参与VS旁观：公诉中刑事被害人的程序保护实证

一、据以分析的实证案例：时某交通肇事案

因该案案情与一般交通肇事案并无不同，故省略基本案情1。

一审生效后被害人家属向有关方面反映：一审法院在开庭之前，未通知被害人，严重违反了法定程序，剥夺了被害人近亲属参与庭审的权利，对于被害人来说，其实质无异于“秘密审判”。这个实例内含着我国法学界探讨已久的一个深刻话题——

二、直面现状：刑事被害人沦为旁观者

1996年颁布的新刑事诉讼法使被害人在刑事司法中从“诉讼参与人”一跃成为了“当事人”，形成了与犯罪嫌疑人、被告人相对抗的格局。对于被害人这一法律地位的“变迁”，赋予被害人“当事人”的诉讼地位“在全世界都是独一无二的2”。但司法现实告诉我们，虽然刑诉法规定被害人的地位居各当事人之首，但是这却丝毫没能改变被害人在司法程序中“毫无作为”的窘境。事实上，新刑诉法颁布至今已近10年了，公诉案件除附带民事案件外，被害人的出庭概率几乎为零，原因通常是法院没有告知被害人开庭审判时间。即使出庭了，法院或者根本不在法庭上设置被害人及其代理人的位置，或者设置了席位，但当被害人及其代理律师请求审判长向被告、证人及鉴定人发问时，也往往得不到获准3。通过以上分析可知，修订后的刑事诉讼法虽然对保护被害人权益作了一定的规定，但严格地说，仍然不是完全意义上的“执行控诉职能的当事人4。”

在国家公诉制度建立以前，犯罪行为被认为是对被害人个人的侵害，而不是对国家利益的危害。随着国家公诉制度的建立，犯罪被解释为对代表统治阶级利益或广大人民利益的国家的侵害。国家的利益是最重要的，被害人遭受的痛苦退居第二位。国家成立了专门的公诉机构和刑罚执行机构，负责起诉罪犯和执行刑罚5。对罪犯的起诉和惩罚成了国家的权力，被害人相应地也就被排除出局而成了旁观者6。

虽然刑诉法规定了被害人的诉讼当事人地位，也为作为当事人的被害人进入审判程序设计了当庭陈述、发问，申请法庭通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，提请抗诉和申诉等等的权利，但由于在法律及相关的司法解释中，对被害人如何进入到审判程序中，没有明确、具体的规定，使被害人除因提起附带民事诉讼被法院受理外，加入到法庭审理的机会几乎为零，以至于很难看到有被害人作为诉讼当事人参与法庭审判的全过程，对案件的事实、证据发表意见。在某些地方，甚至还发生过拒绝被害人出庭要求的特殊案例，尽管不具有典型性，但值得我们审判机关引起高度重视。此外，在法院的实际操作中，除刑事附带民事案件外，判决书从未向被害人送达，这已是刑事审判中的公知事实，且至今未引起有关方面应有的重视。所引上述案例，就主要是因为此程序而引发——

起诉书的送达问题。刑诉法规定人民法院开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本送达被告人，但没有规定要送达给被害人的规定。对此，引起的问题是：审判机关是否负有告知义务，是否负有送达判决书义务。根据现行法律和司法解释，我们认为：

（一）刑事诉讼法明确规定了检察机关对刑事被害人的告知义务，而对审判机关，只是对自诉刑事案件的告知做了明确规定（《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十条），对审判机关审理公诉案件，《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》均未做明确的规定。根据“公权力不经法律赋予不得为”的法律原则，被害人要求法院主动进行告知，无法律依据，且与现行人民法院居中裁判、从职权主义向辩论主义审判模式改革的现实相悖。必须明确，对公诉机关、辩护人未提请，当事人未要求参与诉讼的案件，审判机关是无权主动传唤或者通知当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人员等到庭参与诉讼的，否则就是超越职权。

（二）未提起附带民事诉讼的被害人在由检察机关提起的公诉案件中，其无独立法律地位，只是辅助检察机关要求追究被告人的刑事责任，其权利应由检察机关予以告知和保障，审判机关并不能越俎代疱，否则就易陷入旧有职权主义的窠臼。

（三）当事人行使权利与否是其对权利的自由处分，法院不易依职权通知。上引案例中，其民事赔偿已在公安机关调结，公诉机关的起诉书中明确说明了这一点，故法院不可能事实上也无必要再询问被害人是否参与附带民事诉讼。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十四条规定：“ 人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼”。该条规定的是被害人的经济损失在未得到赔偿情况下，法院的告知责任也仅是可以而不是应当。

（四）根据刑诉法第151条《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十一条人民法院决定开庭审理后应当进行的工作中的第四项规定：“传唤当事人、通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达”。结合该法第82条第（二）项，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。无论是从字面意义上看还是运用法律解释方法解释，法院应当传唤的都是被害人而不是被害人的近亲属。本案中两被害人均已死亡，其已不是当事人，也不可能被法院传唤参加诉讼。必须明确强调的是，本案中作为被害人的儿子无权要求法院进行传唤，因为法律规定的是被害人而不是被害人近亲属。因为刑事诉讼中的概念一般要作限制解释。具体到本案中该项所规定的传唤当事人、通知辩护人、诉讼代理人、证人等应仅限于参与案件诉讼的当事人、辩护人、诉讼代理人、证人等。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十九条第二款规定：“人民法院通知公诉机关或者辩护人提供的证人时，如果该证人表示拒绝出庭或者按照所提供的证人通讯地址未能通知到证人的，应当及时告知申请通知该证人的公诉机关或者辩护人。”从中可以看出，人民法院通知的证人应是由提请方（公诉机关或者辩护人）所提供需出庭作证的证人。同时，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条所规定的“ 宣告判决，一律公开进行。当庭宣告判决的，应当在五日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。”其中的当事人也应为参与案件诉讼的当事人。

尽管从现行立法和司法解释中无从得出法院必须向被害人及其近亲属送达开庭通知或送达判决书的结论，但理性地分析，《刑事诉讼法》既然赋予被害人以一方当事人的诉讼主体地位，且被害人作为因犯罪行为直接受害者，从维护自身利益出发，一般比较关注公诉机关追究犯罪的诉讼活动情况，希望司法机关对犯罪人作出应有的惩罚，而司法机关不将起诉书的有关内容告知被害人不通知其参加庭审，以至于结案当事人仍不知道判决结果，从而引发涉诉上访事件增多，不利于司法活动的规范，不利于构建和谐社会，更显然不太合理。因此，作为审判机关的人民法院应当——