九乡新闻网陕西省交通厅厅长曹森:谁是中国土地的真正主人？等杂文
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/04/27 21:28:47
谁是中国土地的真正主人？
曹正汉
来源：人民网
虽然在法律上，我国土地属于国家所有或农民集体所有，但在事实上，土地所有权是由各级政府和行政机构所掌握，各级政府和行政机构才是实际的土地所有者。
认识中国的现实，不能仅从法律条文和其他正式表述来理解，而应从事实入手，因为法律往往与事实有很大差异。一个例子是，在土地制度上，究竟谁是土地所有者，法律有一套说法，但事实则不尽然。
土地开发权和转让权归政府
让我先从事实说起。去年和前年，我在广东中山和浙江萧山做土地制度调查，看到三份地方政府文件。一份文件是中山市政府在1988年发给下属各镇的，标题为“关于加强横门垦区管理的意见”（中府〔1988〕133号），其中有一段：
“属横门垦区的所有滩涂（面积约13万亩----作者注），由市政府委托市围垦指挥部负责管辖，统一规划、设计、开发和管理。任何单位和个人都不能在上述地区私自围垦，……如有不听劝告，强行围垦者，其投资不作任何补偿，成垦土地归市政府地方财政所有。”
一份文件是萧山市政府在1992年发给本市农机水利局的，标题为“关于对部分市、区留土地落实归口管理的批复”（萧政批〔1992〕50号），主要内容是：
“市农机水利局：根据国家有关规定和上级对撤区、扩镇、并乡有关区级财产的处理意见，市府决定，对部分市、区留围垦土地确认为市政府所有，归口你局管理。……鉴于城北顺坝围垦时，土方主要由农民投工完成，土地所有权确认归市政府后，同意按土方1.8万方、每方3.5元计，一次性补助有关镇6.3万元。”
一份文件是萧山市政府在1995年发布的，标题为“关于明确去冬今春新围的南丘8000亩土地权属等问题的通知”，主要条款有：
“新围的8000亩土地所有权属于萧山市政府，……使用权划给市围垦指挥部，暂定十五年，主要用于弥补围垦工程队专业职工的养老保险、医疗和劳保福利等支出。使用期间（市政府）适当收取使用费。……在使用期间，如遇市政府需要，围垦指挥部必须服从市政府的统一安排。”
这三份文件有一个共同之处，都是规定某些土地属“市政府所有”。稍有法律常识的人都知道，这一点明显与法律不符。我国宪法和土地管理法规定，土地所有权只有两种情况，即全民所有（又称国家所有）和农民集体所有，国家所有的土地由国务院代表国家行使土地所有权，农民集体所有的土地由村民委员会或农村集体经济组织或村民小组经营管理。我们显然不能幼稚地认为，市政府领导人也许不清楚法律是怎么说的，所以，文件在表述上不规范、不准确。相反，我却认为，这三份文件说出了一个不宜直接告诉老百姓的事实：在当代中国，县、市一级政府在一定范围内和一定程度上，是事实上的土地所有者，至少是事实上的土地所有者之一。而且，我认为，这个事实不是偶然的、特殊的例子，因为它出现在两个不同省份、相距遥远的地方政府文件中，且在不同年份多次出现，因而有理由认为这是一个普遍性的事实。
说到这里，我需要澄清一个关键问题：在上述三份文件中，“土地归市政府所有”是什么意思？或者说，文件所说的“土地所有权”是指什么权利？从文件的字面和内容来理解，市政府所说的土地所有权，主要是指开发权和转让权。如中山市政府的那份文件，它主张在横门垦区的滩涂上，只有市政府才有权进行“规划、设计、开发和管理”，实际上，市政府看重的是在滩涂上进行开发的权利（开发的第一步是围垦），以及将开发出来的土地转让或出租给商人经营使用的权利，所以，如有乡镇或村庄侵犯市政府的开发权（即私自围垦），开发出来的土地仍归市政府所有。再如萧山市1995年的文件，确认新围垦的8000亩土地属市政府所有，使用权暂时指定给市围垦指挥部，用于出租给农民耕作；文件最后强调“如遇市政府需要，围垦指挥部必须服从市政府的统一安排”，这是告诉市围垦指挥部，这8000亩土地的开发权和转让权仍在市政府手中，市政府随时可以拿回去做工商业开发和出让。
