegel），“负担与处分：处分行为要因抑或抽象”，载《F·A·曼（F.A.Mann）祝贺文集》，1977年，第57页以下（第57页）；文中所列区别是否有实际意义，颇值怀疑，参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971 年， 第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第220页。），甲仅享有不当得利返还请求权。（注：参见，柯格尔（对此参见，葛哈德·柯格尔 （Gerhard Kegel），“负担与处分：处分行为要因抑或抽象”，载《F·A·曼（ F.A.Mann）祝贺文集》，1977年，第57页以下（第57页）；文中所列区别是否有实际意义，颇值怀疑，参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年， 第 1027 页。 此外还可参见， 康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz）， 《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）， 第220页。），第65页。）提起物件返还之诉抑或（仅仅）提起给付请求之诉的区别， 首先在于上列二诉讼的消灭时效期间（Verj＠①hrungsfristen ）不同：所有权返还请求权（Eigentumsherausgabeanspruch ）若未因取得时效（Ersitzung ）而消灭，其消灭时效期间通常须较长时间经过始能届满。在瑞士（注：关于瑞士法，见，《瑞士联邦法院判例集》第48卷，第2期，第47页（BGE48Ⅱ47. ）。），不当得利返还请求权自知悉损害发生之日起经过一年消灭时效期间届满，而任何情形下经过十年消灭时效期间也会届满（注：参见（瑞士）债法（OR ）第67条第1款，“自知悉损害发生之日起经过一年，任何情形自请求权发生之日起经过十年，不当得利返还请求权罹于时效。”），而“所有权请求权……不发生消灭时效”（注：哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius ），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971 年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠②tz），《 比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），编码19；同时见，《瑞士联邦法院判例集》第48卷，第2期，第47页（BGE48 Ⅱ 47.）。），“如果被告因取得时效而取得该物（第728条）， （该所有权请求权）当然随之消灭……因为原告之所有权因被告取得所有权而被排除。”（注：哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421 页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ），海因·克茨（Hein K＠②tz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），编码19；同时见，《瑞士联邦法院判例集》第48卷，第2期，第47页（BGE48 Ⅱ 47.）。）
（三）瑞士的解决方案
抽象原则的前述后果，在瑞士同样适用，但对此长期存在争论（注：关于瑞士动产所有权取得问题之一般论述，参见，卡尔·奥弗廷格（Karl Oftinger），《动产所有权转让》，1933年；施密德（Schmid），《瑞士新物权法中的交付原则》，1945年；奥古斯特·西蒙尼乌斯（August Simonius），“买卖作为所有权转让媒介侵害所有权”，载 《古尔（Guhl）祝贺文集》，1950年，第41页以下；韦伯（Weber）《 瑞士动产法中的公示原则》，1963年；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski）， “奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（ KonradZweigert）， 海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 223页以下。），因为没有关于交付正当原因必要性的明文规定（注：参见，弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④ bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（ FranzSchlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第 6卷，1938年，第606页以下（第608页）。），第612页以下。）， 而该必要性完全是在涉及不动产法才存在的（注：见瑞士民法典第974条、第975条；参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski）， “奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）， 海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 223页以下。）。对此，不同作者见解不同，有坚持物权契约抽象者，例如，贝克（注：见，埃米尔·贝克（Emil Beck），《瑞士民法典之所有权保留》，1916年，第58 页以下。），鲍瓦（注：参见，亨利·鲍瓦（Henry Bovay），《 所有权转让行为与条件》（Acte translatif de propriété et condition），巴黎，1938 年。），胡伯（注：参见，欧根·胡伯（Eugen Huber），《瑞士物权法论》，1914年，伯尔尼，第119页以下。），席尔特（注：见，席尔特（Schilt），《所有权转让之原因，尤其是瑞士法中所有权转让之原因》，1913年，第46页以下。）和冯·图勒（注：参见，安德雷亚斯·冯·图勒（Andereas von Tuhr），“瑞士法之所有权转让”，载《瑞士法杂志（ZSR）》，1921 年，第40页以下。），有坚持移转要因者，例如，埃格尔（注：见，奥托·埃格尔（Otto Eger ），“瑞士新法中之要因交付与给付返还之诉”，载《瑞士法杂志》，1914年，第334页以下。）， 格斯特勒（注：参见，格斯特勒（Gerstle）， 《瑞士法中的纯粹信托行为》（das reine Treuhandgesch＠①ft）， 1917年，第120页以下。）。 1929年（注：《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302 页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929年瑞士联邦法院民事判例”， 载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831页以下（第844页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ KurtBair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报 （＠②JZ）》，1971年，第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（ FrankBydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”， 载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（ Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224页部分引用该判决。），联邦法院在一份判决（注：关于该判决，尤其参见，施特雷布尔／齐格勒（《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel），A·齐格勒（A.Ziegler ），“1929年瑞士联邦法院民事判例”， 载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831页以下（第844 页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第 421 页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷， 法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224 页部分引用该判决。），第842 页以下；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第 421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224 页。）的详细说明书中明确抛弃了抽象原则，同时废弃了此前根据学说汇纂法学区分处分行为与负担行为（注：参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius）， 《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21 。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷， 1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714页，编码16，24。）的判例（注：参见，《瑞士联邦法院判例集》，第34卷，第2期，第812页；第43卷，第2期，第619页（BGE34Ⅱ812；BGE43Ⅱ619））。在前述判例中，联邦法院清楚明确地指出，“不应硬性承认瑞士动产物权有该规则（抽象性）及其影响。”（注：《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第305页（BGE55 Ⅱ305）（《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel ），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929年瑞士联邦法院民事判例”， 载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831页以下（第844 页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第224页部分引用该判决。）。应予注意者，尽管它偶尔也被视其为“实质司法对形式法的胜利” （victoire de la justice materielle sur le droit formel）（注：瓦尔特·云格（Walter Yung），《瑞士法中抽象之债理论与承认无原因之债》（La th é orie de l’obligation abstraite et lareconnaissance de dette non causée en droit suisse），1930年，第153 页。）而加以庆祝，但该判决并未完全平息不同见解之纷争。例如，鲍瓦就将该判决解释为“我们瑞士法内部逻辑的不一致” （inconciliable avec la logique interne de notre droit suisse）（注：鲍瓦（参见，亨利·鲍瓦（Henry Bovay）， 《所有权转让行为与条件》（Acte translatif de propriété et condition），巴黎，1938年。），第83页。）。不仅仅在文献中，而且还在某些判例中，实际都没有象瑞士联邦法院（注：前引1929判决（《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel ），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929年瑞士联邦法院民事判例”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年， 第831页以下（第844页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”， 载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ），海因·克茨（ Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217 页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224页部分引用该判决。）之后，联邦法院坚持要因处分行为之见解；例如，《瑞士联邦法院判例集》第56卷，第2期，第210页；第65卷，第2期，第65页；第67卷，第2期，第160页（BGE56Ⅱ210；BGE65Ⅱ65；BGE67Ⅱ160）。）那样接受前述判决的观点，例如，苏黎世高级法院（das Obergericht Zürich）1937年明确指出，处分行为乃抽象契约，其效力独立于负担行为之效力。（注：参见，《苏黎世司法公报》第36卷码35（ZR.36N. 35）；还可参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971 年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（ FrankBydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1 卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216 页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码16。）
（四）合意原则及其起源
如前所述，交付原则的两种形式（要因交付制度或者抽象交付制度）与合意原则或者契约原则相对立，在后者，买卖标的物所有权转让不需该标的物之交付。依合意原则，所有权转让仅需缔结有效买卖契约即可，（注：戈特海纳（也有人对此分为三种主要制度，见，汉斯·格奥尔格·格特海纳（Hans Georg Gottheiner）， “论动产买卖之所有权转移：特别关注北欧法之比较法与冲突法研究”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1953年，第356页以下（第357页）；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1 卷，1936年，第32页以下。），第27页。）如是说，第357页。）但该买卖契约同样产生物权效力，而不仅仅是“债法契约”，对此，弗里德里希（注：参见，弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung）， 载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。），第618 页。）和克劳泽（注：参见，克劳泽（见， 赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause），“合意原则与物权法新发现”，载《民法实务档案》，1939年，第312页以下。），第312页。）都曾有论述。由此，在该原则基础上建立的法律制度中，物权法与债权法的区分并不明确，因此，其所适用原则乃一体原则（das Einheitsprinzip ）（注：如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid），汉斯—于尔根·松嫩贝格尔 （Hans-Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），依该原则“所有权转移所需合意（Willenseinigung ）被视为已经包含于买卖契约本身”。（注：卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。）这种一体性在意大利法中清楚地表现出来：《意大利民法典》第1376条规定合意原则，该条并未规定于第三编物权法中，而是规定于第四编债法中。
