陆怡璇微博:驰名商标保护中若干争议问题研究

驰名商标保护中若干争议问题研究

祝建军  深圳市中级人民法院

关键词: 驰名商标；声誉；性质；地域；反淡化 内容提要: 我国的驰名商标认定与保护制度在理论与实践上仍存有许多争议问题。对驰名商标的界定不应包含商誉要素，驰名商标在本质上是商标所呈现的一种事实状态。在对待驰名商标认定的地域范围上应采用国内地域性为原则，并辅之以对等保护原则为补充。正确界定驰名商标认定的时间点。最高人民法院司法解释借混淆之名引入反淡化保护乃司法智慧的表现，应处理好司法解释与行政规范对待注册驰名商标保护基础的冲突。   随着我国市场经济的发展与司法实践的深入，作为我国商标法中的一个重要制度—驰名商标认定与保护制度，已积累了较丰富的经验，取得了显著成果。但笔者注意到，驰名商标保护制度中仍有许多有争议的问题，这给法官正确适用该制度带来了挑战。本文尝试对这些问题进行探讨。    　 一、行政性规范与司法解释界定的驰名商标之分歧及其解决   　 我国现行《商标法》未对驰名商标的概念进行界定。由于我国实行驰名商标行政认定与司法认定的双轨制，行政机关与司法机关基于各自执法需要，分别在行政性法规与司法解释中对驰名商标的概念进行了界定，但二者给驰名商标所下的定义存在分歧。   　 国家工商行政管理局商标局颁布并于2003年6月1日起实施的《驰名商标认定和保护规定》（下称《保护规定》）第2条定义驰名商标为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。从该规定来看，驰名商标的定义包含四个方面内容：驰名的范围为“在中国”；该商标为相关公众广为知晓；该商标享有较高声誉；能被认定为驰名商标的商标包括注册商标和未注册商标。可见，《保护规定》要求驰名商标不仅要有较广的名气，还须享有较高的声誉，也就是说，我国行政性规范要求驰名商标要具有较高声誉。而最高人民法院颁布并于2009年5月1日起施行的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）第1条对驰名商标界定为“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”。从该界定来看，驰名商标包含三个方面内容：驰名的范围为“在中国境内”；该商标为相关公众“广为知晓”；该商标包括注册商标和未注册商标。可见，与上述行政性规范文件中的驰名商标定义相比，最高人民法院的司法解释并未强调驰名商标必须享有较高声誉。   　 笔者注意到，学界对声誉应否作为界定驰名商标的内涵存有争议。持肯定说的学者认为，市场声誉应列为驰名商标认定必须考虑的因素，因为驰名商标特殊保护的本质不仅仅是基于其知名度，而更是基于其本身所承载的市场声誉，并且．我国商标法的立法宗旨包括了“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标声誉”，因此，对于驰名商标的认定，应当结合知名度与美誉度加以考虑。{1}持否定说的学者认为，驰名商标仅是对特定时间和特定地点范围内的一种事实认定，不应将美誉包括进去，驰名商标作为商标的主要功能是识别商品和服务，而驰名的主要功能在于制止特殊情况下的侵权行为，故以商标是否享有较高声誉作为认定商标是否驰名的法定要素显然不符合驰名商标的本意。{2}如此一来，驰名商标是否是具有较高美誉度的商标，是颇具有争议性的问题。   　 笔者赞同否定说。理由是：我国驰名商标保护制度建立的一个重要原因是为了履行国际条约所承诺的国际义务，《巴黎公约》和TRIPS协议作为重要的保护驰名商标制度的源头性条约，均未将“声誉”要素作为认定驰名商标的参考因素。一个商标是否具有良好的“声誉”，具有很强的价值判断性，而驰名商标制度的本质内涵在于从事实上确信某商标是否为相关公众广为知晓，此属于事实判断问题，应当说商标知名可能源于其良好的声誉，但如果商标的声誉一般且价格低廉，其同样可能被相关公众广为知晓，从而受到驰名商标制度的保护。因此，商标驰名与良好声誉之间的关系应为，商标具有良好声誉可以成为驰名商标认定的重要参考要素之一，但却不是驰名商标本身应具有的必备内涵要素。所以，《司法解释》在对驰名商标的定义进行描述时，没有考虑商标美誉度的问题，但在认定驰名商标的考虑因素时，将市场美誉度作为认定驰名商标需考虑的因素之一，这无疑是值得肯定的。    　 二、对驰名商标性质认识之分歧及其解决   　 驰名商标的性质是指对驰名商标本质规律性的认识，此涉及对驰名商标法律保护制度本质内涵的把握。