上述对土地所有权的理解，同地方政府的一般观念是一致的，也与所有权的一般涵义相符。地方政府一般认为，如果它在一块土地上拥有开发权和转让权，它就是这块土地的主人，这就是属于它的土地。这是因为，拥有开发权和转让权，就意味着可以自主决定将土地用于何种用途或用于何种经营项目，自主在土地上实施开发或从事经营活动，自主决定是否将土地转让给其他人开发或转让给其他人使用，并获得相应收益。拥有这些权利的人或机构，当然应该称作土地所有者，因为他已经拥有了在经济上自由处置土地的权利，这种自由处置权即是一般意义上的所有权，至于我国的法律怎么说，那是另外一回事。所以，在前述三份文件中，中山市政府和萧山市政府都没有遮遮掩掩、含糊其词，而是直截了当地说“某块土地属市政府所有”，这既是符合实际的说法，其目的也是为了打消下级政府再来争土地的念头，在土地所有权上不留下争议空间。
所以，我认为，判断谁是实际的土地所有者，只要看开发权和转让权在谁手中，或由谁所掌握。对一块土地而言，如果某个人或某个机构掌握了它的开发权和转让权，他就是这块土地事实上的所有者。据此，我提出一个观点：
虽然在法律上，我国土地属于国家所有或农民集体所有，但在事实上，土地所有权是由各级政府和行政机构（包括最低一级的村庄行政机构）所掌握，各级政府和行政机构才是实际的土地所有者。
农民只有耕作权
我举出的三份文件有一定的特殊性，文件所指的土地都是由滩涂围垦而成，也就是一个地区新增的土地，所谓“海中浮生之物”，故需要在开发过程中界定所有权；我的观点用在这类新增的土地上也许有道理，若用在既有的土地上，如农民正在耕作的土地，可能就说不通了。
这确实是一个需要认真对待的疑问，我的观点也因此需要做一点修正，但在原则上仍然是成立的。就拿农民正在耕作的土地来说，土地在农业用途上的使用权（即耕作权），现在确实不在政府手中，而是通过承包，转到了农户家庭。但是，非农用途的开发权和转让权并不在耕作土地的农民（或农民集体）手中，这两项权利是由政府和行政机构所掌握，而且农民（包括农民集体）无权阻止政府开发和转让他们所耕作的土地。因此，农村集体土地的所有权也是由政府和行政机构所掌握，只是此处的所有权不包括农业耕作权，在政府暂时不征用土地的前提下，农业耕作权在承包土地的农民手中。这一点修正没有否定我的观点。一是因为农业耕作权本身不值钱，政府一般不会跟农民争这种权利，政府看重的是工商业开发权和转让权，这两项主要权利恰恰属于政府，不属于农民；二是对于农民正在耕作的土地，政府可以自主决定如何开发、何时开发、开发后转让给谁经营使用，农民无权抵制政府的开发权和转让权，这意味着政府在行使开发权和转让权时，可以单方面取消农民的耕作权，只需按农业用途给予补偿而已。所以，在原则上，农村集体土地的实际主人还是政府和行政机构，而不是耕作土地的农民。
政府系统如何分享土地权利
所谓“土地事实上属于各级政府和行政机构所有”，到底是指哪一级政府，或哪一级行政机构？对此，我的回答是，难以一概而论，也难以泾渭分明。这是因为，各级政府和行政机构都可能参与开发权和转让权的竞争，竞争结果受具体场景和各方竞争实力的影响，表现出多样化。具体到某一块土地上，县（市）政府、乡镇政府甚至村行政机构，都希望拿到开发权和转让权，谁能成为主要的赢家，事前难以预知。
在一个县范围内，县政府都在尽最大可能征用农地搞工商业开发，各乡镇政府也不会袖手旁观，它们与县政府讨价还价，纷纷建立自己的开发区，一些有竞争实力的村庄不甘心土地被上级政府征走，也会想办法占用土地建厂房出租。这种竞争的结果是，对一块有工商业开发价值的土地来说，其开发权和转让权迟早会被某一个政府或行政机构所获得，至于落到哪一个政府或行政机构手中，得要看彼此的竞争实力和手段了。当然，当某一个政府或行政机构成了竞争的主要赢家时，其上级政府可以通过审批权和管辖权分享土地开发的部分收益，其下级政府往往也可以通过配合做工作，有所分润。所以，我说“土地事实上属于各级政府和行政机构所有”首先是从总体而言，具体到政府系统内部，既有相互竞争，也有一套分享机制，以尽可能化解政府之间的竞争矛盾。
既然土地所有权事实上属于各级政府和行政机构，我国法律对土地所有权的说法，难道是一纸空文？我的回答是，法律自有它的用处。它先把土地所有权悬置起来，并排除个人和民间组织参与土地所有权的竞争，把这种竞争限制在政府系统内部，事实上起到了将悬置的土地所有权落实到政府手中的作用。
（作者为浙江大学经济学院教授）