合意原则具有法国式特征， 它源于自然法及其后的法国习惯法 （dem franz＠③sischen driot coutumier）（注：对此参见，C·奥布雷（C Aubry），C·劳（C.Rau）， 《根据萨哈利埃方法的法国法教程》（Cours de droit fanncais d’après la méthode de Zachariae），第2卷，巴黎，1935年，第388页；雨果·佩特罗尼奥（Ugo Petronio），“法国民法典与奥地利民法典中买卖与所有权转让与出卖他人之物”（Vendita e trasfertrimento della proprietà e vendita dicosa altrui nella formazione del code civil e dell’AllgemeinesBürgerliches Gesetzbuch），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让” （Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（ Vendita e trasferimento della proprietà nelprospettiva storico-comparatistica），第1卷， 米兰， 1991 年，第 13页以下；恩斯特·兰茨贝格（Ernst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883 年。），第169页以下（第174页）；吉乌塞佩·斯托尔飞（Giuseppe Stolfi），“论所谓‘合意原则’”（Appunti sul c. d.Principio consensualistico），载《商法杂志》，1977年，第1期，第1页以下（第5页）。 ）（注：参见， 费力坡·散塞里（ FilippoCancelli），《买卖作为合意契约的罗马法起源》（L’origine delcontratto consensuale di compravendita nel diritto romano），米兰，1963年。）。尽管《拿破仑法典》之“父”坚持罗马法交付原则（注：参见，安格罗·查纳勒（Angelo Chianale），《给予负担与所有权转让》（Obbligazione di dare ferimento della proprietà），米兰，1990年，第69页以下；亨利·马早德及其他（Henri Mazeaudet. al.），《民法讲座：第2卷，标的》，（Lecons de Droit Civil,BandⅡ/2，Biens），巴黎，1969年，第262页；吉乌塞佩·伊格纳奇奥·鲁萨拖（Giuseppe Ignazio Luzzato），“论法国民法典第1470条与罗马法中的买卖”（L’art.1470c.c.e la compravendita romana），载《民事诉讼法季刊》，1965年，第897页以下（第943页）。）而略有否定立场，（注：参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（Oeuvrescomplètes），第3卷，1821年，第1页，此处作者表示反对合意原则。）《拿破仑法典》还是接受了合意原则。当今被认为是统治说者，（注：对此参见，弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第618页）。），第618页；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（ ErnstRabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。），第29页。）在《法国民法典》生效的最初一段时间却不无争论，（注：对此参见，佩特罗尼奥（对此参见，C·奥布雷（C Aubry），C·劳（C.Rau），《根据萨哈利埃方法的法国法教程》（Cours de droit fanncaisd’après la méthode de Zachariae），第2卷，巴黎，1935 年，第388页；雨果·佩特罗尼奥（Ugo Petronio）， “法国民法典与奥地利民法典中买卖与所有权转让与出卖他人之物”（ Vendita etrasfertrimento della proprietà e vendita di cosa altruinella formazione del code civil e dell’ AllgemeinesBürgerliches Gesetzbuch），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della proprietànel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（ Vendita e trasferimento della proprietà nelprospettiva storico-comparatistica），第1卷， 米兰， 1991 年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（ Ernst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究， 莱比锡，1883 年。），第169页以下（第174页）；吉乌塞佩·斯托尔飞（Giuseppe Stolfi），“论所谓‘合意原则’”（Appunti sul c. d.Principio consensualistico），载《商法杂志》，1977年，第1期，第1页以下（第5页）。 ），第171页以下。）其不同之处在于认为规制买卖契约之规范并不能明确产生买卖契约之物权效力。因此，《法国民法典》第1582条对买卖契约的规定广为人知：买卖契约乃“一方承担义务向他方交付标的物，他方承担义务支付物之价金之契约”。该规定与第1583条的规定（买卖契约一经成立，买受人对出卖人依法取得标的物所有权），要么被怀疑完全是关于买卖契约物权效力（并且对罗马法加入了革新因素）的规定，（注：与此相关者乃“通过罗马法确立的永久原则”（les principes éternels consacrés par loigromanines），参见，皮尔乐—安东尼奥·费内特（Pierrre-Antoine Fenet），《法国民法典制定准备资料汇编》（Receuil complet des travauspréparatories du Code Civil），第14卷，阿伦，1968 年新刷，第198页；莫尔仑（Mourlon），《法国民法典研究》（ Répétionsécrites sur le code civil），第3卷，第11版，1883年，第213 页：“法国民法典接受了罗马法中的定义”（le Code a reproduit ladéfinition romaine ）要么被怀疑是关于所有权转让的绝对物权效力（die dingliche Wirkung erga omnes）的规定。（注：参见，弗兰西斯科·杜兰同（Francois Duranton），《根据法国民法典的民法教科书》（Corso di diritto civile secondo il codice francese），第4卷，那不勒斯，1844年，第8页；R·特劳珀龙（R.Troplong），《论买卖契约或者民法典第3编第6章买卖评论》（Della compravendita oCommento sul titolo Ⅵ Libro Ⅲdel codice civile），那不勒斯，1854年，第51页。）这些怀疑，科英在新时代还要加以区分，（注：赫尔穆特·科英，《欧洲私法》，第1卷，1985年，第455页。）但在今天却被认为是没有根据的，在法国，交付（traditio）不再是取得形式（modus adquirendi）。但这并不意味着可以完全除去交付，（注：对此参见，蔡塞勒·马西莫·比安奇（Cesare Massimo Bianca ），“合意转移原则的思考”（Riflessioni sul principio del consenso traslativo），载《民法杂志》，1969年，第1期，第535 页以下（第542页）；由此可想起罗马法“持续至今者作为现行法”（ andauerndals geltendes Recht hervorgehoben wurde）之原则。）相反，它却发展成为拟制交付（tradito ficta）（注：吉诺·高拉（Gino Gorla），《论买卖与互易》（La compravendita e la permuta），都灵， 1937年，第6页论及“交付的功能的抽象化历史过程”（procrsso storicodi spiritualizzazione della traditio）。 ），至于“精炼交付 （tradition feinte）”（注：对此表述，参见，巴弗诺尔（Bufnoir），《所有权与契约》（ Propriété et contrat），第2版，1924年，第53页。），正如德曼特／克尔梅特·德·桑德罗所明确指出的，“（不交付）而自宣告时起无效，（《拿破仑法典》）表示给予全部权利，而且通常毫不保留地转变为一种利用权”［au lieu de la （latradition）déclarer désormais inutile，（le Code Napoléon）la proclame opérée de plein droit，et il ne fait au resteque consacrer et convertir en règle un usage］。（注：A·M·德曼特（A.M.Demante），E·克尔梅特·德·桑德罗（E.Colmet deSanterre），《民法体系教科书》（Cours analytique de code civil）， 第5卷，第2版，巴黎，1883年，第72页；对此又见，德莫罗伯（Demolobe），《法国民法典教科书》（Cours de code civil），第3卷，巴黎，1883年，第145页，转引自查纳勒（参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（Oeuvres complètes），第3卷，1821年，第1页，此处作者表示反对合意原则。），第76页，“我们旧法发展过程结果是，原则上一直坚持必须交付，但事实上交付却并不必要”（又见查纳勒（参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（Oeuvres complètes），第3卷，1821年，第1页，此处作者表示反对合意原则。），第74页以下。）
（五）意大利的合意原则
《拿破仑民法典》生效后，契约原则为罗马法域诸法所采，例如，比利时法（注：参见，路易斯·弗里德里奇（Louis Frédéricq ），“前言”（Préface），载威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck）， 《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Letransfert de la propriété dans lavente d’objets mobiliers corporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第5页以下；弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希 （Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung ），载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第618页）。），第620 页；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。），第29页；威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck）， 《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Letransfert de la propriété dans la vented’objets mobiliers corporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第15页。）与卢森堡法。同样适用契约原则者，还有诸如埃及、阿尔及尔、玻利维亚、保加利亚、海地、路易斯安那、秘鲁、波兰、葡萄牙、罗马尼亚和委内瑞拉。（注：关于采合意原则诸国之列举，参见，萨科（对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco）， “通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le transfert dela propriété des choses mobilières détérminées par acteentre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期，第442 页以下（第452页）。），第452页；较早之列举，参见，弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（＠④bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（ FranzSchlegelberger ）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938 年，第606页以下（第608页）。），第619页。）至于意大利法，（注：参见意大利民法典第1376条，“契约，凡以转让特定物之所有权、设定或者转让物权或者转让其他权利为内容者，该所有权或者该权利基于当事人合法明示之同意始能转让并取得。”该译文以1987年双语版《意大利民法典》为基础。）必须区分新旧民法典规范。
