财务人员绩效考核指标:非上市股份公司股权可否

非上市股份公司股权可否转让？

近日，上海一中院终审判决了上海市首例非上市公司股票场外交易商事案件。该案主要案情为：A公司（本案被告）系一家依法设立的、非上市的股份有限公司，注册资本为2100万元。B公司是A公司的股东，出资额是525万元。2003年，B公司欲将所持的A公司股权转让给案外人C先生。为方便交易，A公司印制了股票2100张（每张含股份1万股，面值1万元），C先生获得了其中88张股票，其他股票留存于公司。后C先生又委托D中介公司将其中的4张股票以每张3.85万元的价格向E先生（本案原告）销售。由于A公司一直否认E先生的股东资格和权利，E先生遂向法院起诉，要求A公司确认其股东资格和权利。法院认为，B公司与C先生之间、C先生与E先生之间的股权转让协议均无效。一审、二审法院均判决驳回原告E先生的诉讼请求。

此案案情并不复杂，但却很受关注。受关注的焦点问题是：非上市股份有限公司的股权（股份、股票）能否转让？其实这个问题很早就存在，我国自从上世纪八、九十年代开始发展公司制度。特别是1993年《公司法》颁布以来，股份有限公司的规模和数量有了大幅度的提升，创造的经济效益、规模效应、融资效应及社会影响更是巨大。但非上市股份公司的股份转让这个问题始终困扰着股份公司的所有者和经营者，以及中国经济界和法律界人士，至今已近20年，仍未得到最终的解决。转让非上市股份有限公司股权的事情在社会上其实数量不少，可能涉及社会稳定；更为重要的是，非上市公司的股权如果不能正常依法转让，可能影响到企业风险投资、创业基金的投入和顺利退出，不利于企业的振兴和发展。从分析现有法律法规入手，再结合分析这起案件的判决结果，本人认为，这么多年过去，现在已经到了对这个问题作出一个比较完整的答复的时候了。

为说清这个问题，有必要理清和这个问题有关的法律法规。具体如下：

一、《公司法》。对于上市股份公司的股份转让，大家都很熟悉，那就是我国的股票交易市场天天在做的事情。但是，除了依法在证券交易所获得上市资格的上市公司之外，现存更多的是不符合上市条件、其股份不能在证券交易所上市的股份公司，也就是非上市的股份公司，它们的数量、股份的数量都远大于已经上市的股份公司。《公司法》第一百三十八条（老的《公司法》是第一百四十三条）规定：“（股份有限公司）股东持有的股份可以依法转让。”《公司法》第一百三十九条规定：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行（老的《公司法》第一百四十四条没有“或者”后面的内容）。”

二、1998年国务院办公厅转发证监会《关于<清理整顿场外非法股票交易方案>的通知》。非上市股份公司股权的转让在理论上并无障碍，但在实践中遇到了很大的问题。为解决非上市股份公司进一步融资问题，国家在1992年、1993年先后在北京开办试行STAQ、NET股份转让交易系统。后来，有些地方的产权交易市场为牟取利益，在STAQ、NET交易系统之外，将企业整体产权分割成一个个“产权单位”，并建立报价系统，将非上市股份公司的股权拆细交易。此举绕开了证券监督机构，价格认定机制不完备、不公平，公开机制更是缺乏透明度，内幕交易、操纵价格现象严重，监管难度大，影响投资者利益。因此，《通知》明令禁止“擅自设立产权交易所（中心）、证券交易中心和证券交易自动报价系统等机构，从事非上市公司股票、股权证等股权类证券”的“场外非法交易活动”，并把涉及拆细交易和权证交易的产权交易视为“场外非法股票交易”。

三、1998年12月最高人民法院《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》。为配合国务院通知精神，最高法院下发了这个《通知》，规定：各级人民法院对未经国务院批准擅自设立的股票交易场所及其会员单位、挂牌企业为被告的，涉及因从事非上市公司股票、股权证等场外非法交易而引起的经济纠纷，未受理的，不再受理；已经受理的上述经济纠纷案件，中止诉讼；对涉及上述经济纠纷案件已经发生法律效力的法律文书，中止执行。该《通知》有力配合了国务院的通知，为打击非法场外证券交易行为起了应有的促进和保障作用。

四、2005年3月上海市高级人民法院《上海法院民商事法律问答》（之一）。该《问答》并非法定的司法解释，但作为在司法实际工作中具体适用的规范性文件，该《问答》仍然具有法律效力。该《问答》第一条仍坚持上述《通知》“三中止”的原则。第一条的提问标题是：“对因涉及非上市股份有限公司股份交易引发的纠纷案件应如何处理的问题”。在回答中，《问答》认为继续对《通知》中提及的案件坚持“三中止”原则的理由是：“在国家未设立针对非上市公司股份交易的合法交易场所、未颁布非上市公司股份交易规则、未制定非上市公司股份权利相关登记制度等情况下，法院难以真正依法、公正、合理、彻底地解决此类纠纷。”需要指出的是，虽然《问答》的规定隐含的是针对“三中止”的非法转让行为，但从文义上来解释，却是将“三中止”的范围扩大到了所有非上市股份公司股权转让的行为。这个扩张的解释，本人认为是不合法和有害的。