在理论上，有些学者将驰名商标看作是与普通商标相区别的一种独立的商标权利类型。在司法实践中，法官对驰名商标性质地把握存在多种观点，有持驰名商标权说的，认为驰名商标是一个独立的权利客体；有持注册商标专用权说的，将驰名商标看作是注册商标专用权；有持商标权说的，认为驰名商标是商标权。{3}可见，驰名商标制度已遭受人们广泛的误解，即驰名商标被看作是一种独立的类型化民事权利或被看作是商标专用权。   　 驰名商标法律制度的出现从本质上说是商标功能演变的结果。现代社会商业的进一步发展，使得商标权成为人们的一项重要财产权，商标成为企业商业信誉的载体，商标权成为可以授权他人许可使用甚至转让的财产权。那些达到一定知名度的商标更是成为消费者选购商品时的重要经营信息，消费者购物时，可以不去了解企业本身，可信任商标和商品之间发生了直接的联系，消费者省略了对商品来源的查证环节，而直接购买品牌商品。理性的侵权人基于搭便车的需要，将具有一定知名度的商品用于不相同也不近似商品上，消费者基于爱屋及乌的消费心理，亦会将注意力转投到该商品上，这导致商标权人商标的显著性被稀释，商标价值减损，商标淡化的后果发生。此时，商标法制止在相同或类似商品上使用相同或近似商标的制度设计就会失灵，驰名商标保护制度正是为了制裁上述理性侵权人而诞生，亦即驰名商标法律制度是在传统商标法对商标权益保护不周的情形下，为维护既有的商标制度之架构不变，又针对商标个案的特殊情况采取的特别措施，因此，驰名商标法律制度是商标法主框架下的一种策略性、补充性的制度，从而动态地实现了商标法在私权和社会公共利益平衡之机制的稳定。{4}   　 驰名商标在本质上是商标所呈现的一种事实状态，即该商标在中国境内为相关公众广为知晓，同时，依据商标法的一般规定，运用混淆理论已无法制止理性的商标侵权人时，为了防止或救济已被侵害的商标权益，防止商标的显著性被稀释，维护正常的市场竞争秩序，保护消费者的合法权益，而在个案中为实现对商品或服务的跨类别保护而动态地认定该注册商标为驰名商标。驰名商标制度的产生，是为了应对花样不断翻新的商标侵权行为而创设的一种救济制度，故驰名商标既不应被看作是一种独立的类型化民事权利，也不应被看作是一种新出现的商标专用权。也就是说，驰名商标不是一种特定的商标，而是所有的商标都可能获得的一种特别保护，只要其处于驰名的状态，创设驰名商标保护制度的目的不在于给予特殊权利，而在于保持商标法的底线不被突破的前提下而给予的临时性的、个案的处理。{5}    　 三、驰名商标认定采用国内标准还是国际标准之分歧及其解决   　 在驰名商标认定与保护上，是采用国内标准还是国际标准，无论在理论上还是司法实践上都存在较大争议。在司法实践中，主流观点认为，认定驰名商标应当坚持国内驰名原则，即只有在中国境内驰名才可认定驰名商标，如某商标在国际上非常驰名，但在我国大陆范围内不驰名，则无法认定该商标为驰名商标，在诉讼中认定驰名商标必须将驰名因素的审查限定在中国大陆范围内。例如，最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释即持这种观点，许多法院的司法判决结果表明，“虽然某商标在国外久负盛名，但只要未在中国实际使用的，也不应予以认定”。但同时，在我国发生的司法判例中，又有极个别法院持与上述观点不同的裁判思路。在广东省东莞市中级人民法院审理的香港荣华月饼诉今明公司和广州好又多公司侵犯商标权纠纷一案中，法院认为中国大陆与香港毗邻，使用同一语言，受相同的媒体宣传所覆盖，因此在认定“荣华”为未注册驰名商标时充分考虑了“荣华”商标在国外及港澳的知名度。{6}在上海市高级人民法院审理的星巴克商标侵权纠纷案中，法院在认定驰名商标的因素时，采信了大量的来自国外的证据，包括涉案商标在国外经营、注册、宣传报道等方面的证据。{7}   　 在理论界，有学者认为，实际使用、注册并不是认定驰名商标的前提条件，在某一司法地域之外的广告宣传也有可能导致该商标在该司法地域内相关公众中的高度知名度。因此，适度限制地域性原则会加大对外国驰名商标的保护，从长远看这也是发展中国家鼓励创新、建设品牌经济的根本所在。驰名商标是否在认定国驰名并不重要，只要在一国驰名，则该商标自然在另一成员国享有特别保护的待遇。那种认为放弃驰名商标的地域性会损害发展中国家的利益的观点是不可取的。经济全球化的趋势，以及发展中国家自身鼓励创新及建设品牌的要求看，应对驰名商标认定的地域性规则做必要的限制。