受《法国民法典》影响，1865年《意大利民法典》（注：关于该法典之历史，参见，弗兰克·费拉利，《民法典诠释：历史与文化，法律渊源与法律规范》，1991年，第11页以下。）几乎逐字逐句接受了《法国民法典》第1583条的规定，因此，尽管坚持要求（拟制）交付 ［traditio（ficta）］（注：鲁基·波萨利（Luigi Borsari），《意大利民法典评论》（Commentario del codice civile italiano），第4卷之1，都灵，1878年，第262页以下坚持交付原则；关于更多证明，参见，查纳勒（参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（ Oeuvrescomplètes），第3卷，1821年，第1页，此处作者表示反对合意原则。），第91页以下，（见，奥托·埃格尔（Otto Eger）， “瑞士新法中之要因交付与给付返还之诉”，载《瑞士法杂志》，1914年，第334 页以下。）。），意大利旧法仍采契约原则（注：对此参见，陶夸脱·库图里（Torquato Cuturi），《论买卖、请求权让与与互易》（ DellaVendita,della cessio e della permuta），都灵，1891年，第28页；奥奇迪奥·帕奇费奇—马佐尼（Eucidio Pacifici-Mazzoni），《意大利民法教基础（ Istituzioni di dirrito civile italiano）》，第5卷，第4版，费伦泽（Fierenze），1913年，第4页以下，第35页以下；鲁基罗（Ruggiero），《民法基础》（Istituzioni di dirritocivile），第6版，1935年，第302页；阿所罗·塔图法利（ AssueroTartufari），《买卖与附返还证券的转让行为》（Della vendita edel riporto），第6版，1936年，第5页以下。），适用（注： 吉诺·高拉，“权利处分（L’atto di disposizionedei dirriti）”， 载《托马森祝贺文集》（ Studi in onore Tommasone），1937年，第3页以下；此处区分“债法契约” （contratto obbligatorio ）与“处分行为”（negozio dispositivo），因此，承认区分原则。）所谓一体原则（注：关于一体原则，（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz ），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。）。这一点，由第1447条和1448条清楚可见：“买卖乃一契约，基于该契约，一方当事人应交付物，另一方当事人应支付价金”；“当事人间买卖契约无瑕疵，所有权当然（ope iuris）同时由出卖人转移至买受人，相关标的物与价金获得应当一致，物之交付与价金之支付尚未进行者亦同。”买卖契约缔结，所有权转移，（注：关于意大利新民法典生效前买卖契约物权效力问题，参见，弗兰西斯科·德各尼（Francesco Degni），《现代法中之买卖》（La compravendita nel mordemo dirrito），第3版， 帕多瓦，1939 年，第7页。）交付仅系虚构而已（die traditio war nurfingert ）。（注：关于交付之历史及其在意大利法中之任务，见，皮尔·西维利奥·雷希特（Pier Sieverio Leicht），《意大利法律史》（Storia del dirrito italiano），第2卷，1943年，米兰，第65页以下。）
1942年意大利新民法典从法国模式中解脱出来，并前进一步：重新定义买卖契约，不需经过（注：参见意大利民法典第1470条，“买卖乃转让物之所有权或者其他权利并获得价金之契约。”）物之交付这一负担，（注：法国拿破仑民法典所用“交付”（livrer）之概念，在意大利或者德国，可能在不同意义上使用，［参见，查纳勒（参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（Oeuvres complètes ），第3卷， 1821年， 第1页，此处作者表示反对合意原则。），第77页］，有时指“交付”（übergeben），有时指“所有权转让”（ Eigentumübertragen）。）排除拟制交付（traditio ficta）之必要性。（注：查纳勒（参见， 波蒂埃（ Pothier ），《作品全集》（ Oeuvrescomplètes），第3卷，1821年，第1页，此处作者表示反对合意原则。）第93页如是说。）因此，可以认为，买卖契约本身即产生所有权转让效力，不再需要买卖契约仅生转让所有权的负担效力［即法语的“转移之债”（obligation de donner）］（注：阿尔内·约金豪斯（ ArneOeckinghaus ），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。）、该负担得自动履行这样的拟制。
三、抽象原则之批评与修正
（一）抽象原则之批评：处分行为与负担行为之区分
前述调整买卖契约与所有权转让关系的抽象原则，可能最易受批评，实际也受批评最多。
对德国法最主要且最早的批评（注：对此可见，施特罗哈尔（参见，施特罗哈尔（Strohal），“权利转让与原因行为”， 载《耶林年刊》，第27 卷，第335页以下。）。），可概括如下：对于通过契约转让所有权，“众所周知，德国法要求双重法律行为因素，债权法契约及其外在实现行为（die ＠①uβere Vollziehung）之间还需加入特定合意。 ”（注：克劳泽（见， 赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause ）， “合意原则与物权法新发现”， 载《民法实务档案》，1939年，第312页以下。），第315页。）该体系化分离“完全不符合任何实际生活事实”（注：克劳泽（见，赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause），“合意原则与物权法新发现”，载《民法实务档案》，1939年，第 315页。），“将当事人感知的一体行为分隔为两个行为……与心理判断相矛盾 （widerspricht dem psychologischen Befund）”（注：拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论 》，1986 年，第18页。）；前述理由，又见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971 年， 第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz）， 《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）第 218页。），乃是“无生命力的产物”（注：克劳泽（见，赫尔曼·克劳泽（Hermann Krause），“合意原则与物权法新发现”，载《民法实务档案》， 1939年，第316页。），至少现物买卖或者现金买卖情形，正如吉尔克所言，乃“对生活之强暴”（注：吉尔克（参见，奥托·吉尔克（Otto Gierke），《民法典草案与德国法》，1890年，第314页，第 335页以下。对此参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年， 第421页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（ KonradZweigert ），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》， 1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 218页。此处复述了前引吉尔克作品。），第336 页。）。在这种情形下，当事人所有权转让的合意及其事实实现“占据首要地位，以致于（合意中）理所当然地包含出卖人使取得所有权的负担，而当事人却并未意识到这一点。”（注：拉仑茨（卡尔·拉仑茨（ Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第18页。）；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”， 载阿图尔·迈尔·哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977 年，第1页以下（第318页）， “将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”）与此不同，非即时清结买卖中，尤其是远期买卖中，必须使取得所有权的意识就重要得多了，特别是契约缔结时出卖人尚非出卖标的物所有人之情形更是如此。
无论该批评如何有道理，都必须明确，它不仅仅涉及抽象原则（注：关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。）； 乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。）：确切地说，其批评对象实为分离原则，它反对以抽象原则或者交付原则来说明买卖契约与所有权转移之间的关系。朗格（注：朗格（海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ACP），1941年，第28页以下（第29 页）。 ）以“非大众化（Unvolkstümlichkeit）”表述方式所进行的批评， 就是针对区分负担行为与处分行为的法律制度；然而，在被认为所有权转让合意于负担行为中已同时表示、从而与“心理经验”（注：该表述方式见于，克里格斯曼（Kriegsmann），《所有权转让之法律基础（原因）》，1905年，第 111页。）相接近的地区，例如瑞士（注：对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius）， 《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨 （关于奥地利法中的所有权转让问题， 参见， 库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421 页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz ），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）， 第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码35； 利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（KarlLarenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第18页。）；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”，载阿图尔·迈尔·哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1 ，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与； 即时买卖），并未表现于外。”），第319页。），前述论点已有所削弱。
（二）抽象原则与交易保护
有一种见解仅涉及抽象原则，认为处分行为与负担行为相独立的解决方案脱离生活（注：参见，菲利浦·黑克，《物权法概要》，1930年，第171页。“若买受人获得买卖标的物之所有权后， 先于破产或者其债权人对该物设质”，此种情形，抽象原则之另一缺点也很明显，见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克· 彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”， 载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（ HeinK＠③tz ），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）第220页。此种情形， 不管适用合意原则还是交付原则，都非常明确，与德国法不同，“买卖契约无效，原则上移转无效……因此，允许出卖人提起所有权之诉，据此的对抗破产及债权人强制执行。”（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见， 库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421 页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”， 载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》， 第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷， 法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出， 经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714 条，编码35； 利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第18页。）；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”，载阿图尔·迈尔· 哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319 页。），因为“任何人均不会以转让本身为目的进行转让，相反，都是出于特定目的，例如，出卖、互易、赠与等”（注：哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题， 参见， 库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》， 1971 年， 第 421 页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（ HeinK＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217 页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）第216 页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码219。）。甲出卖特定动产于乙并以所有权转让意思交付该物，则乙自然成为所有权人，纵事后证实基础行为无效亦然。但“若乙欠缺所有权取得之善意基础，法律为何认其有所有权”？ （注：冯·图勒（参见， 安德雷亚斯·冯·图勒（Andereas von Tuhr），“瑞士法之所有权转让”，载《瑞士法杂志（ZSR）》， 1921年，第41页。）此外还可思考以下情形，如果取得人破产（注：关于该条件，见哈博／西蒙尼乌斯（参见， 哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ）， 海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》， 1971年，第217 页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码30。），且该物仍由其占有（注：否则，让与人仅得依德国民法典第812条第2款享有作价偿还请求权。），让与人对于无原因（sine causa）让与之物只能向取得人（通过对人的不当得利返还请求权）请求返还，出卖人不能向第三人请求返还。但是，如果让与人仍为所有权人（注：对此，拉仑茨已有论述，参见拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz）， 《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第15页。），则可以向第三人请求返还，由此可见抽象原则对于出卖人不利（注：朗格（海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ACP），1941年，第28 页以下（第32页）。），已有评价。关于该条件，见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（ Haab/Simonius ）， 《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair）， “动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（ KonradZweigert ），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。 作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码30。）。“若给予人对于特定物有利益”（注：布赖汉（Breyhan ），《判例中之移转与当事人意思》，1929年，第22页以下；又见，克里格斯曼（该表述方式见于，克里格斯曼（Kriegsmann），《所有权转让之法律基础（原因）》，1905 年，第113页。），该不利之处尤为明显。如此规则何谓正当？
