西方世界的女主人:“敌人刑法”能走多远

“敌人刑法”能走多远

发布时间：2011-02-23

　　科布斯教授所提出的“敌人刑法”还是有其深刻合理内核，为诠释犯罪与刑罚之间的关系提供了另外一种指导理念。比如为我国保留和适用死刑提供了一个崭新的研究视角，也为我国死刑存在的正当性提供了某种解释根据

□吴情树

　　德国著名的刑法学家京特·雅科布斯教授曾说，规范使社会交往成为可能，规范是一个社会交往的工具和纽带，在一个匿名的社会中，人都是依靠规范来进行交往的，或者说，规范的属性就是人的本质属性，规范意识是人区别于动物的标志之一。有了规范，才能使我们从自然界中分离出来而组成为社会。

　　没有规范，就没有法律意义上的人，就没有社会交往，也就没有社会。犯罪不仅仅是一种侵害法益的行为，更主要的是破坏了规范的正常效力。但由于人类规范不同于自然法则，自身不能自动地发生某种效力，违背了这种规范并不必然会受到某种惩罚，因此必须借助于国家的强制力，才能证明这种规范的有效性。而刑罚正是国家强制力的体现，刑罚的目的不是为了惩罚犯罪，也不是为了预防犯罪，而是为了证明规范的有效性和权威性。

　　雅科布斯教授基于规范论进一步提出了引起争议的“敌人刑法”与“市民刑法”的理论。在他看来，谁从根本上、原则上破坏了这个社会赖以维系的基本规范，谁要是不参与“团体的法律状态”下的生活，谁就不再是具有人格的人，而是被当作这个社会共同体(社会系统)的敌人，他就必须被驱逐出这个社会。其中，所谓的基本规范，是指现实社会所必不可少的法规范，也就是现实社会中保护生命权、自由权和财产权的法规范；所谓的基本违反或者原则上破坏，是指在没有任何值得社会宽恕(可理解)的理由下以最极端的形式实施的违反行为。在敌人的敌对行为中完全不存在任何值得社会宽恕(可理解)的理由，他们原则性地破坏了社会的实在法规范。

　　基于这种认识，雅科布斯教授认为，在“敌人刑法”中，刑罚的功能在于危险的抗制和排除，对于那些从根本上偏离社会基本规范的犯罪者，由于他们的行为已经使社会倒退回到了战争状态，不能保证其法律上的人格，而是必须用战争来征讨，通过战争的发动将这些敌人从社会共同体中清除出去，以此来保证市民的正当权利。可见，在雅科布斯教授看来，对敌人适用死刑也就具有正当性。

　　在“市民刑法”中，市民犯罪人虽然同样破坏了社会规范的现实性和真实性，但犯了罪的市民由于具有某种值得社会宽恕(可理解)的理由，其犯罪行为表明他基本上愿意遵守实在法的基本规范，只是由于某种偶然的原因而破坏社会的局部规范，而未原则性地否定规范的效力，也尚未原则性地破坏标准性解释的有效性，社会就仍然可视其为成员之一，其仍然拥有重新回到社会正常生活的基本人权和人格尊严。因此，无论如何，对于遭受刑罚制裁的市民仍保有其法律上的人格和地位，由此也就负有弥补所犯错误的义务，而这种义务正是以具有人格为前提条件的。相应的，在市民刑法中，刑罚的功能在于对违法行为的否定，以确保市民刑法的规范效力。因此，对这些市民不能适用死刑，而是应该通过刑罚的强制与规训，唤醒罪犯内心迟钝的规则意识，以重新恢复到市民应有的状态，并成为规范意义上真正的“人”，即“人格体”。可以看出，对于普通的市民犯罪废除死刑也同样具有某种正当性的根据。

　　“市民刑法”与“敌人刑法”概念的提出，为我们正确处理两种不同类型的犯罪提供了思想上的指导，也为死刑的废除或者适用提供了某种正当性的解释根据。正如雅科布斯所言，“一个清晰明确的‘敌人刑法’，比起在整个刑法中，四处混杂着‘敌人刑法’的规定，以法治国的角度言之，是较少危险的。”但是，雅科布斯教授这种“惊世骇俗”的学术主张可谓一石激起千层浪，立即引起德国刑法学者的关注，同时也受到德国一些学者的批评。例如，德国著名法学家哈塞默尔教授就对这种将刑法区分为“公民(市民)刑法”与“敌人(仇敌)刑法”表示深深的忧虑，认为根本背离了民主法治的精神。

　　“敌人刑法”理论在引进我国台湾地区的时候，也立即引起同样的反应以及强有力的批判。在台湾学者看来，“敌人刑法”将人划分为敌人和市民是多余而危险的概念游戏，在刑事诉讼上划分两套规则更属多余和不可能，而且这种理论错误地不把人当人看待，违背了宪法中“人的尊严不容侵犯”的神圣原则。而且，“敌人刑法”的理论还会破坏法律体系之间的正义，破坏法律上的平等原则，一旦人类可以发现基因序列，那些具有敌人基因的主体就无法进入规范世界，从而使“敌人刑法”沦为基因刑法。

　　在“敌人刑法”理论刚刚引进到我国大陆的时候，虽然很快引起一些学者的兴趣、追随和认同，但也同时引来了怀疑的目光。

　　毕竟“敌人”的概念并不明确，它是一个带有强烈意识形态色彩的政治术语，如何判断一个人是市民，还是敌人？基本规范与非基本规范的明确界限在哪里？如何判断基本违反与非基本违反的具体区别及其表现？等等，这在现实生活中是相当困难的。另外，“敌人刑法”的引入容易使刑法失去可操作性以及将使国家懈怠对犯罪深层次原因的反思。“敌人刑法”的倡导会造成法治的解体，会给人权保障构成极大的威胁，会助长公众的仇恨之心。

　　然而在笔者看来，雅科布斯教授所提出的“敌人刑法”还是有其深刻合理内核，为诠释犯罪与刑罚之间的关系提供了另外一种指导理念。比如为我国保留和适用死刑提供了一个崭新的研究视角，也为我国死刑存在的正当性提供了某种解释根据。但由于这种理论冠有“敌人”二字，而且人为地把人分为“市民”和“敌人”，很容易引起人们的误解和触犯人民敏感的神经，使得人民容易联想到德国纳粹时期法西斯的那套恶法暴政以及我国建国后曾经存在的“阶级敌人”、“阶级专政”等一些反法治的意识形态。再加上我国法治建设刚刚起步，法治信仰还没有完全确立，司法体制还有待改革，这些都是“敌人刑法”适用理论无法在我国扎根并广为传播的根本原因。对于雅科布斯教授的“敌人刑法”理论在我国到底能走多远，还需要我们做进一步的关注。

来源: 法制网——法制日报