{7}   　 从比较法的视角来看，TRIPS协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓的程度，包括在成员国地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。1994年的《英国商标法》第56条规定，对驰名商标的保护的确并不要求它的所有人是否在英国经营商业或者是否有声誉为前提。1992年生效的《意大利商标法》第17条规定，依据《巴黎公约》第6条之二属于驰名商标的标识，应被视为已为人所知，该标识即不再具有新颖性，不可注册为商标。日本现行《商标法》对著名商标认定的地域性标准有所改变，规定在日本或其他国家驰名的商标均可认定为驰名商标。可见，许多国家的商标法普遍接受了驰名商标认定的国际地域性观念，不以国内的地域范围而是以商标影响的范围来确定驰名商标的地域性。{6}   　 笔者认为，我国民事诉讼法的一个重要原则之一是坚持对等保护原则，外国的民事诉讼法或司法实践如何对待我国国民，我国的民事诉讼法或司法实践将以对等的态度对待之。虽然该原则是我国民事诉讼法对待外国公民民事诉讼权利的一种规则，但依据主权国家平等原则，我国对待驰名商标的认定采用国内地域性原则，那么其他国家可能反过来也会对我国的商标采用其本国的地域性原则，那我国的驰名商标在该国被抢注时，该国依据对等保护原则，也可以不保护我国的驰名商标。所以，笔者建议，我国在对待驰名商标认定的地域范围上应采用国内地域性为原则，并辅之以对等保护原则为补充，这是全球经济一体化和发展我国的品牌战略的必然要求。   　 我国第一个驰名商标“同仁堂”在日本被抢注时，我国的权利人以该商标系其在中国的驰名商标为由要求撤销该商标在日本的注册，为此，日本商标局要求我国提供“同仁堂”在中国国内驰名的证明文件，我国商标局为此特地认定了“同仁堂”为我国的驰名商标。后来，日本商标局采纳了我国商标权人的意见，撤销了他人企图在日本抢注“同仁堂”商标。假设日本商标法也采用我国的国内驰名地域性规则，则“同仁堂”商标将被他人在日本抢注成功，这无疑对我国商标权人的利益保护是不公正的。上例表明，基于国家间交往的主权平等和对等原则，从妥善保护我国商标权人的利益出发，对驰名商标的认定应采用以国内地域性为原则，并辅之以对等保护的原则，这是开展正常的国际贸易和保护我国商标权人利益的需要。    　 四、驰名商标认定的时间点之争议及其解决   　 在驰名商标认定的理论探讨与司法实践中，人们对认定驰名商标的时间界限问题上有争议。法律规制驰名商标制度的目的，是使驰名商标所有人以其驰名商标，对抗其驰名之后他人以混淆或淡化的方式使用该商业标识的行为，如以在后驰名的商标对抗使用在先的商标的行为，就不符合驰名商标制度设置的目的。因此，确立涉案商标的驰名时间点是正确处理商标侵权纠纷的前提。美国兰哈姆法规定，在商标所有人的商标驰名之后，任何淡化性使用该商标或商号的行为，均被法律所禁止。欧盟国家主张，被控侵权行为人开始使用争议商业标识的时间是确定主张权利的商标是否构成驰名商标的时间界限。{8}   　 驰名商标对于其驰名之前的商标，不具有排斥力，但对于其驰名之后的商标具有排斥力。在我国司法实践中，驰名商标必须以发生争议时驰名为准，也就是说，以争议发生之时为认定驰名商标的时间点，而不是以起诉时驰名为准。最高人民法院对司法认定驰名商标的时间点坚持以争议发生时为准，“要正确把握认定驰名商标的时间界限，根据被控侵权行为发生当时而非起诉时的驰名程度进行认定”。{9}最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释第5条规定，“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名”。   　 对于行政认定驰名商标而言，对于商标异议程序或者商标评审程序，认定驰名商标的时间点应当以涉案商标申请注册日为准。在商标侵权及不正当竞争纠纷案件中，应当以被控侵权行为发生时或者被控企业名称注册时，作为判断商标是否驰名的时间点。   　 在具体的个案中，原告欲通过认定涉案商标为驰名商标来指控被告侵权，其必须举证证明其商标最早驰名的时间，当然，要完成该举证并非易事，但原告欲走驰名商标认定之路径来维权，其必须完成该困难的举证。    　 五、商标与商号冲突中认定驰名商标是否以跨类保护为要件之分歧及其解决   　 最高人民法院关于驰名商标保护的《司法解释》第2条第2项规定，以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要可以认定涉诉商标为驰名商标。