有时，抽象原则被视为“法学的特殊艺术品（ sonderbaresKunstprodukt der Jurisprudenz）”（注： 参见，冯·图勒（参见，安德雷亚斯·冯·图勒（Andereas von Tuhr）， “瑞士法之所有权转让”， 载《瑞士法杂志（ZSR）》，1921年，第41页。），之所以引入抽象原则，是因为它是以“ 任何人不能转让大于其权利之权利（nemoplus iuris transferre potest quam ipse habet）”原则（注：对此，见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（ Haab/Simonius ），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ）， 海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第 714条，编码27。）为基础的立法所创造出来的。负担行为与处分行为的要因联系（ die kausaleVerknüpfung zwischen Verpflichtung -undVerfügungsgesch＠①fte ）导致在以该原则为基础的法律中，只要交付正当原因有瑕疵，第三人取得人就不能成为所有权人，而让与人得对任何人提起物件返还之诉。考虑到该情形及此类情形，“为了交易安全，为了处于信赖中的取得人的公正（aus Billigkeit gegen denvertrauenden Erwerber）”（注：布赖汉（布赖汉（Breyhan），《判例中之移转与当事人意思》，1929年，第22页以下；又见，克里格斯曼（该表述方式见于，克里格斯曼（Kriegsmann），《所有权转让之法律基础 （原因）》，1905年，第6页。），于是引入了抽象原则。此外，还有其他经济政策目标：抽象原则通过提高交易安全性必然加强财产流转。虽然有所谓“任何人不能转让大于其权利之权利”原则，纵使原因有瑕疵，只要物权契约无瑕疵，仍能取得所有权。买受人因此而减轻了对于让与人物权正当性的考察，他可以不必为取得行为担心，因此也就能更多考虑整体经济所必需的经济流转。
引入抽象原则的这些基础，无疑值得认同，但它却无法掩盖抽象原则对于交易保护有些过分了，例如，根据抽象原则，若丙知悉甲乙之间负担行为有瑕疵，尽管如此，只要甲乙之间处分行为无瑕疵成立，丙仍能有效取得所有权（注：参见，冯·克默雷尔（对相关问题，特别参见，恩斯特·冯·克默雷尔（Ernst von Caemmerer）， “比较法与动产转移之改革”（ Rechtsvergleichung und Reform derFahrnisübereigung），载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》 （RabelsZ ），1938／39，第675页以下（第6页）。）。这虽符合要求财产流转的想法，但绝非交易保护本意，因为丙是在完全知情的情况下进行交易的。此外，交易安全完全可以其他方式获得保障：通过自非权利人取得之规则（注：自非权利人取得之法律比较，参见，弗兰西斯科·加尔甘诺，“占有人的所有权取得（L’acquisto della proprietàmendiante il possesso），载加尔甘诺／费拉利（参见，弗兰克·费拉利，“契约缔结”（La formazione del contratto），载弗兰西斯科·加尔甘诺（Francesco Galgano ）、 弗兰克·费拉利主编《比较私法论集》（Atlante di diritto privato comparato）， 波伦那 （Bologna ），1992年，第45页以下）；康拉德·茨威格特，”自非权利人取得之法律比较“，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1958年，第1 页以下。）。该规则更符合交易保护之理念：考虑第三人取得人之利益（die Interessen von Dritterwerben），但也不应完全不考虑第一让与人。首先，引入自非权利人取得制度与引入抽象原则一样，其实在正当性（die Daseinberechtigung），正如冯·图勒所强调，“善意取得制度确立之处，交付抽象性存在合理性即告丧失，此乃交易生活需要。若乙因原因瑕疵不能成为所有权人，若丙不知乙取得基础的瑕疵，则丙因善意而成为所有权人。”（注：冯·图勒（参见，安德雷亚斯·冯·图勒（ Andereas von Tuhr），“瑞士法之所有权转让”，载《瑞士法杂志（ZSR ）》，1921年，第42页。）因此，在第三人保护利益不存在的情况下，可以对抽象原则合理性提出质疑，从而更多“考虑当事人意思，其……最终结果是，抽象原则（如前所述）的适用由当事人决定。”（注：沃尔夫冈·魏甘德（Wolfgang Wiegand），“物法与债法相比之新发展”（Die Entwicklung des Sachenrechts imVerh＠①ltnis zum Schuldrecht），载《民法实务档案》，1990年，第112页以下（第125页）。）
（三）抽象原则的修正与瑕疵同一（Fehleridentit＠①t）
基础行为与履行行为的抽象性及其消极后果（尤其对让与人而言），使司法与学说认识到有必要不懈寻找修正抽象原则的可能性（注：对此可参见联邦法院1929年之判决（《瑞士联邦法院判例集》，第55卷，第2期，第302页以下（BGE55Ⅱ302ff.）；J·施特雷布尔（J.Strebel），A·齐格勒（A.Ziegler），“1929年瑞士联邦法院民事判例”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1930年，第831页以下（第844页）；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（ HeinK＠③tz ），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第224 页部分引用该判决。 ）； 参见，朗格（海因里希·朗格（Heinrich Lange），“不动产权利与动产权利处分的权利基础不独立性”，载《民法实务档案》（ ACP），1941年，第28页以下（第34页），即，努力使处分行为与其基础行为形成要因联系（注：克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见， 哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971 年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为， 物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”， 载阿图尔·迈尔·哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319 页。）第96页指出，在抽象原则进行可行的修正之后，该问题“意义仅在于，当事人是否允许所有权转让要因，即所有权转让不独立于其目的实现，不独立地其目的所指向法律行为的完成。”）。
此处经常提及“瑕疵同一”规则（注：对此，参见，魏甘德，载《施陶丁格（Staudinger）民法评论》，第929条，边码21 以下。），即，基础行为与履行行为同时承受同一缺陷（注：关于瑕疵同一之定义，见，约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第70页。通过该方式修正抽象原则，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski）， “奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年， 第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）， 海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）也曾提及，第221页。）。
但这种情形几乎不能在上述意义上（注：约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第70页，对此指出，对于接受瑕疵同一情形对抽象原则之修正，存在强烈的怀疑。）修正抽象原则，因为在瑕疵同一中，负担行为与处分行为间并未发生要因联系（注：参见，海因里希·西贝尔（Heinrich Siber），“对他人权利的处分行为问题”，载《佐姆（Sohm ）祝贺文集》，1915年，第1页以下（第16页见，巴伦德雷希特（ Barendrecht），“制定必要性：欧洲民法”（Produktenaansprakelijkheid:Europees Burgerlijk Recht），载《一体化民法的制定必要性、鉴定、范围》（Produktenaansprakelijkheid，Preadviezen，uitgebracht voor de Vereniging voor BurgerlijkRecht），1987年，第19页以下（第46页）；洛金／茨瓦尔维（ Lokin／Zwalve），《欧洲立法沿革》（Hoofdstukken uit de EuropeseCodificatiegeschiedenis ），1986年，第363页。） ：进一步讲，它更多涉及纯粹事实联系，基础行为与履行行为时间间隔越小，这种联系就越紧密。例如，负担行为与处分行为有同一缺陷（den gleichenM?ngeln）的可能性，在现物买卖及现金买卖中大于非即时清结买卖。
不过，这种情况下，处分行为之所以有瑕疵（fehlerhaft），是因为其本身具有瑕疵，只不过该瑕疵与负担行为之瑕疵内容偶然相同而已（注： 如此表述者，夸克（Quack），《慕尼黑民法评论》，导论，边码42。）。用弗鲁沫的话讲，“如果一个缺陷既影响抽象行为又影响原因行为，那么，它使抽象行为不考虑原因行为无效而无效，这与抽象原则无关。”（注：维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。）
因此，正如夸克所主张（注：见，夸克，载《慕尼黑民法评论》，导论，边码42。），它更多关系到“瑕疵全等（Fehlerkongruenz ）”而非“瑕疵同一”。目前还不清楚，那些“对原因行为约定而言具有法律意义的缺陷是否同样影响处分行为的有效性”（注：弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975 年，第179页。）。如果考虑到这一点，那么，夸克的主张就更显明智了。处分行为因意思瑕疵而得撤销（注：参见，夸克，载《慕尼黑民法评论》，第929 条，边码55。），对此并无异议，而对“是否得适用《德国民法典》第138条第1款关于悖俗的一般规定”（注：约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第71页。），则有争论。部分学说认为，由于给与行为（das Zuwendungsgesch＠①ft）道德中立（sittlich neutral）（注：持此见解者似乎还有，卡尔·施瓦伯（KarlSchwab），汉斯·普律廷（Hanns Prütting），《物权法》，第23版，1991 年，第10页。），因此不应涵摄于《德国民法典》第138条关于无效的规范，而应涵摄于《德国民法典》第138条第2款的规定（注：此点已被广泛承认；例如，联邦最高法院（BGH） 1982年7月8日判决，载《新法学周刊》，1982年，第2767页。）（注：关于对该学说的批评，见，弗鲁沫（弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。），第179页。），第382 页。）。但是应当指出，“物权行为也可因其目的及作用而产生悖俗的缺陷”（注：弗里茨·保尔（Fritz Bauer），《物权法教科书》，1989年，第44页。），例如， 根据担保法中欺压契约（im Falle vonsicherungsrechtlichen Knebelungsvertr＠①gen）（注：例如，《帝国法院民事判例集（RGZ）》，第136卷，第247页；联邦法院1952年7月14日判决，载《联邦最高法院民事判例集（BGHZ）》，第7卷，第111页，又见，《新法学周刊》，1952年，第1169页；联邦最高法院1953年 7月9日判决，载《联邦最高法院民事判例集》，第10卷，第228页，又见，《新法学周刊》，1953年，第1665页；联邦最高法院1957年12月16日判决， 载《联邦最高法院民事判例集》，第26卷，第185页，又见，《新法学周刊》，1958年，第457页。）取得担保即属悖俗。
（四）通过条件关联的修正