五、2000年后国家就规范非上市股份公司股权转让的一系列政策。随着非法证券活动被有效遏止，为搞活、刺激经济，各地在此期间又相继出台有关政策，设立股权托管机构，为非上市股份有限公司提供股权托管、股权质押、增资扩股、转让过户、分红派息等服务。2004年国资委发文，同意以上海联合产权交易所、天津产权交易中心和北京产权交易中心作为试点，负责发布中央企业的国有产权转让信息，并组织相关产权交易活动。并明确：国有非上市股份公司的股份转让，必须通过产权交易所挂牌进行，同时鼓励非国有股份公司到产交所挂牌交易产权。2006年，中国证监会同意中关村科技园区非上市股份公司股份进入证券交易所代办股份转让系统进行股份报价转让试点。2008年3月，国务院批复《天津滨海新区综合配套改革试验总体方案》，首个全国性非上市公众公司股权交易市场落户天津滨海新区。在上海方面，建立场外交易市场试点的工作也已被列入上海市政府推动中小企业融资的六项工作之中。但是，所有这些政策，都没有非上市国有股份有限公司股权的转让必须在产交所内进行的规定，也就是说，并不直接否定场外交易的效力。

六、《证券法》。政策的放松又带来了新的问题。为骗取高额钱财，骗子们利用证券市场行情向好、群众急于投资股市的心理，编造公司即将在境内外上市或股票发行获得政府部门批准等虚假信息，诱骗社会公众购买所谓“原始股”；或由非法中介机构以“投资咨询机构”、“产权经纪公司”、“外国资本公司或投资公司驻华代表处”的名义，未经批准，向社会公众非法买卖或代理买卖未上市公司股票；或以证券投资为名，以高额回报为诱饵，诈骗群众钱财。为此，国家又重新加强了监管和控制。2006年1月1日生效的《证券法》第十条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”并指出：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”还强调：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”

七、2006年国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》。为细化《证券法》的规定，2006年国务院办公厅下发了上述《通知》，进一步强调：（一）严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东予以累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。（二）严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。（三）严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。

八、2008年1月最高法院、最高检察院、公安部、证监会四部门联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。该《通知》进一步明确：98年12月发布的“三中止通知”目的是为配合国家当时解决STAQ、NET交易系统发生的问题，而非针对目前非法证券活动所产生的纠纷。如果非法证券活动构成犯罪，被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿；如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪，当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的，可以通过民事诉讼程序请求赔偿。

通过阅读和分析上述法律法规、政策和司法解释，我们可以将非上市公司股份转让的方式主要区分为下列四类。第一类是涉及原STAQ、NET交易系统运作过程中，为规避监管和非法获利，针对的是各地擅自设立非上市股份公司产权交易场所、自动报价系统，进行股权交易的行为。现STAQ、NET交易系统早已停止运作，有关非法证券活动也已经取缔，此类活动已经基本没有社会影响。第二类是违反《证券法》和证券业务专营、需经国家批准颁发经营证照的规定，未经国家有关部门批准，擅自向不特定多数人发行、向超过200人的特定人发行非上市股份公司股票，或者采用广告等十一种变相公开方式向社会公众发行股票，还有通过不具有经营资质的中介机构经纪、居间的行为转让股票的行为。这类行为是目前仍需要重点打击、取缔的对象。第三类行为是符合国家规定的股权转让方式，如国有企业产权在产交所转让、中关村股份报价系统转让等。第四类是其他股权转让行为。如转让方根据自愿和平等协商原则，未采取公开或者变相公开的方式，与不超过200人的特定对象，以私下交易的方式，以一定的价格转让股权给受让人，并由股份有限公司将受让人姓名记载于其股东名册的行为。明显，第一、第二类行为是国家法律法规禁止的行为；而第三、第四类行为，并不违反相关规定，转让的合同效力、法律效力应该予以承认。

本人认为，根据民法契约自由的原则，《公司法》的相关规定应该作“法无明文禁止则允许”的解释。也就是说，转让非上市股份公司股权的行为，在《公司法》层面上，并不违法。而且，股份（股权）作为一种《宪法》、《公司法》都予以确认、保护的私有财产权的形式，如果不能象大多数其他种类的财产形式那样，通过转让的方式变现，其内在价值也有可能会受到贬损。再说，转让行为实际上至今都是客观存在的，只不过有些是通过产权交易所挂牌的形式，有些则是通过买卖双方私下议价达成交易价格。因此，除了禁止的行为，原则上非上市股份公司的股权转让行为应属有效行为。

上述这些法律法规，存在一些过时和互相矛盾的规定，现在需要清理。根据法律层级效力的解释方法，法律的效力要高于行政法规。《公司法》、《证券法》的规定的效力在上述这些法律法规中是最高的，理应予以尊重和贯彻执行。98年国务院和最高法院的两个“三中止”的《通知》，因针对对象基本已经消失，理应及时废止。上海高院的《问答》，仍坚持“三中止”的原则，且不适当地扩张了法院不予受理的范围，亦应及时公告废止。06年国务院《通知》和08年四部门《通知》的精神，具有现实意义，仍应遵照执行。国家有关试点非上市股份公司股权转让的政策和试点活动，仍应予以坚持。对于不属于国家禁止的非法发行证券的活动之外，对于正常的、合法的非上市公司股权转让行为，法院应及时受理，并依照有关法律规定，及时判决。

最后回到开始提到的那个案例上来。本人认为，法院认定C先生通过D中介公司向E先生转让股票的行为，就是法律法规禁止的变相公开方式发行股票，因此该行为无效，这一观点是正确的。但是法院认为B公司与C先生之间的股权转让协议无效，本人认为值得商榷，因为B公司将持有的A公司的非上市公司股权转让给C先生的行为以及印制2100张股票的行为，虽然不在证券交易场所或者“按照国务院规定的其他方式”（现无统一规定）进行，但是并不违反有关禁止性规定，应为有效。B公司虽然是在场外交易，但并未采取公开方式（向不特定人发行或者向超过200人的特定人发行）或者变相公开方式（刊登广告等11种方式）转让本公司的股票。法院最后判决的结果是正确的。