对于该条的理解存在争议，一种观点认为，只有被告所涉行业与原告商标所核定使用的商品或服务非类似时，商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业字号（商号）登记，可能欺骗相关公众或对相关公众造成误解的，才需要进行驰名商标的认定，即跨类别保护论。另一种观点认为，企业字号（商号）与商标发生冲突需要认定驰名商标的情形，不必以原、被告是跨类行业为前提，即非跨类保护论。有些法院通过研究报告的形式确认了如下观点，“关于商标与企业字号冲突时驰名商标的司法认定，应参照适用被告擅自使用原告注册商标情形下考察驰名商标认定必要性的相关要素和理由，即被告的使用行为如果构成一般商标侵权或不正当竞争时，人民法院无需认定驰名商标，只有在涉及跨类保护、被告经营使用的商品或服务误导公众，可能损害驰名商标所有人利益的情形时，才有必要进行驰名商标的司法认定”。{10}   　 人民法院对于商标与商号冲突中是否需要认定驰名商标已有较丰富的实践经验。比如，深圳市中级人民法院审理的沃尔玛百货公司诉童某等不正当竞争侵权纠纷一案，被告童某注册了与原告“沃尔玛”中文注册商标相同的文字作为自己经营的灯饰厂（个体工商户）字号，深圳市中级人民法院认定，由于原告“沃尔玛”中文服务商标通过长时间经营，已为广大消费者所熟知，成为具有广泛知名度的商标，虽然原、被告经营范围不属同一行业，但童某将“沃尔玛”注册为商号的行为，明显属于利用原告驰名商标的知名度来提高其灯饰厂的知名度，以利于推销其灯饰产品，这属于侵犯原告“沃尔玛”注册商标专用权的行为，最终法院认定原告“沃尔玛”注册商标为驰名商标，判令被告童某构成不正当竞争并责令其停止在企业名称中使用“沃尔玛”字号。^[1]再比如，北京国美电器有限公司享有“国美电器”注册商标专用权，核定使用的服务类别为第35类销售彩电、冰箱等电器之服务商标， 被告未经许可将该注册商标登记为自己的企业名称，并销售通讯设备、照相器材等商品，广东省高级人民法院终审判决认定，原告涉案商标具有广泛的知名度，被告未经许可将该商标作为其企业名称使用，无论其销售的商品是否与原告类似，均属于误导公众侵犯原告注册商标专用权的行为，依法认定原告“国美电器”注册商标为驰名商标，判决被告停止侵权并承担相应的赔偿责任。^[2]2000年6月，中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社侵犯其注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，成都市中级人民法院认为，虽然原告在金融领域使用“中信”商标，被告在旅游领域使用不在同一行业，但因原告商标构成驰名商标，其保护范围应扩大到禁止他人将与该驰名商标相同或近似的商标使用在非类似类别的服务上，目的在于防止对该驰名商标的显著性造成削弱和对该商标的识别功能造成侵害，判决被告停止使用“中信”商标并依法变更中信企业字号。^[3]   　 笔者认为，最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释并未以跨类保护作为适用该法条的前提，所以，笔者倾向于非跨类保护仍可适用该法条。    　 六、注册驰名商标受保护的理论基础之分歧及其解决   　 我国《商标法》第13条第2款规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，在最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释出台前，法官们对上述法条中的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”有不同理解，概括起来主要有以下两种观点：一是混淆说。持这种观点的法官认为，被告在不相同且不类似的商品上使用原告的注册驰名商标，将会使相关公众对商品（或服务）的来源产生混淆。这里的混淆包括直接混淆和间接混淆。二是反淡化说。持这种观点的法官认为，误导公众，淡化商标的显著性会给原告的利益造成损害。我国理论界对判定注册驰名商标的侵权基准是采用混淆标准还是反淡化标准，亦存在争议。有一部分学者认为，我国《商标法》第13条第2款规定的是注册驰名商标的禁止混淆标准。{11}而另一部分学者则认为，我国《商标法》第13条第2款规定了注册驰名商标的反淡化保护。