随着时间推移，为修正抽象原则，有关学说逐渐设计出事实上不同于瑕疵全等的另一种方式：条件关联。对于处分行为得适用“总则”的规定（注：对此，见克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见， 茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair）， “动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年， 第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz ）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（ KonradZweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第 2卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（ Peter Liver），“所有权”，载阿图尔·迈尔·哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319页。），第65页；又见，施瓦伯／普律廷（持此见解者似乎还有，卡尔·施瓦伯（Karl Schwab），汉斯·普律廷（Hanns Prütting），《物权法》，第23版，1991年，第10页。），第13页；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973 年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert ），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”） ，第222页。），对此，新说（注：对此，见，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（ WulfGravenhorst ），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5 页以下（第15页），第15页；乌尔里希·艾森哈特（ Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”， 载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。第27 页。）或旧说（注：例如，布赖汉（布赖汉（Breyhan），《判例中之移转与当事人意思》，1929年，第22页以下；又见，克里格斯曼（该表述方式见于，克里格斯曼（Kriegsmann），《所有权转让之法律基础（原因）》，1905年，第111页。），第113页。），第31页以下；康拉德·科萨克（Konrad Cosack），《德国民法教科书》，第2卷，1900年，第118页；卡尔·克罗默（Karl Crome），《德国民法体系》，第1卷，1900年，第322页；海因里希·戴恩伯格（Heinrich Dernburg），《德意志帝国与普鲁士民法》，第3卷，1900年，第188页。）均予承认。只要当事人未表示处分行为不得附条件（注：早有见解承认该条件，见，克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（ Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为， 不发生所有权转让。”），第216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码 35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”， 载阿图尔·迈尔·哈尧茨（ ArthurMeier-Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319 页。），第97页。），基础行为的效力即得作为履行行为的条件（解除条件抑或延缓条件）（注： 保尔（弗里茨·保尔（Fritz Bauer），《物权法教科书》，1989年，第44页。），第44页，如是说。），这样就对抽象原则进行了修正。这种可能性在《德国民法典》本身就可找到根据，“法律对附条件移转确实有规定”（注：克里格斯曼（对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见， 哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421 页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027 页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216页， “抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码 35；利沃尔（拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第18页；相近者，又见，彼得·利沃尔（Peter Liver），“所有权”，载阿图尔·迈尔·哈尧茨（ ArthurMeier- Hayoz）编，《瑞士私法：第5卷之1，物权》，伯尔尼，1977年，第1页以下（第318页），“将所有权转让成立所需者区分为两个必要行为，在此二行为同时发生的行为（即时赠与；即时买卖），并未表现于外。”），第319 页。），第98页；对此，邮件，约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。 ），第77页，见《西班牙民法典》（ CodigoCivil）第609条、第1095条。此外参见，马努勒·耶稣·加尔齐亚·加利多（Manuel Jesus Garia Garrido），“西班牙法民法典中买卖契约之债法效果”（Los efectos obligatorios de la el codigo civilespa＠④ol），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（ ItaloBirocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita etrasferimento della proprietànel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（ Vendita e trasferimento della proprietà nel prospettivastorico- comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（Ernst Landsberg）， 《阿库秀斯》（ Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究， 莱比锡， 1883年。），第341页以下；恩里奎·拉拉古纳（Enrique Lalaguna），“西班牙法中所有权取得形式与目标在于所有权转移的契约”（Los modos deadquirir la propriedad y los contractos de finalidadtraslativa en el derecho espa＠④ol），载《私法杂志》（Revistade derecho privado）（Rev.der.Priv.），1973年，第383页以下。）：所有权保留。
正如帝国法院在《德国民法典》生效后不久作出的一项判决中所表示的，对明示条件而言，无疑存在前述可能性。该判决称：“物权行为并非不能依当事人意思以既有方式被确定为依赖于债法行为的行为类型”（注：《帝国法院民事判例集（RGZ）》，第57卷，第95页，第96页。）。
沙一思（注：参见，约瑟夫·冯·沙一思（Josef von Scheys），“所有权转让与其原因之关系”，载《奥地利司法实践中央公报》（＠②st.Centralbl.für die jur.Praxis），1902年，第361 页以下（第366页）。）在1902年预言， 德国法学界会有办法使原因获得其应有地位，从而不为法学概念构成牺牲生活要求，这一点至少在明示约定条件方面得到应验（注：对此，首先见前述布兰特 （见，汉斯·布兰特（Hans Brandt），《所有权取得与交换行为》，1940年，第116页以下；兰德威尔（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠③tz Landwehr），“ 19世纪法学与立法中的抽象法律行为”， 载卡斯滕·施密特（Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（ Filippo Ranieri），“19世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90 页以下。）第186页以下；茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair）， “动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年， 第421页；弗兰克·彼得林斯基（ Frank Bydlinski）， “奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（ KonradZweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2 卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫， “今天重新认识到，不仅是不动产 ，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”）， 第217页。）之作品，作者在结论中认为，物权契约在法律现实上（ inder Rechtswirklichkeit）并非抽象的，而是要因的。）。而且，司法多次证明，基础行为与履行行为的默示要因联系，也能修正抽象原则，这一点，尤其是在现物买卖中，“特别是在（基础行为与履行行为）行为同时进行时，当事人经常以债法行为有效作为条件，该（推定的）当事人意思生效并无法律障碍。”（注：参见《帝国法院民事判例集》，第60卷，第390页；《帝国法院民事判例集》，第57卷，第96页。但是，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971 年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（ Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨 （HeinK＠③tz ），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第223页指出，“此种情形下得出该（默示）……当事人意思，需要”那些条件，在作者中存在争论。）但是，负担行为与履行行为的条件关联也不能滥用；只有当事人意思十分明确时，才可认为存在条件关联，否则，“抽象原则就名存实亡了”（注：保尔（弗里茨·保尔（ Fritz Bauer），《物权法教科书》，1989年，第45页；对此又见，夸克，载《慕尼黑民法评论》，导论，边码40。）。如果当事人愿意有此要因联系，与未禁止抛弃抽象原则而有倾向于要因交付制度，诸如奥地利法和瑞士法的法律制度相比，不能相提并论。负担行为无效导致（附条件）处分行为无效，这却取决于交付原则本质（注：参见（赫尔穆特·科奇奥尔（Helmut Koziol ），鲁道夫·韦尔泽（Rudolf Welser），《民法概要》，1987年，第98页；同时参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（ Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码 21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（ KurtBair ），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（ FrankBydlinski ），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714条，编码18。）。
（五）依《德国民法典》第139条的修正
为使调整买卖契约与所有权转让关系的德国现行规范与交付原则相适应而修正抽象原则， 还有最后一种方式（注：艾利希·迈（ ErichMay），《动产处分行为中抽象原则之除去可能性》，1952年， 第46页以下，通过结果要件说（mit der Lehre von derErfolgsvoraussetzung）设计出其他方式；关于该方式之批评，见，约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第79页关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32 页以下。），即，适用《德国民法典》第139条（注：关于适用民法典第139条修正抽象原则，见，爱森哈特（参见，莫里茨·威尔施帕赫（Moritz Wellspacher），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。）；参见，威尔弗里德·施吕特（Wilfried Schlüter），“适用民法典第139 条修正抽象原则与通过履行补正应继份买卖之形式无效”，载《法学教育》（Juristische Schulung），1969年，第10页以下。）。依该规定，抽象原则修正如下：若处分行为与负担行为在《德国民法典》第139条意义上乃一体行为，同时符合适用第139条的要件，主要是意思同一的当事人的一体意思（ Einheitlichkeitswille）使“相分离的行为存亡与共。”（注：联邦法院1966 年5月20日判决，载《德国法月刊（MDR）》，1966年，第749页。关于一体意思的这一定义，在近代司法中被反复使用，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（ WulfGravenhorst ），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5 页以下（第15页）。），第15页；乌尔里希·艾森哈特（ UlrichEisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。 ），第273页，通过举例（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”， 载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。 此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216 页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”）清楚表明该点。）