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曹正汉
来源：人民网
虽然在法律上，我国土地属于国家所有或农民集体所有，但在事实上，土地所有权是由各级政府和行政机构所掌握，各级政府和行政机构才是实际的土地所有者。
认识中国的现实，不能仅从法律条文和其他正式表述来理解，而应从事实入手，因为法律往往与事实有很大差异。一个例子是，在土地制度上，究竟谁是土地所有者，法律有一套说法，但事实则不尽然。
土地开发权和转让权归政府
让我先从事实说起。去年和前年，我在广东中山和浙江萧山做土地制度调查，看到三份地方政府文件。一份文件是中山市政府在1988年发给下属各镇的，标题为“关于加强横门垦区管理的意见”（中府〔1988〕133号），其中有一段：
“属横门垦区的所有滩涂（面积约13万亩----作者注），由市政府委托市围垦指挥部负责管辖，统一规划、设计、开发和管理。任何单位和个人都不能在上述地区私自围垦，……如有不听劝告，强行围垦者，其投资不作任何补偿，成垦土地归市政府地方财政所有。”
一份文件是萧山市政府在1992年发给本市农机水利局的，标题为“关于对部分市、区留土地落实归口管理的批复”（萧政批〔1992〕50号），主要内容是：
“市农机水利局：根据国家有关规定和上级对撤区、扩镇、并乡有关区级财产的处理意见，市府决定，对部分市、区留围垦土地确认为市政府所有，归口你局管理。……鉴于城北顺坝围垦时，土方主要由农民投工完成，土地所有权确认归市政府后，同意按土方1.8万方、每方3.5元计，一次性补助有关镇6.3万元。”
一份文件是萧山市政府在1995年发布的，标题为“关于明确去冬今春新围的南丘8000亩土地权属等问题的通知”，主要条款有：
“新围的8000亩土地所有权属于萧山市政府，……使用权划给市围垦指挥部，暂定十五年，主要用于弥补围垦工程队专业职工的养老保险、医疗和劳保福利等支出。使用期间（市政府）适当收取使用费。……在使用期间，如遇市政府需要，围垦指挥部必须服从市政府的统一安排。”
这三份文件有一个共同之处，都是规定某些土地属“市政府所有”。稍有法律常识的人都知道，这一点明显与法律不符。我国宪法和土地管理法规定，土地所有权只有两种情况，即全民所有（又称国家所有）和农民集体所有，国家所有的土地由国务院代表国家行使土地所有权，农民集体所有的土地由村民委员会或农村集体经济组织或村民小组经营管理。我们显然不能幼稚地认为，市政府领导人也许不清楚法律是怎么说的，所以，文件在表述上不规范、不准确。相反，我却认为，这三份文件说出了一个不宜直接告诉老百姓的事实：在当代中国，县、市一级政府在一定范围内和一定程度上，是事实上的土地所有者，至少是事实上的土地所有者之一。而且，我认为，这个事实不是偶然的、特殊的例子，因为它出现在两个不同省份、相距遥远的地方政府文件中，且在不同年份多次出现，因而有理由认为这是一个普遍性的事实。
说到这里，我需要澄清一个关键问题：在上述三份文件中，“土地归市政府所有”是什么意思？或者说，文件所说的“土地所有权”是指什么权利？从文件的字面和内容来理解，市政府所说的土地所有权，主要是指开发权和转让权。如中山市政府的那份文件，它主张在横门垦区的滩涂上，只有市政府才有权进行“规划、设计、开发和管理”，实际上，市政府看重的是在滩涂上进行开发的权利（开发的第一步是围垦），以及将开发出来的土地转让或出租给商人经营使用的权利，所以，如有乡镇或村庄侵犯市政府的开发权（即私自围垦），开发出来的土地仍归市政府所有。再如萧山市1995年的文件，确认新围垦的8000亩土地属市政府所有，使用权暂时指定给市围垦指挥部，用于出租给农民耕作；文件最后强调“如遇市政府需要，围垦指挥部必须服从市政府的统一安排”，这是告诉市围垦指挥部，这8000亩土地的开发权和转让权仍在市政府手中，市政府随时可以拿回去做工商业开发和出让。