{12}   　 最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释第9条第2款规定，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，。从该条款的规定来看，该司法解释实际上已引入了西方国家关于驰名商标保护的反淡化标准。   　 根据最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释第9条第2款的规定，“减弱驰名商标的显著性”是指“弱化”；“贬损驰名商标的市场声誉”是指“丑化”；“不正当利用驰名商标的市场声誉的”是指弱化与丑化之外，其他损害驰名商标显著性的情形。所谓弱化（Blurring）是指通过把驰名商标用于非竞争性的商品上，以至逐渐消磨或分散其识别性，影响商标在公众心中的印象。弱化的本质是损害商标的唯一性或者说显著性。所谓丑化是指非权利人将相同或近似商标使用在对驰名商标的信誉可能发生损害的商品或服务上的行为。例如某公司将他人用于食品上的驰名商标用在厕具等商品上，从而对该驰名商标的市场声誉造成损害。当弱化或丑化理论不足以保护驰名商标权人的利益时，就用“不正当利用驰名商标的市场声誉”这种类似于兜底性条款来提供对注册驰名商标的保护。   　 值得注意的是，最高人民法院的该条规定是将构成驰名商标淡化的情形解释到“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形中去，那其是否将注册驰名商标的禁止混淆保护标准排除在外了呢？也就是说，最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释，将注册驰名商标保护的基准是建立在反淡化保护的单一标准之上，还是建立在禁止混淆与反淡化保护的双重标准之上？最高人民法院关于该司法解释的理由书及新闻发布会上均未对该问题做出论述。   　 笔者认为，从最高人民法院的司法解释之行文表述来看，其是将注册商标反淡化保护解释进“误导公众”之中，而不是将“误导公众”解释为反淡化保护标准，因此，最高人民法院的司法解释在对待注册驰名商标的保护标准问题上，是建立在禁止混淆与反淡化保护的两个标准之上。    　 七、如何看待司法解释中的驰名商标反淡化保护之分歧   　 早在最高人民法院驰名商标保护的司法解释出台之前，学者们对于我国应否引入驰名商标保护的反淡化标准就存在激烈的争论。有学者认为，根据《巴黎公约》和TRIPS协议的规定，我国有必要引入反淡化理论；也有观点认为，是否引入反淡化理论直接关系到对驰名商标的保护水平高低的问题，必须与我国的经济发展水平相适应，就现阶段而言，应严格把握《商标法》第13条关于驰名商标保护的构成要件，以是否容易造成混淆、误导为标准，不应考虑反淡化问题。{13}   　 最高人民法院关于驰名商标保护司的法解释出台后，有一部分学者对最高人民法院规定的注册驰名商标反淡化保护标准提出了批评，这部分学者认为，我国《商标法》所规定的“容易导致混淆”和“误导公众”实际上具有相同的本质含义，其均指商标直接混淆和间接混淆的情形，无法作出不同的解释。司法解释是对审判工作中具体应用法律作出的解释，但最高人民法院关于驰名商标保护司法解释中出现的“减弱驰名商标的显著性”属于商标淡化的范畴，而现行《商标法》并未为任何商标提供反淡化保护，如对《商标法》第13条“进一步明确界限或作出补充规定”以使其能包容商标淡化制度，应由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定，这种借解释之名，悄悄塞进《商标法》根本没有包含的内容，以致在实体上突破《商标法》保护范围，实际上起到了立法的效果。该司法解释以并无商标反淡化因子的《商标法》第13条为基础引入商标反淡化制度，使商标淡化寄居于商标混淆之篱下，既缺乏法律依据，在理论上也难谓妥当。{14}对驰名商标给予反淡化保护是对现行商标法保护范围的一次重大扩张，会对既有利益平衡产生重大影响，在商标法未作修改之前，司法机关无权作出此种扩张，商标淡化理论在其适用范围、适用条件、适用限制等方面，均与传统的商标混淆理论有重大区别，对当事人利益影响非常重大，以至于它不应是司法机关随意造法的领域。考虑到我国司法实践中驰名商标认定的极度泛滥，在商标反淡化问题上照搬欧盟的做法将使我国的驰名商标保护制度成为世界上保护水平最高的制度，立法上超过美国，实践上超过欧盟，不可取。