《德国民法典》第139 条究竟是否得适用于负担行为与处分行为，至少文献中尚存争论（注：关于争论概况及其一般研究，见，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。），第15页； 乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第274 页以下；又见，魏甘德（沃尔夫冈·魏甘德（Wolfgang Wiegand），“物法与债法相比之新发展”（Die Entwicklung des Sachenrechts im Verh＠①ltnis zumSchuldrecht），载《民法实务档案》，1990年，第112页以下（第 125页）。），第122页以下。）。相当多的作者（注：根据艾森哈特（ 关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976 年，第5页以下（第15页）。），第15页；乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第277页，“（依民法典第139条）克服抽象原则之反对者与支持者同样重要。”），排除了将基础行为与履行行为联系成为一体行为从而适用《德国民法典》第139 条的可能性。此处涉及诸如弗鲁沫（注：见，弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（ WernerFlume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。），第178页以下。）、施吕特（注：参见， 施吕特（关于适用民法典第139条修正抽象原则，见，爱森哈特（参见， 莫里茨·威尔施帕赫（Moritz Wellspacher），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。）；参见，威尔弗里德·施吕特（Wilfried Schlüter），“适用民法典第139 条修正抽象原则与通过履行补正应继份买卖之形式无效”， 载《法学教育》（Juristische Schulung），1969年，第10页以下。），第12页。）等少数几位作者，他们认为抽象原则不得附条件，并得出如下结论，“适用第139 条目的在于排除抽象原则，这样做显然违反现行法。”（注：弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2 卷，法律行为》，第2版，1975年，第180页。），第178页。 ）该见解不足采信（注：该见解排除民法典第139 条适用之可能性，与其相反见解节，较早文献， 尤见，黑克（关于抽象物权契约，参见，菲利浦·黑克（Philipp Heck），《抽象物权行为》，1937年；格茨·兰德威尔（G＠③tz Landwehr），“19世纪法学与立法中的抽象法律行为”，载卡斯滕·施密特（Karsten Schmidt）编，《法律学说与法律政策》，1990年，第173页以下；费利坡·拉尼利（Filippo Ranieri），“19世纪德国民法学中的抽象移转学说”，载赫尔穆特·科英（Helmut Coing），瓦尔特·威廉（Walter Wilhelm）编，《19世纪的私法科学与法典编纂》，1977年，第90页以下。 ）， 第121 页以下；特奥多尔·居思（Theodor Süβ），载《法学周刊（JW）》，1934年，第3124—3126页；新近文献，见，艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。），第15页；乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”，载《法学家报》，1991年，第 271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第273页以下；柯格尔（对此参见，葛哈德·柯格尔（Gerhard Kegel），“负担与处分：处分行为要因抑或抽象”，载《F·A·曼（F.A.Mann）祝贺文集》，1977年，第57页以下（第57页）；文中所列区别是否有实际意义，颇值怀疑，参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠②JZ）》，1971年，第421页； 弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷， 1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠③tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第220页。 ）；克劳斯·蒂特克（Klaus Tiedtke），“存在已担保请求权瑕疵之担保让与（Sicherungsabtretung beim Fehlendes zu sichernden Anspruchs）”，载《企业》（Der Betrieb），1982年，第1709页以下（第1711页）。），因为当事人可能约定负担行为与处分行为互为条件从而使二者互相联系（注：对此，同样有人反对系适用民法典第139条，参见， 例如，保尔（弗里茨·保尔（ Fritz Bauer），《物权法教科书》，1989年，第44页。），第44页以下，认为当事人可能通过条件关联而非适用民法典第139 条而将负担行为与处分行为相互联系；施瓦伯／普律廷（持此见解者似乎还有，卡尔·施瓦伯（Karl Schwab），汉斯·普律廷（Hanns Prütting），《物权法》，第23版，1991年，第10页。），第9页以下，持同样见解。），这就意味着，必须承认当事人意思较之于抽象原则具有优越性（注：《帕兰特—海因里希（Palandt－Heinrichs）民法评论》，第139条，边码3b。）。 由于抽象原则并非总能通过条件方式除去，若处分行为不得附条件，就不能将负担行为与处分行为联系成为一体行为，必须考虑到这一点。因此，必须排除适用《德国民法典》第139条，例如，关于买卖契约与依《德国民法典》第925条的不动产合意（Auflassung）间的关系（注：在基础行为与依民法典第925 条之不动产合意关系上，排除适用民法典第139 条者，例如，弗鲁沫（维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume），《民法总则：第2卷，法律行为》，第2版，1975年，第180 页。），第178页；克吕格尔－尼德兰／策勒（Krüger－Nieland／Z＠③ller），载《帝国法院民法评论》（RGRK），第139条，边码36；皮卡特（Pikart），载《帝国法院民法评论》（RGRK ），第929条，边码13。）。然而若不考虑这种情形， 就不会从抽象原则的优先性出发。
就考虑司法判例而言，人们也别无其他结论，因为“非常明显，上级法院司法判例中，并无关于抽象原则优先于当事人意思的重大决定，因此可将原因行为与处分行为联结成一体。”（注：艾森哈特（关于混淆抽象原则与分离原则可能带来的危险，见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。），第15页； 乌尔里希·艾森哈特（Ulrich Eisenhardt），“法律行为一体性与抽象原则之克服”， 载《法学家报》，1991年，第271页以下（第272页），则错误的将抽象原则与分离原则相提并论。），第276页。）例如，更确切地讲， 联邦法院根据前引帝国法院1904年判决（注：参见，《帝国法院民事判例集（RGZ ）》，第57卷，第95页，第96页。）表明，原因行为与履行行为独立性原则仅适用于“契约当事人并无明显不一致意思的特殊情形”（注：联邦法院1951年判决，载《新法学周刊》，1952年，第60页以下。）。不过，将原因行为与履行行为视为一体行为的可能性，并不必然导致以该行为一体说为出发点。在这里，只有当事人意思明确（但非无条件），才能依《德国民法典》第139条予以修正。如果情况果真如此， 就不能否定修正或者抛弃抽象原则而取向交付原则的可能性。
四、合意原则的批评与修正
（一）合意原则的批评
如上所述，在处理买卖契约与所有权转移（Eigentumsübergang）关系问题上，抽象原则倍受批评，但这并不表明与抽象原则对立的原则（注：萨科（对此参见，鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），“通过生前法律行为转让特定动产所有权之比较法研究”（Le transfert de lapropriété des choses mobilières détérminées par acteentre vifs en droit comparé），载《民法杂志》，1979年，第1期，第442 页以下（第452页）。），第455页，提及“存在法国法体系与德国法体系两个体系，观念完全对立，（deux systèmes－le francaiset l’allemand－qui s’inpirent de deux idées opposées）”，参见，鲁道夫·萨科，《比较法导论》（Introduzione al dirittocomparato），第4版，都灵，1990年，第142 页以下。），即合意原则或者契约原则，就没有不足。首先，有关法国法的德文文献，指出了它对取得人的不利，它表现在：“根据法国法，买卖物意外灭失的风险，不随物之交付（参见《德国民法典》第446 条）而转移，而是自买卖契约缔结时就已转移，对此，《法国民法典》第1138 条第2款有明文规定。”（注：拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第17页。）买卖契约缔结时起，买受人即已成为买卖标的物之所有权人， 根据“物属其主” （res perit domino）原则，标的物意外灭失风险应由其承担（注：《拿破仑民法典》生效后不久，该原则的有效性就受到控制，参见，1812年11月11日民事庭《1813年汇编》第1卷，52页（Cass.civ.11.11. 1812,S.1813Ⅰ52），对此，争议已久。）。因此，法国法中，“对待给付风险（die Gegenleistungsgefahr）总是指，不管标的物是否已交付于他，买受人应支付价金。”（注：费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid ）， 汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第60页。）至于该物是否已经处于买受人支配范围之内（注：艾里克·雅逸梅（Erik Jayme），“意大利民法典中之合意原则与债法买卖契约”，载《米尔（Mühl）祝贺文集》，1981年，第339页。）则无关紧要，买受人必须提供对待给付。
该原则［物属其主（res perit domino）］同样适用于比利时和意大利，这些国家都有与前述《法国民法典》第1138条第2 款相适应的条文，其中，《意大利民法典》第1464条第1款规定有该原则。 对（《意大利民法典》）该规定，加尔甘诺总结认为，“为所有权人者承担物的灭失的风险：尚为所有权人的出卖人或已为所有权人的买受人（此谓‘物属其主’）。如系特定物买卖，自契约缔结时起，所有权即转移至买受人（《意大利民法典》第1376条），该物交付前，基于不可归责于出卖人的原因而使该物灭失的风险，由买受人承担，买卖价金仍应予以支付（《意大利民法典》第1465条第1款）。 ”（注：弗兰西斯科·加尔甘诺，《私法》（Dirrito privato），帕多瓦，1987年，第308页以下。）
合意原则还可基于其他理由予以批评。 “占有提供名义” （possession vaut titre）原则不仅适用于法国（注：对此参见， 克里斯蒂安·拉罗梅特（Christian Larroumet），《民法：第2卷，标的》（Driot Civil,Band Ⅱ,Biens），巴黎，1985年，第529页以下。），也适用于意大利（注：关于该原则，参见， 阿尔贝托·莫恩特（Alberto Montel），《论占有》（Ⅰl possesso），米兰，1962年，第302页以下。），它支持自非权利人的善意取得：通常， 甲自乙处买一特定物，却未为交付，因此，（善意的）丙得因与乙的契约而成为所有权人，若乙非所有权人，丙得援引“占有提供名义”［ possessionvaut titre（possesso vale titolo）］原则。不管交付具有要因性还是具有抽象性，在以交付原则为基础的法律中，该风险均通过交付得以预防，该情形下，交付目的不仅在于（与合意一起）使所有权转让成为可能，还在于（注： 诸如威尔施帕赫（参见，莫里茨·威尔施帕赫（Moritz Wellspacher），《民法外部事实之信任》，维也纳，1906年；同一作者，“自然法与与奥地利一般民法典”，载《奥地利一般民法典祝贺文集》，第1卷，1911年，第173页以下。）等已提到，鉴于奥地利法中交付仅有此功能，这不符合实际。对此，参见，《西班牙民法典》（Codigo Civil）第609条、第1095条。此外参见，马努勒·耶稣·加尔齐亚·加利多（Manuel Jesus Garia Garrido），“西班牙法民法典中买卖契约之债法效果”（Los efectos obligatorios de la elcodigo civil espa＠②ol），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della proprietànel diritto comine），载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento della proprietà nelprospettiva storico－comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（Ernst Landsberg），《阿库秀斯》（Accursius ）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第341页以下；恩里奎·拉拉古纳（Enrique Lalaguna），“西班牙法中所有权取得形式与目标在于所有权转移的契约”（ Losmodos de adquirir la propriedad y los contractos de finalidadtraslativa en el derecho espa＠②ol），载《私法杂志》（Revistade derecho privado）（Rev.der.Priv.），1973年，第383页以下。）击破第三人善意。
（二）种类物买卖中合意原则的修正
