金钟国对李晨的评价:拟制有违事实，但自有其道理

来源：百度文库编辑：九乡新闻网时间：2024/05/03 07:51:36

二百多年前，精通英国宪法的政论家狄龙(De Lolme)评论道：“英国议会除了不能把女人变成男人、或把男人变成女人外，可以作一切事情。”二百多年过去，英国议会已经没有这样大的权力了；但是议会仍然可以通过立法规定：在某种情况下，“将男人视为女人”或者“将女人视为男人”——这种“视为”的立法技术就是拟制。
    简单地说，拟制就是“不同的事情相同对待”：立法者对于不同的情况赋予相同的法律评价。法律上的这种拟制有些是完全有悖于事实的，如未到期的债权在破产申请受理时视为到期；有些则是有意忽略了其他的可能性，如当事人在举证期限内不提交证据材料视为放弃举证权利。从“实事求是”的角度看，这些拟制都是有违事实的；但是这种有违事实的设计都是为了更好地实现法律的目的。所以不但被社会所接受，而且成为法律体系的重要组成部分。早在罗马时期，就有“拟制有违事实，但自有其道理”的说法了。
    拟制的“道理”首先体现为保障公民权利。例如许多国家都规定自然人的权利能力从出生开始，但在遗产继承、损害赔偿等情况下特别设计了“将未出生的胎儿视为已出生”的拟制，就是为了保障未出生者将来的利益。此外，公权力在不作为的情况下，许多法律拟制了有利于相对人的规定，如《行政许可法》规定：“行政机关……逾期未作（是否准予延续行政许可）决定的，视为准予延续”，这也是为了保障相对人的权利。
    拟制的“道理”还体现为提高法律运作的效率。在事实不确定的情形下，虽然有多种可能性，但如果通常存在一种概率较高的可能，那么适当的拟制就可以提高效率。例如《物权法（草案）》规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等以外，视为按份共有”——在该条款所述的情况下，虽然按份共有和共同共有都有可能，但是除了有家庭关系者之外，通常都是按份共有的，因此这样拟制可以免去大量调查取证的成本，提高效率。
    无论是保障权利，还是提高效率，都有助于实现法律的目的，这也是拟制的价值所在。如果拟制的结果无法体现出这些价值，那么这种拟制就变成了立法上有害无益的技术瑕疵，应当纠正。
    更有甚者，立法者还可能通过拟制的形式攫取不受限制的权力，最终可能颠覆整个法治秩序。1933年，德国的纳粹党在国会中通过立法大肆夺权，遭到社会民主党的缺席抵制；由于社会民主党也是当时国会中的大党，社会民主党籍议员的缺席造成国会无法达到形成决议的法定人数——这也是社会民主党缺席抵制的用意所在。然而纳粹通过修改国会的议事规则，将未请假而缺席的议员一律“视为”出席：通过这样一个拟制，凑足了国会作出决议的最低法定人数；后来的紧急授权法等都是在这个拟制的保驾下出台的。可见，拟制虽然属于雕虫小技，但也不能等闲视之。

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