上述对土地所有权的理解，同地方政府的一般观念是一致的，也与所有权的一般涵义相符。地方政府一般认为，如果它在一块土地上拥有开发权和转让权，它就是这块土地的主人，这就是属于它的土地。这是因为，拥有开发权和转让权，就意味着可以自主决定将土地用于何种用途或用于何种经营项目，自主在土地上实施开发或从事经营活动，自主决定是否将土地转让给其他人开发或转让给其他人使用，并获得相应收益。拥有这些权利的人或机构，当然应该称作土地所有者，因为他已经拥有了在经济上自由处置土地的权利，这种自由处置权即是一般意义上的所有权，至于我国的法律怎么说，那是另外一回事。所以，在前述三份文件中，中山市政府和萧山市政府都没有遮遮掩掩、含糊其词，而是直截了当地说“某块土地属市政府所有”，这既是符合实际的说法，其目的也是为了打消下级政府再来争土地的念头，在土地所有权上不留下争议空间。
所以，我认为，判断谁是实际的土地所有者，只要看开发权和转让权在谁手中，或由谁所掌握。对一块土地而言，如果某个人或某个机构掌握了它的开发权和转让权，他就是这块土地事实上的所有者。据此，我提出一个观点：
虽然在法律上，我国土地属于国家所有或农民集体所有，但在事实上，土地所有权是由各级政府和行政机构（包括最低一级的村庄行政机构）所掌握，各级政府和行政机构才是实际的土地所有者。
农民只有耕作权
我举出的三份文件有一定的特殊性，文件所指的土地都是由滩涂围垦而成，也就是一个地区新增的土地，所谓“海中浮生之物”，故需要在开发过程中界定所有权；我的观点用在这类新增的土地上也许有道理，若用在既有的土地上，如农民正在耕作的土地，可能就说不通了。
这确实是一个需要认真对待的疑问，我的观点也因此需要做一点修正，但在原则上仍然是成立的。就拿农民正在耕作的土地来说，土地在农业用途上的使用权（即耕作权），现在确实不在政府手中，而是通过承包，转到了农户家庭。但是，非农用途的开发权和转让权并不在耕作土地的农民（或农民集体）手中，这两项权利是由政府和行政机构所掌握，而且农民（包括农民集体）无权阻止政府开发和转让他们所耕作的土地。因此，农村集体土地的所有权也是由政府和行政机构所掌握，只是此处的所有权不包括农业耕作权，在政府暂时不征用土地的前提下，农业耕作权在承包土地的农民手中。这一点修正没有否定我的观点。一是因为农业耕作权本身不值钱，政府一般不会跟农民争这种权利，政府看重的是工商业开发权和转让权，这两项主要权利恰恰属于政府，不属于农民；二是对于农民正在耕作的土地，政府可以自主决定如何开发、何时开发、开发后转让给谁经营使用，农民无权抵制政府的开发权和转让权，这意味着政府在行使开发权和转让权时，可以单方面取消农民的耕作权，只需按农业用途给予补偿而已。所以，在原则上，农村集体土地的实际主人还是政府和行政机构，而不是耕作土地的农民。
政府系统如何分享土地权利
所谓“土地事实上属于各级政府和行政机构所有”，到底是指哪一级政府，或哪一级行政机构？对此，我的回答是，难以一概而论，也难以泾渭分明。这是因为，各级政府和行政机构都可能参与开发权和转让权的竞争，竞争结果受具体场景和各方竞争实力的影响，表现出多样化。具体到某一块土地上，县（市）政府、乡镇政府甚至村行政机构，都希望拿到开发权和转让权，谁能成为主要的赢家，事前难以预知。
在一个县范围内，县政府都在尽最大可能征用农地搞工商业开发，各乡镇政府也不会袖手旁观，它们与县政府讨价还价，纷纷建立自己的开发区，一些有竞争实力的村庄不甘心土地被上级政府征走，也会想办法占用土地建厂房出租。这种竞争的结果是，对一块有工商业开发价值的土地来说，其开发权和转让权迟早会被某一个政府或行政机构所获得，至于落到哪一个政府或行政机构手中，得要看彼此的竞争实力和手段了。当然，当某一个政府或行政机构成了竞争的主要赢家时，其上级政府可以通过审批权和管辖权分享土地开发的部分收益，其下级政府往往也可以通过配合做工作，有所分润。所以，我说“土地事实上属于各级政府和行政机构所有”首先是从总体而言，具体到政府系统内部，既有相互竞争，也有一套分享机制，以尽可能化解政府之间的竞争矛盾。
既然土地所有权事实上属于各级政府和行政机构，我国法律对土地所有权的说法，难道是一纸空文？我的回答是，法律自有它的用处。它先把土地所有权悬置起来，并排除个人和民间组织参与土地所有权的竞争，把这种竞争限制在政府系统内部，事实上起到了将悬置的土地所有权落实到政府手中的作用。
（作者为浙江大学经济学院教授）
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