合意原则，至少欧洲大陆特性表现出来的，不仅仅是前述不足，还有不能前后一致、始终一贯的特点（注：对此参见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977 年，第714条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（ Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠④tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第 216页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第714页，边码15。）。 正如费利德／松嫩贝格尔（注：费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid）， 汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第55页。 ）考察法国法（注：如无其他说明，以下关于法国法之思考，适用于比利时法和卢森堡法。）时指出的，“通过买卖直接转让所有权的原则，……适用于所有特定物买卖，而买卖契约缔结同时这些物已经是分别确定的。”（注：如无其他说明，以下关于法国法之思考，适用于比利时法和卢森堡法。）上列分析，对意大利法中关于“转移特定物所有权的契约（《意大利民法典》第1376条）”同样适用（注：关于意大利特色之合意原则，尤见，比安奇（对此参见，蔡塞勒·马西莫·比安奇（Cesare Massimo Bianca），“合意转移原则的思考”（ Riflessioni sul principio del consensotraslativo），载《民法杂志》，1969 年，第1期，第 535页以下（第542页）；由此可想起罗马法“持续至今者作为现行法”（ andauerndals geltendes Recht hervorgehoben wurde）之原则。）； 吉安弗兰乔·帕雷默（Gianfranco Palermo），《让与契约与取得名义》（Contratto di alienazione e titolo d’acquisto），米兰，1974年；斯托尔飞（对此参见，C·奥布雷（C Aubry），C·劳（C.Rau），《根据萨哈利埃方法的法国法教程》（Cours de droit fanncais d’aprèsla méthode de Zachariae），第2卷，巴黎，1935年，第388页；雨果·佩特罗尼奥（Ugo Petronio），“法国民法典与奥地利民法典中买卖与所有权转让与出卖他人之物”（Vendita e trasfertrimento dellaproprietà e vendita di cosa altrui nella formazione del codecivil e dell’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch），载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimento della proprietànel diritto comine ）， 载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimentodella proprietà nel prospettiva storico－comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（ ErnstLandsberg），《阿库秀斯》（Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第169页以下（第174页）；吉乌塞佩·斯托尔飞（Giuseppe Stolfi），“论所谓‘合意原则’”（Appunti sul c.d.Principio consensualistico），载《商法杂志》，1977 年，第1期，第1页以下（第5页）。）。正如费利德／松嫩贝格尔对法国法（注：参见，费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid），汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（ Hans－ JürgenSonnenberger ），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第59页。）和雅逸梅（注：见，雅逸梅（参见，费力坡·散塞里（ FilippoCancelli），《买卖作为合意契约的罗马法起源》（L’origine delcontratto consensuale di compravendita nel diritto romano），米兰，1963年。），第342页。）对意大利法的研究中着重强调指出的，契约原则涉及到任意法原则，而非如帕雷默（注：参见，帕雷默（关于意大利特色之合意原则，尤见，比安奇（对此参见，蔡塞勒·马西莫·比安奇（Cesare Massimo Bianca），“合意转移原则的思考”（Riflessioni sul principio del consenso traslativo），载《民法杂志》，1969年，第1期，第535页以下（第542 页）；由此可想起罗马法“持续至今者作为现行法”（andauernd als geltendes Rechthervorgehoben wurde）之原则。）；吉安弗兰乔·帕雷默（Gianfranco Palermo），《让与契约与取得名义》（ Contratto dialienazione e titolo d’acquisto），米兰，1974年；斯托尔飞（对此参见，C·奥布雷（C Aubry），C·劳（C.Rau），《根据萨哈利埃方法的法国法教程》（Cours de droit fanncais d’après la méthodede Zachariae），第2卷，巴黎，1935年，第388页；雨果·佩特罗尼奥（Ugo Petronio），“法国民法典与奥地利民法典中买卖与所有权转让与出卖他人之物”，载瓦齐亚（对此参见，易塔劳·毕劳奇（Italo Birocchi），“欧洲普通法中的买卖与所有权转让”（Vendita e trasferimernto della proprietànel dirittocomine ）， 载雷齐亚·瓦齐亚（Leizia Vacca）主编，《买卖与所有权转让之法律史比较研究》（Vendita e trasferimento dellaproprietà nel prospettiva storico－ comparatistica），第1卷，米兰，1991年，第13页以下；恩斯特·兰茨贝格（Ernst Landsberg），《阿库秀斯》（ Accursius）注释及其所有权学说：法律史及学说史研究，莱比锡，1883年。），第169页以下（第174页）；吉乌塞佩·斯托尔飞（Giuseppe Stolfi），“论所谓‘合意原则’”（Appunti sul c.d.Principio consensualistico），载《商法杂志》，1977年，第1期，第1页以下（第5页）。），第4页。）所谓涉及到一种教义（ umeinDogma）。
因此，正如哈博／西蒙尼乌斯（注：见，哈博／西蒙尼乌斯（参见，哈博／西蒙尼乌斯（Haab/Simonius），《瑞士民法典评论》，1977年，第714 条，边码21。还可参见，茨威格特／克茨（关于奥地利法中的所有权转让问题，参见，库尔特·拜尔（Kurt Bair），“动产所有权移转中的交付原则”，载《奥地利法学家报（＠③JZ）》，1971年，第421页；弗兰克·彼得林斯基（Frank Bydlinski），“奥地利法所有权转让之法律行为要件”，载《拉仑茨（Larenz）祝贺文集》，第1卷，1973年，第1027页。此外还可参见，康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert），海因·克茨（Hein K＠④tz），《比较法导论：第2卷，法律制度》，1971 年，第217页，此处尤其涉及奥地利法。作者指出，经过一番犹豫，“今天重新认识到，不仅是不动产，而且包括动产，欠缺有效名义，即欠缺有效基础行为，不发生所有权转让。”），第216 页，“抽象物权契约”乃抽象原则之基础，首先产生于19世纪，“此前学说汇纂现代实用坚持认为，物之移转须有名义与形式两方面。”），第 714页，边码15 。）和戈特海纳（注：参见， 格特海纳（也有人对此分为三种主要制度，见， 汉斯·格奥尔格·格特海纳（Hans Georg Gottheiner），“论动产买卖之所有权转移：特别关注北欧法之比较法与冲突法研究”，载《拉贝尔外国法与国际私法杂志》，1953年，第 356页以下（第357 页）；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系，参见，恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第1卷，1936年，第32页以下。），第27页。），第358 页。）所指出的，例如，当涉及种类物买卖的情形时，契约原则就不能规制买卖契约与所有权转让的关系，此种情形，所有权并非契约缔结即告转移， 而是随“特定化（individuazione）”，即取回（Aussonderung）而转移，因此，买卖契约仅发生债法效果而不发生物法效果，至少意大利法中如此。正是由于这个理由，在这样一种如雅逸梅（注：对此之德文文献，参见，雅逸梅（艾里克·雅逸梅（Erik Jayme），“意大利民法典中之合意原则与债法买卖契约”，载《米尔（Mühl）祝贺文集》，1981年，第339页。），第342 页，第344页。 ）所强调的情形下，就有了“债法买卖契约（vendita obbligatio）”（注：对此参见，弗兰西斯科·加尔甘诺，《民法与商法》（Dirrito civile e commerciale），第2卷之2，帕多瓦，1990年，第19页以下。）的表述方式（die Rede）（注：“债法买卖契约”（vendita obbligatoria）涉及种类物买卖，还涉及其他契约不包含物权法效力的任何情形，无论（该契约不包含物法效力）是基于法律还是基于当事人意思。关于债法买卖契约（vendita obbligatoria），参见，安东尼奥·加萨拉（Antonio Gazzara）， 《论债法买卖契约》（La vendita obbligatoria），米兰，1957年。）。于是， 出现契约原则修正。金钱所有权转移的情形，人们认识的出发点乃在于它可以是所有权的标的（注：施皮罗斯·西米提斯（Spiros Simitis），“论金钱的法律地位”，载《民法实务档案》1960年，第406页以下（第445页），则认为，金钱不得为所有权标的；对该问题，又见，卡洛·安格里奇（Karlo Angelici），“城市债券归类于给予信用的债券”（L’inquadramento dei titoli del debito publico nellafattispecie dei titoli di creditio, Banca borsa titolt dicredito），1988年，第1卷，第474 页以下。），甚至是对具有要因特征的向交付原则的接近（Ann＠①hrung），因为“（财产）权转让只能通过交付实现，而对于一个完整的转让而言，交付似乎是绝对必要的”［diritto（di proprietà）si trasferisce unicamente mediantela traditio, che appare essere l’atto necessario esufficiente per compierne l’alienazione］。（注：查纳勒（参见，波蒂埃（Pothier），《作品全集》（Oeuvres complètes），第3卷，1821 年，第1页，此处作者表示反对合意原则。），第66页；对此，又见，安格里奇（施皮罗斯·西米提斯（Spiros Simitis），“论金钱的法律地位”，载《民法实务档案》1960年，第406页以下（第445页），则认为，金钱不得为所有权标的；对该问题，又见，卡洛·安格里奇（Karlo Angelici），“城市债券归类于给予信用的债券”（L’inquadramento dei titoli del debito publico nellafattispecie dei titoli di creditio, Banca borsa titolt dicredito），1988年，第1卷，第474页以下。），第480页；萨科（鲁道夫·萨科（Rodolfo Sacco），《契约论》（I1 contratto），都灵，1975 年，第626页。），第611页以下。 ）（注：该点不仅适用于意大利法，还适用于苏格兰法，对此参见，D·M.瓦尔克（ D.M.Walker），《苏格兰法原理》，第3卷，牛津，1983年，第432页；关于德国法，此处仅引，马克斯·卡泽（Max Kaser ），“物权法上之金钱”，载《民法实务档案》，1937 年，第1页以下（第10页），作者强调指出，“金钱属于其占有人。”）
根据意大利统治说，种类物买卖领域，契约原则已被修正。与此相反，法国（注：关于法国之种类物买卖，见，F·高乐（F.Goré），《论种类动产买卖中的所有权转让》（La transfert de la propriétédans les ventes de chose de genre），1954年，边码175以下（ D.1954 Chr.175ff.）。）则“通过下述办法，在理论上仍坚持维护契约原则，……按重量、数量和体积出卖的东西，在所有权转让意义上，买卖尚被视为未缔结”（注：费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid），汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（ Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第56页。）。正如费利德／松嫩贝格尔已经明确指出的，这是一个“构思……并且与集中前已经发生的法律约束力不相符”（注：费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid）， 汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》， 第2版，1986年，第54页。），第56页。）。更确切地说，此时契约已经成立，“因为法国法这一构思与德国法承诺买卖（mit demVersprechenskauf）相适应”（注：约金豪斯 （阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第110页。），这就等于对合意原则的修正。
（三）修正的其他情形
关于契约原则修正，除种类物买卖情形外，还有其他情形，例如，将来物买卖。“出卖时尚不存在之出卖物，买受人显然不能立即获得其所有权”（注：威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck）， 《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Le transfert de la propriété dans la vented’objets mobiliers corporels en driot comparé）， 布鲁塞尔，1961年。），第26页。）。此种情形，无论是法国还是意大利（注：例如，乔瓦尼·弗尔吉乌勒（Giovanni Furgiuele），《将来物买卖及其中契约性质》（Vendita di”cosa futura”e aspetti di teoria del contratto），米兰，1974年。），一般（注：一个论述偏离该原则，涉及将来物特定种类，参见，费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid），汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（ Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第55页；弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（Rudolf Friedrich）对此早有论述，“移转”（ ＠⑤bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。），第619页；约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。）；威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck），《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Le transfert de la propriétédans la vente d’objets mobiliers corporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第26页以下。）均自物产生（注：意大利民法典第1472条如此表述，“买卖，以未来物为标的者，物一经产生，即取得所有权。以树木或者土地之孳息为标的者，树木一经被砍伐（ die B＠①ume gef＠①llt）或者孳息一经分离，即取得所有权。”）时发生所有权转移。在法国，该规则还适用于尚不存在的自然物（注：参见，约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。）。），而在意大利，买受人只能通过“分开（ separazione）”，即分离，根据“实质组成部分不早于其分离”（注：弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（ RudolfFriedrich）对此早有论述，“移转”（＠⑤bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（Franz Schlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6卷，1938年，第606页以下（第608页）。），第619页。）而取得所有权之规则，成为所有权人（注：参见，加尔甘诺（对此参见，弗兰西斯科·加尔甘诺，《民法与商法》（Dirrito civile ecommerciale ），第2卷之2，帕多瓦，1990年，第19页以下。），第20页。）。