{15}   　 笔者认为，上述学者对最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释的批评有一定道理。但上述学者的观点多侧重于从逻辑上进行推演所形成的批评意见，但法律意见的得出绝不仅仅是逻辑上自足论证的结果，其必须能够解决现实生活中正在发生和即将发生的利益冲突。我国的知识产权司法实践表明，对注册驰名商标的淡化侵权现象已越来越多，最高人民法院通过解释“误导公众”来引入反淡化保护制度，即以“混淆”之名行“反淡化”保护之实，实乃迫不得已而为之，这种方法虽遭质疑，但其对解决社会经济生活中的商标侵权纠纷案件，起到了恰如其分的指引功能。我国的法律体系的发展有着自己非常特殊的一面，我国发展市场经济仅仅有三十年的时间，许多民事立法在制定当时非常先进，但社会生活日新月异的变化往往使这些刚制定的法律施行了短暂的时间后即面临无法适应社会的尴尬情形，而立法具有滞后性，其修改非常难，此时，如选择修改法律然后再调整社会纠纷的模式，将使瞬息万变的社会面临失控的局面；如选择不修改法律而采用司法解释扩充调整的方法，将被指责违反立法法的风险。但上两种无奈的选择中，后一种方法成本最小，且面对新事物，由司法解释的方法进行试验，等条件成熟后再上升为法律，这成为解决我国目前经济生活纠纷最主要和最直接的方法。最高人民法院在立法滞后的情况下，通过司法解释的方法扩张法律，这正是最高人民法院的智慧所在。    　 八、司法解释与行政规范对注册驰名商标保护的基础有冲突   　 最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释已于2009年5月1日实施，该司法解释第9条第2款规定了驰名商标的反淡化保护，从而人民法院将反淡化保护确立为驰名商标保护的理论基础。但应注意，该司法解释是借我国《商标法》第13条关于驰名商标混淆之名来行反淡化之实，该条款是将反淡化保护解释进了混淆保护中，这意味着对于知名度非常高的驰名商标可以给予反淡化保护，而对于其他驰名商标的保护仍坚持混淆保护的原则。   　 根据国家工商行政管理局公布实施的《驰名商标认定和保护规定》，国家工商行政管理局商标局或商标评审委员会在商标异议程序、商标撤销程序和商标管理程序中对于驰名商标的认定与保护仍坚持混淆基准，这意味着只有当事人申请注册的商标或使用的商标可能与驰名商标造成混淆时，商标行政机关才有可能基于保护的需要而认定驰名商标。   　 最高人民法院的司法解释是指导地方各级人民法院具体适用法律的规范，对行政机关并无约束力。如此一来，最高人民法院关于驰名商标保护的司法解释出台后，司法机关与行政机关对于注册驰名商标认定与保护的理论基础形成了冲突，也就是说，对于驰名商标反淡化保护的情形，人民法院可以依据司法解释对涉案商标做出驰名商标的认定并给予保护，但对于行政机关来说，其无法依据驰名商标的反淡化基准来认定与保护该驰名商标。   　 因最高人民法院的司法解释刚出台不久，加之，具体案件需认定驰名商标的情形很少，所以，上述司法机关与行政机关认定驰名商标基准之冲突所带来的麻烦尚未显现出来。但笔者注意到有关这方面冲突的案例已经发生^[4]。但从理论上来说，在商标行政案件中，如被控商标与驰名商标不构成混淆但构成淡化时，行政机关将对当事人申请保护的请求不予支持，当事人对行政机关作出的不予保护的具体行政行为有权提起行政诉讼，人民法院认为依据驰名商标的反淡化保护基准，应给予当事人提供行政保护时，其依法可以责令行政机关撤销该具体行政行为，但行政机关具体行政行为的作出只能依据混淆的基准，此时，驰名商标司法认定与行政认定之间的冲突将凸显。笔者以为，解决该矛盾冲突的着眼点应立足于司法解释与行政法律规范的统一上，否则，该矛盾冲突将无法化解。  注释:
[1]广东省深圳市中级人民法院[2004]深中法民三初字第143号民事判决书。
  [2]广东省高级人民法院[2004]粤高法民三终字第294号民事判决书。
  [3]四川省成都市中级人民法院[1999]成知初字第59号民事判决书。
  [4]参见北京市第一中级人民法院[2009]一中行初字第1589号行政判决书，以及北京市高级人民法院[2009]高行终字第1418号行政判决书。该案中商标行政机关认为被异议商标与引证商标不会导致消费者混淆，故裁定予以核准注册，但该裁定被司法机关否决，理由为，被异议商标与引证商标虽不构成混淆，但引证商标为显著驰名商标，被异议商标可能淡化引证商标的显著性。