西方人对蒙古人的看法:从国权刑法迈向民权刑法

从国权刑法迈向民权刑法

来源：法制日报 2011年02月16日

刘仁文

　　刑法长期以来被认为是人民民主专政的刀把子，是打击犯罪的锐利武器。而一说到犯罪，又似乎就是公民个人破坏国家和社会的公共利益。但这其实只是刑法的一面，它的另一面是：刑法还是保障人权的大宪章，而犯罪也包括国家机关等公共部门对公民个人权益的侵犯。

　　因此，刑法在打击私权利无端挑战公权力、公民破坏国家和社会利益犯罪的同时，还要打击公权力肆意侵害私权利、国家破坏公民利益的犯罪，这就要求从传统的国权刑法观迈向现代的民权刑法观，即要对国家刑罚权作出必要的限制，刑法应当在约束公权力、保障私权利中发挥应有的作用。例如，不少国家和地区的刑法分则过去是按国家法益、社会法益和个人法益的顺序来编排的，但现代社会最重要的是个人法益，因此不仅其编排顺序倒过来，而且法学院的授课也将侵犯个人法益的犯罪作为重点来讲。

　　我国1979年刑法规定了类推制度，这是典型的国权刑法观的表现。1997年刑法修订时，废止了类推，确立了罪刑法定原则，这是迈向民权刑法的重要一步。但应当看到，我国刑法关于罪刑法定原则的表述仍然很独特，即从正反两方面来规定：正面是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”；反面是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这与其他国家和地区对罪刑法定原则只从反面规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”表现出明显的差异。

　　本来，罪刑法定原则是为了反对司法擅断和任意入罪、从保护公民权利的角度提出的，因而它的定义必然要从否定方面来表述：如果法律没有明文规定，就不得定罪处刑。但为了让这个原则能为更多的人所接受，就想到了这个两全之策，即从正反两方面都说，显得不偏不倚。但这种表述法无疑冲淡甚至模糊了罪刑法定原则的本来含义。此外，从防止立法和司法的任意性、增强表述的科学性和与国际的可交流性角度出发，我认为应当在罪刑法定的表述中加上“行为时”这三个字，即更改为“行为之处罚，以行为时法律有明文规定者为限”这样一种明确而简朴的表述法。

　　与此相关的另一个问题是，罪刑法定要求刑法规范要尽可能的明确，1997年新刑法虽然在这方面作出了一些努力(如将某些量刑情节采取列举的方式列出来)，但还很不够，刑法分则中还有许多“情节严重”、“数额巨大”以及在列举中采用“其他”这样的兜底条款，它们都无法满足明确性的要求。其他国家和地区在从国权刑法迈向民权刑法的进程中有过这样的经验：过去刑法中的这类条款后来均被废除，理由就是不符合罪刑法定所要求的明确性。

　　例如，我国刑法中的“以其他危险方法危害公共安全罪”，是作为放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪(2001年扩大为“投放危险物质罪”)的“尾巴”而存在的，从明确性的要求看，这样的“尾巴”应当从立法上予以取消，因为如果立法者自己都无法明确说出是哪些危害公共安全的危险方法，又怎能去要求公众遵守这样的法呢？公众无法据此来判断究竟何种行为构成犯罪、何种行为不构成犯罪。事实上，取消“以危险方法危害公共安全罪”这种“口袋罪”，也不会从根本上妨碍对有关犯罪的打击，因为绝大部分这类行为都可以分别归入相关的具体罪名去处理，如放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪，以及杀人罪、伤害罪、毁坏公私财物罪、重大责任事故罪、交通肇事罪等；对于确实包含不了的行为，如果随着社会的发展有必要将其犯罪化，可再适时通过修改立法来弥补。（还有非法经营罪，也是“口袋罪”，引者注）

　　我国刑法在迈向民权刑法方面还有其他一些积极信号，如2009年通过的《刑法修正案(七)》，对公民个人的隐私权给予了重视，规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，要负刑事责任。

　　朝着这样一个方向，我们可以继续反思刑法中的某些规定，如刑法第39条对被判处管制的犯罪人规定了一系列的义务，其中对行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的限制和对会客的限定是否过于严苛？刑法第75条和第84条对缓刑犯和假释犯，在已经规定了要遵守法律、行政法规、服从监督的前提下，还专门对其会客作出限定，在我看来也是不必要的。这种规定要么流于形式，得不到有效执行，要么就为执行机关或执行人员随意干预别人的私生活提供了口实。

　　再如，我国刑法关于时效的规定只有追诉时效，却没有行刑时效。本来在刑法起草的第二十二稿中曾经有过行刑时效的规定，即对于犯罪行为人所判处的刑罚，从判决确定之日起，经过一定期限没有执行的，就不再执行。但后来删除了，理由是“可能对被判刑后的犯罪分子的逃跑，起鼓励作用，害多利少”。但判决没有执行的原因，可能是发生战争或大的自然灾害，也可能是审判机关或执行机关的官僚主义，判决以后忘了执行。在官僚主义导致忘了执行的情况下，仍然要无限期地执行刑罚，这与国外比较普遍地确立行刑时效的立法例相比，显然是一种国权刑法观，如果从民权刑法观的角度来看，就应当规定行刑时效，只要不是被判刑人故意逃跑，经过一定的期限，如果刑罚没有执行，就不再执行。

　　此外，我国刑法中的一些措辞也需要更改，如多处使用“犯罪分子”，我认为改为“犯罪行为人”更好。“犯罪分子”的称呼带有比较浓厚的专政味道和明显的贬义色彩(这与“知识分子”的语境完全不同)，而“犯罪行为人”则更为中性。在这方面，一个可参考的例子是，我国1994年的监狱法使用了“罪犯”的字眼，但到2004年的《监狱服刑人员行为规范》中，就将“罪犯”改称为“服刑人员”，后者显然更人性化。

　　应当看到，无论从刑事立法还是刑事执法来看，我国要真正实现由国权刑法到民权刑法的转变，还任重而道远。如我国的诽谤罪，本是自诉为主，公诉为辅，但实践中却变成了公诉为主、自诉为辅。基于此，我主张废除刑法诽谤罪的“但书”条款，全部改为自诉罪。实际上，侮辱、诽谤作为一种侵犯人身权利、民主权利的犯罪，它会否“严重危害社会秩序和国家利益”，本身就值得论证。我国刑法中多处以“危害社会秩序和国家利益”这类抽象的措辞为由来实行犯罪化(而不是侵害具体的法益)，加上实际中的任意解释缺乏制约，结果导致在王鹏这类跨省追捕的案件中，举报他人在公务员考试中作弊竟被公安机关认为是危害了国家公务员考试的声誉，因而属于诽谤罪的公诉范畴，这显然是荒唐的。