根据买卖标的物性质对合意原则进行修正以外，还有另一修正，涉及出卖非属出卖人之物（注：关于意大利法中该问题，参见，罗塞拉·卡瓦罗·包齐亚（ Rossella Cavallo Borgia），《出卖他人之物的法律分析》（Profili giuridici della vendita di cosa altrui），米兰，1972年。）。这种情形，买受人并非自契约缔结时起取得所有权，而是自出卖人取得物之所有权履行其义务时起取得所有权。（注：参见，加尔甘诺（对此参见， 弗兰西斯科·加尔甘诺，《民法与商法》 （Dirrito civile e commerciale），第2卷之2，帕多瓦，1990年，第19页以下。），第21页。）该规则仅适用于意大利，在法国（注：意大利民法典1865年民法典生效之时，法国之解决方案同样适用于意大利。参见1865年意大利民法典第1459条。），“最后……所有权转移对于买卖来说是实质性的，根据《法国民法典》，出卖他人之物无效”（注：威尔布勒克（关于研究内容的类似限定， 参见， 米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck）， 《动产买卖中所有权转让之比较研究》（ Letransfert de la propriété dans la vente d’objets mobilierscorporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第21页。）。为限制《法国民法典》第1599条所确定规则在经济交往中之不足，司法确定了一些原则，例如“对他人之物不享有出卖权利的任何人，没有权利出卖该物”（注：1973年6月20日民事庭第三分庭判决，载《公报》1973年，第3卷，第314页［Civ.3（3右上角为e）20.6. 1973： Bull.1973 Ⅲ314］。）。此外还有前述《法国民法典》第1599条所确定的无效“是只有买受人可以主张的相对无效”（注：1973年4月16 日民事庭第三分庭判决，载《公报》1973年，第3卷，第218页［Civ.3（3右上角为e）16.4.1973：Bull.1973 Ⅲ218］。）。
合意原则在其他情形下也有修正，例如，对于选择买卖，无论是法国（注：参见，费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Ferid ）， 汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（Hans－ JürgenSonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第 56页。），还是意大利（注：见，雅逸梅（艾里克·雅逸梅（Erik Jayme），“意大利民法典中之合意原则与债法买卖契约”，载《米尔（Mühl）祝贺文集》，1981年，第339页。），第343页。），一俟给付确定，所有权即告转移。
契约原则修正的另一种重要情形是自非权利人取得（注：关于自非权利人取得，除可参考注140所列文献外，还可参考， 鲁易吉·门格尼（Luigi Mengoni），《论自非所有人取得》（L’acquisto a nondominio ），米兰，1976年。）：除需具备名义与善意外，通常还需要标的物占有。这种情形之所以重要，是因为它更接近于交付原则。合意原则向要因交付原则接近，较少具有奥地利或者瑞士法特点。因为如前所述，该法律制度以分离原则（负担行为与处分行为之区别）为基础，合意原则则立足于负担行为与处分行为一体性（注：以契约原则为基础的许多法律中，几乎完全不区分处分行为与负担行为。）。前述这种接近，更多的考虑到了“一体契约交付原则”（注：格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》，1976年，第5页以下（第15页）。），具体来说，当“一体原则”（不区分买卖契约与物权行为）与交付原则（注：拉仑茨（卡尔·拉仑茨（ Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第17页。）联系在一起时，例如，普鲁士普通邦法（ daspreu？ische Allgemeine Landrecht）（注：对此参见，格拉芬霍斯特（伍尔夫·格拉芬霍斯特（Wulf Gravenhorst），“比利时、德国、法国、卢森堡、意大利和荷兰的动产担保”，载欧共体委员会编，《欧共体物权法》， 1976年，第5页以下（第15页）。）；拉仑茨（卡尔·拉仑茨（Karl Larenz），《债法教科书：第2卷第1册，各论》，1986年，第16页。），第17页。）规定的情形，就会产生这种原则。
（四）通过当事人意思的修正
除买卖标的物性质外，合意原则任意性质（die dispositiveNatur ），对于合意原则修正也同样具有决定作用。在意大利法、法国法（注：关于法国法之德文文献，参见，费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Feird）， 汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（ Hans－Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。）， 第59页；约金豪斯（阿尔内·约金豪斯（ Arne Oeckinghaus），《德国法与法国法中买卖契约与动产买卖之移转》，1973年。），第102页；舍福尔德（Schefold）， 《法国法中动产有体物买卖之所有权转移时间》，1968年，第115页以下。 ）等前述法律中，“对买卖契约物权效力的任意性（die Abdingbarkeit）一般”（注：雅逸梅（艾里克·雅逸梅（Erik Jayme），“意大利民法典中之合意原则与债法买卖契约”，载《米尔（Mühl）祝贺文集》，1981年，第339页。），第 342页。）都予以承认，这只不过意味着“物权因素不属于买卖契约本质”（注：雅逸梅（艾里克·雅逸梅（Erik Jayme），“意大利民法典中之合意原则与债法买卖契约”，载《米尔（Mühl ）祝贺文集》，1981年，第339页。），第344页。）。因此，对于所有权转移时间，当事人可以约定迟于契约缔结时间（注：此乃法国法之统治说。对此可参考诸如，费利德／松嫩贝格尔（如此论述者，穆拉德·费利德（Murad Feird），汉斯－于尔根·松嫩贝格尔（Hans－ Jürgen Sonnenberger），《法国民法》，第2版，1986年，第54页。），第59页；加不利尔·马特（Gabriel Marty），皮尔罗·拉闹德（ PierreRaynaud），《民法：标的》（Driot civil.Les Biens），巴黎，1980年，第62页；马塞尔·皮拉尼奥尔（Marcel Planiol）乔格斯·李皮特（ Georges Ripert），《民国民法典实务研究》（ Traité pratique de droit civil francais），巴黎，1952年，第631页以下；威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck），《动产买卖中所有权转让之比较研究》（ Letransfert de la propriété dans la vente d’objets mobiliers corporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第20页。意大利法中，该可能性首先由司法确定；对此参见，1969年4月3日民事庭第692号判决，载《意大利司法》（Giur.it.），1969年，第1卷，第2162页。［Cass.civ.4.3.1969,Nr.692,Giurisprudenza italiana（Giur.it.）1969，Ⅰ 2162.］），正如意大利司法判例最近对此作出的决定（注：参见，1987年9月12日雷考法院（ Trib.Lecco）判决，载《意大利司法》，1989年，第1卷，第807页（Trib.Lecco,21.9. 1987，Giur. it.1989，Ⅰ，807）；关于该判决，参见，吕齐亚·加尔达尼·坎图尔西—李思（Lycia Gardani Contursi－Lisi），“买卖”（Compravendita），载《民法杂志》，1992年，第2期，第253 页以下（第 254页）。）。这不仅意味着合意原则修正，买卖契约的直接物权效力的任意性，还进一步意味着合意原则与交付原则接近的可能性：当事人约定所有权自交付时起移转，即属此种情形。此种情形属于前述“一体契约交付原则”；正如文献与司法判例中反复强调的，合意原则仍然存在，因为“这种情形所有权转移表现出契约的物权效力：该效力并非立即发生而是嗣后发生。”（注：加尔甘诺（对此参见，弗兰西斯科·加尔甘诺，《民法与商法》（ Dirrito civile e commerciale），第2卷之2 ，帕多瓦，1990年，第19页以下。），第19页。）因为如果没有买卖标的物交付即不能转让，因此，前述“一体契约交付原则”就会实现。此外，如果认为关于所有权转让的合意在负担行为中已同时表示，那么，交付原则与分离原则的接近同样也有可能。
五、结论
以上分析表明，前述法律所确定的调整买卖契约与所有权转让关系的不同原则的法律现状，彼此间差别并不特别大，正如有些法律文本研究所表明的，双方并非互不相容（注：萨科（鲁道夫·萨科（ RodolfoSacco），《契约论》（Ⅱ contratto），都灵，1975年，第626页。），第624 页，认为（彼此）系互不相容之对立面。）。更进一步的地说，上列法律所涉及关系，在特定条件下服从于相同规则，即要因交付原则的规则，要因交付原则因此而被错误认为是“物权法中的回潮 （Atavismus des Sachenrechts）”（注：特奥多尔·居思（ TheodorSüβ），“交付原则——物权法中的回潮”，载《M·伍尔夫（ WolffM.）祝贺文集》，1941年，第141页以下。）。未来物、 种类物买卖的情形以及当事人达成协议的情形，在以合意原则为基础的法律制度中均适用该原则。但立足于抽象原则上的法律制度，例如德国，要因交付原则适用将将处分行为与负担行为互相联系乃至存亡与共的情形，例如条件关联或者适用《德国民法典》第139条的情形。
不过，如果所有法律（或多或少地以隐蔽方式）都适用要因交付原则，那么，迄今阻碍我们所研究的所有权转让与买卖契约关系上的统一化——例如通过公约方式——的理由也就失去了说明力，我们不能因为“由不同国家法律制度解决问题的方式不同”（注：弗里德里奇（参见，路易斯·弗里德里奇（Louis Frédéricq），“前言”（Préface），载威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（Michel Waelboerck），《动产买卖中所有权转让之比较研究》（ Letransfert de la propriété dans la vente d’objets mobilierscorporels en driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第5页以下；弗里德里希（鲁道夫·弗里德里希（ Rudolf Friedrich ）对此早有论述，“移转”（＠⑤bereigung），载弗兰茨·施勒格贝格尔（ FranzSchlegelberger）编，《本国与外国比较民商法简明词典》，第6 卷，1938 年，第606页以下（第608页）。），第620页；拉贝尔（关于商事买卖与所有权转让间的关系， 参见， 恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel），《货物买卖》，第 1卷，1936年，第32页以下。），第29页；威尔布勒克（关于研究内容的类似限定，参见，米歇尔·威尔布勒克（MichelWaelboerck），《动产买卖中所有权转让之比较研究》（Le transfertde la propriété dans la vente d’objets mobiliers corporelsen driot comparé），布鲁塞尔，1961年。），第15页。），第6页。）而认为不可能找到统一规则。相反，我们可以寻找一个解决问题的统一方法，它即使不应与要因交付一致，至少也会接受同样的实质特征（注：相近结论，见，费拉利（对此参见，弗兰克·费拉利，“合意原则与抽象原则：一个比较法研究”（Principio consensualistico edAbstraktionsprinzip:un’indagine comparativa），载《契约与企业》（Contratto e impresa），1992年，第889页以下。）。
弗兰克·费拉利（Franco Ferrari）， 现为意大利波伦那大学（Università di Bologna）教授。 本文原载《欧洲私法杂志》（Zeitschrift f＠①r Europ＠①isches Privatrecht），第1卷， 1993年，第52—78页。译者田士永，法学博士，现于中国政法大学执教。经版权人同意，并经中国政法大学教授米健先生推荐翻译并核校本文。波恩大学教授罗尔夫·克努特尔博士（Prof.Dr.Rolf Knütel）帮助解决翻译许可问题，谨此致谢。波恩大学扬·瓦克（Jan Wacke）先生和涂长风先生帮助解决许多语言问题，中国政法大学王洪亮博士帮助整理译稿，在此一并致谢。 译者：田士永
弗兰克·费拉利（Franco Ferrari）， 现为意大利波伦那大学（Università di Bologna）教授。 本文原载《欧洲私法杂志》（Zeitschrift f＠①r Europ＠①isches Privatrecht），第1卷， 1993年，第52—78页。译者田士永，法学博士，现于中国政法大学执教。经版权人同意，并经中国政法大学教授米健先生推荐翻译并核校本文。波恩大学教授罗尔夫·克努特尔博士（Prof.Dr.Rolf Knütel）帮助解决翻译许可问题，谨此致谢。波恩大学扬·瓦克（Jan Wacke）先生和涂长风先生帮助解决许多语言问题，中国政法大学王洪亮博士帮助整理译稿，在此一并致谢。 译者：田士永
原载于《比较法研究》200103期